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特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的嬗变
作者:龙长海    文章来源:刑事法评论    点击数:    更新时间:2017/6/22       ★★★
 一、问题的缘起及研究路径
  (一)问题的缘起
  主张刑法知识“去苏俄化”的论者,其矛头首要的指向便是我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成理论,并认为实现我国刑法知识“去苏俄化”的重要路径之一便是用德日三阶层的构成要件理论取代以俄中为代表的四要件犯罪构成理论。也正是因此,近年来围绕着四要件犯罪构成理论的存废问题,我国刑法学界展开了激烈的争论。这是因为犯罪论体系的选择,基本上决定了我国刑法理论未来的发展方向。在“去苏俄化”的赞成论者和否定论者两大阵营的激烈争论后,我国目前的刑法学界基本形成了多元犯罪论体系并存的格局。但是,学者们围绕着三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论之间的争论并没有就此终结,而是随着争论的持续,将探讨的问题逐渐推向深入。三阶层构成要件理论拥护者在刑法知识“去苏俄化”大旗的指引之下,针对四要件的犯罪构成理论展开了全方面的批判。但不得不指出,我国学者对四要件犯罪构成理论的研究,多止于特拉伊宁时代,而往往忽略了特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的新发展。
  应该说,我国学界对20世纪50年代后期,即特拉伊宁之后的包括犯罪构成理论在内的俄罗斯刑法理论研究的不足,是有着特定的历史原因的。我国在20世纪50年代,通过翻译苏俄刑法教科书,翻译特拉伊宁教授的《犯罪构成的一般理论》初步掌握了苏俄的四要件犯罪构成理论。但此后,随着中俄关系的恶化,导致的是新中国刑法理论刚刚建立,便与苏俄的刑法理论失去了应该继续保持的学术联系。20世纪50年代之后,新中国的历史进入了一段动荡时期,直至文化大革命结束,我国才逐渐开始建设社会主义的法律体系。1979年我国才通过了新中国的第一部刑法典。此后,我国刑法学术界才又逐渐开展学术研究。刚起步的新中国刑法学学术研究建立的基础必然是50年代积累起来的刑法知识。于是,20世纪70年代末开始的我国刑法学必然打上了深深的苏俄烙印。但此后,我国的刑法学研究经历了一个先是学习英美、继而学习日本、直至今日全面学习德国的状况。这所导致的是,在四要件犯罪构成理论批判者那里,所论及的犯罪构成理论不论是谈论特拉伊宁的犯罪构成学说,还是论述以皮昂特科夫斯基为代表的教科书派的犯罪构成理论时,基本上将关注的目光都集中在了20世纪50年代前的苏联刑法理论上。例如,在大力主张我国刑法知识去苏俄化的陈兴良教授那里,批评苏俄犯罪构成理论的着手点也多集中在20世纪50年代以前的苏联刑法理论上,他指出:“我国面临着犯罪论体系的去苏俄化这一历史使命”,“这里所说的去苏俄化是指废黜上个世纪五十年代传入我国的苏俄四要件的犯罪论体系,而不涉及对目前俄罗斯刑法学的评价。”[1]
  其实,20世纪90年代,在我国刑法学界刚刚出现对传统四要件的犯罪构成理论提出质疑之际,研究中国刑法的俄罗斯学者伊马莫夫便指出:“在《犯罪构成的一般学说》之后的一系列的著作中,学者们提出了一系列新的、科学的理论和观点。遗憾的是,由于一些原因,中国的学者不可能了解在《犯罪构成的一般学说》这本专著之后出版的新著作,中国学者所了解的仅是停留在五十年代水平上的犯罪构成理论和整个苏维埃法律科学的情况。因此,所有对苏维埃科学的理论观点的错误性的指责和对某些观点在中国的条件下的不适用的观点,在很大程度上是由于对当今苏维埃科学知识了解的欠缺所造成的。”[2]
  尽管伊马莫夫的这一批评,是针对20世纪90年代的我国犯罪构成理论争论过程中,出现的对传统四要件犯罪构成理论的质疑所做出的,但是,他的这一观点,在某种程度上,对当今我国刑法学界有关特拉伊宁之后的俄罗斯犯罪构成理论的发展状况了解的欠缺情况也是适用的。由于种种原因,对特拉伊宁之后的俄罗斯刑法理论的发展状况,在我国学界研究的人越来越少。
  应该指出,在当前的俄罗斯刑法学界,四要件的犯罪构成理论仍然是通说。犯罪构成保持着犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面这一稳定的结构。“但是,详细的研究表明,无论是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体还是犯罪的主观方面,俄罗斯刑法理论均发展了这一四要件的犯罪构成理论,进而形成了同我国四要件的犯罪构成理论的差异。”[3]与我国刑法学界争论到底何种犯罪构成理论更优的状况不同,俄罗斯学者认为四要件的犯罪构成理论是一种比较完善,并能够满足司法实践需要的理论构架,因此,他们对犯罪构成理论的研究更多地是集中在犯罪构成的要件和组成各要件的要素等的具体问题上。尽管如此,在特拉伊宁之后的时代,俄罗斯刑法学界围绕着四要件的犯罪构成理问题,还是出现了理论研究上的嬗变。但是,特拉伊宁之后与俄罗斯犯罪构成理论相关的新的研究成果,却没能被我国刑法学界所充分关注。因此,对特拉伊宁之后,俄罗斯犯罪构成理论的嬗变进行研究,就显得尤为重要。这可以促进我国刑法学界更加客观公正地评价某一犯罪论体系,在两种犯罪论体系的论争中,建立起符合中国模式的、中国人自己的犯罪构成理论体系。
  (二)研究的起点及路径
  特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的发展,必须从特拉伊宁的犯罪构成理论说起。因为尽管在沙俄时期的学者已经或多或少地研究了犯罪构成理论问题,但是,对犯罪构成理论进行系统研究的还是特拉伊宁教授。20世纪50年代前,苏俄有关犯罪构成问题的研究,集中反映在特拉伊宁教授先后发表的有关犯罪构成理论的三本著作中,即1946年出版的《犯罪构成理论》、1952年出版的《苏维埃刑法的犯罪构成》和1957年出版的《犯罪构成的一般学说》。我国于1958年翻译出版的正是特拉伊宁教授在1957年出版的《犯罪构成的一般学说》一书。因此,俄罗斯在特拉伊宁之后犯罪构成理论的发展必须追溯到特拉伊宁教授本人对犯罪构成理论的理解。
  在特拉伊宁教授看来,“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和”[4]。在这个特拉伊宁教授给出的关于犯罪构成的定义中,强调了两个方面,第一个方面是作为“犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和”的犯罪构成,第二方面是“犯罪构成是苏维埃法律所决定的”。在这个定义的第一个方面中,强调的是犯罪构成的事实性特征,犯罪构成是作为一种客观现象而存在的,来源于犯罪,而第二个方面则重点强调犯罪构成的法律特征,即被苏维埃法律所规定。
  在强调犯罪构成是“犯罪的一切客观要件和主观要件的总和”中,在某种程度上,强调了犯罪构成的客观实在性这一非常重要的理解四要件犯罪构成理论的前提。“每个犯罪构成都应当具有这样一些事实特征,这些特征,在苏维埃立法者看来,它们的总和决定着该行为的危害社会的性质。”[5]正是在这种意义上,强调了犯罪构成的客观实在性。这种客观实在性在苏俄时期的刑法理论上被特别强调,是和当时占主导地位的马克思主义哲学指导下的刑法理论的发展有着密切联系的。“苏俄四要件的犯罪构成理论正是在马克思主义哲学的基本原理上建立和发展起来的[6]。在这种情况下,刑法研究的犯罪构成其实质是对组成犯罪的核心部分的研究。这种将犯罪构成看做是客观实在的现象的方法,是和四要件犯罪构成理论赖以建立的唯物主义哲学相吻合的。对此,日本学者上野达彦在20世纪70年代便明确指出:“特拉伊宁认为,作为苏维埃社会主义刑法基础的马克思列宁主义是唯物主义哲学体系,认为一切现象都是客观存在。因此,在这里,不仅行为的客观性质,而且主体及其主观性质也是客观存在。在这个意义上,犯罪的动机和犯罪者的故意,与其说是‘纯粹的’客观行为,还不如说是实际存在。另一方面,人的一切行为,特别是犯罪行为,也不会丧失其主观性质即人的标志。可见,不能像刑事古典学派那样认为行为是失去主观色彩的‘纯粹’客观的东西,因而不能成为犯罪构成要件赖以形成的基础。否则,就意味着把行为与行为者两种紧密联系的现象割裂开来。”[7]四要件体系赖以建立的这种哲学根基,也使得该理论在政治正确的苏俄时期有了得以立足的意识形态前提。特拉伊宁指出在社会主义的刑法体系中,犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础。立法者也正是通过综合那些统一起来构成社会危害行为的特征来制定犯罪构成的。因此,犯罪构成永远是而且首先是危害社会的行为。”[8]于是我们看到,在特拉伊宁那里,犯罪构成不是别的,而是危害社会的行为。“犯罪构成永远是现实的,永远是具体的。”[9]这种现实的、具体的犯罪构成,恰恰表明的是犯罪的客观实在性。
  应该特别指出,在特拉伊宁那里,除了将犯罪构成看做是客观实在这种属性外,还暗含着将犯罪构成看做是立法模型、科学抽象的规范性理解的意味。这体现在上述特拉伊宁给犯罪构成下的定义的第二个方面中,即强调犯罪构成“被苏维埃法律所决定”。正是这一点体现出犯罪构成的法律属性。而这种具有法律属性的犯罪构成,恰恰来自于立法者的选择,“立法者在规定某一犯罪构成时,经常要从表明行为和行为人的社会危害性的大量特征中进行选择,而且必须进行这种选择,选择其中最典型的、最重要的特征。法律在刑法规范的罪状中所规定的、从而‘提升’为犯罪构成因素的,正是这些特征。犯罪构成的结构所涉及的方面越多,越是想概括客观方面和主观方面,就越应该有条不紊地、慎重地从大量的各种各样的事实特征中,把法律认为具有犯罪构成因素的意义、其总合形成危害社会行为的特征选择出来。否则,犯罪构成(它本来是具体犯罪在立法上极简要的定义)就可能变成对犯罪事实的繁琐的叙述。”[10]很明显,在这里犯罪构成具有了对作为犯罪事实特征的描述性的特点,也就是经过立法者的选择规定,犯罪构成具有了规范性。
  正是由于上述原因,在特拉伊宁教授的《犯罪构成的一般学说》中,存在着对犯罪构成的二重化理解问题。关于这一点俄罗斯和我国的刑法学者基本上达成了共识。例如,在20世纪50年代苏俄便有论者指出:“A.H.特拉伊宁认为犯罪既是客观实际,又是犯罪的法律定性。所以他被指责出尔反尔。”[11]这种评价尽管是对特拉伊宁教授笔下的犯罪而言,但对特拉伊宁的犯罪构成理论同样适用。因为在特拉伊宁那里,犯罪构成在某种意义上是可以等同于犯罪的,但是,同时犯罪构成又是立法规定。这样便赋予了犯罪构成的二元化理解。我国学者指出:“特拉伊宁在他的《犯罪构成的一般学说》中构建了一个‘二元’的犯罪构成论。他的著作前半部分(第1、3、4章)论述的是犯罪(四)要件(或方面)论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发,依据法律规定的犯罪实质定义,建立了一个实质的(决定行为危害性)、事实的、广义的(要件、因素总和)‘四要件’犯罪构成框架。他的著作的后半部分(第5章以降)论述的是构成因素论。”[12]
  那么,这种对犯罪构成的二重化理解是何时出现的呢?对此,库兹涅佐娃教授指出:“仅仅是在五十年代,开始出现了对犯罪构成的不同理解。犯罪构成,一方面被看作犯罪的现实的结构核心,另一方面被看作立法模型、科学结构或者信息模式。”[13]对苏俄刑法20世纪50年代后期出现的对犯罪构成的二重化理解问题,苏俄著名的刑法学家皮昂特科夫斯基也指出法律人将犯罪构成的概念既在根据刑事立法表明具体犯罪的特征的意义上使用,也在阐明与这些特征相符的具体行为的意义上来使用。”[14]应该说这种对犯罪构成的二重化理解,基本奠定了特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论发展的两个主要流派。
  故此,对特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的发展,可以在特拉伊宁的学说的基础上继续划分。在笔者看来,可以将特拉伊宁之后,俄罗斯犯罪构成理论的发展归纳为三个主要发展流派。第一个是以俄罗斯刑法学家库兹涅佐娃为代表的犯罪构成的事实派;第二个是犯罪构成的规范派,即认为犯罪构成是法律的构成、是科学的抽象;第三个是近年来出现的,以科兹洛夫教授为代表的较为极端的犯罪构成否定派。本文将围绕着上述的三个主要流派,对俄罗斯特拉伊宁之后犯罪构成理论的嬗变进行论述,并结合我国刑法犯罪构成理论的发展状况进行评析。
  二、犯罪构成的事实论
  在苏俄刑法理论上,犯罪构成的事实论,是有关犯罪构成问题重要的一支代表学派。赞成这一学派观点的学者认为,犯罪构成是犯罪的核心要件,因而犯罪构成具有客观实在性。应该说,在20世纪50年代之前,犯罪构成的事实说,一直是通说。不存在对犯罪构成的其他理解问题。对此,库兹涅佐娃教授指出:“正如我们所见的那样,在上世纪前半期,无论是在革命前还是在苏维埃的刑法上,将犯罪构成理解为形成犯罪的要素(要件)的总和。犯罪和犯罪构成之间在理解上不存在任何的矛盾。”[15]我们注意到,在这里库兹涅佐娃特别强调,在20世纪50年代之前的刑法理论对犯罪构成的理解是唯一的,即将犯罪构成看做是一种客观现象。但是,在我国刑法学界对上述的俄罗斯犯罪构成理论学说发展史却有着不正确的认识。有观点认为:“在苏俄刑法学中,始终存在犯罪构成的规范学派与犯罪构成的实体学派之间的对立:前者以特拉伊宁为代表,后者以皮昂特科夫斯基为代表,又称为教科书派。”“在皮昂特科夫斯基与特拉伊宁之间,存在着对犯罪构成概念理解上的重大分歧。皮昂特科夫斯基始终强调一般的犯罪构成概念,由此引申出犯罪构成的共同要件,并把犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面确定为犯罪构成的共同要件,这是犯罪构成理论所要研究的,因而将犯罪构成视为犯罪成立条件的总和,是刑事责任的唯一根据。但特拉伊宁则始终坚持犯罪构成的具体性、个别性与分则性,以此区别于皮昂特科夫斯基所主张的犯罪构成的一般性、共同性与总则性。”[16]“皮昂特科夫斯基的犯罪构成相当于弗兰克所说的一般构成要件,是犯罪成立条件的总和。而特拉伊宁所说的犯罪构成则相当于弗兰克所说的特殊构成要件,是指具体犯罪成立的要件。贝林的构成要件论就是在特殊构成要件概念的基础上发展起来的。由此可见,皮昂特科夫斯基与特拉伊宁在犯罪构成基本立场上存在根本性的分歧。对于这一点,我们以往并没有深刻地认识到,这不得不说是一种遗憾。”[17]这一论点是与苏俄刑法犯罪构成理论发展的历史不符的。原因如下:
  第一,如前文所述,特拉伊宁的犯罪构成学说包含着对犯罪构成的事实理解这一点是没有疑问的,说特拉伊宁的犯罪构成仅仅代表分则的、具体的含义,这是与特拉伊宁犯罪构成理论本身相矛盾的。
  第二,说特拉伊宁是规范派的代表,这种论断也是有疑问的。原因在于,在规范派那里,犯罪构成是作为概念而存在的,既然是作为现象的概念,这种剥离了实体内容的概念,便很难成为刑事责任的根据,如果出于对犯罪构成的规范派的观点,便不可能得出“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一苏俄刑法的经典命题,而在特拉伊宁那里恰恰承认苏俄刑法的这一经典命题。特拉伊宁在批判贝林等人的构成要件说的基础上,会或多或少地受到德国规范学派的影响,伹这不足以导致特拉伊宁教授的学术观点就完全偏向规范学派。特拉伊宁教授用犯罪构成和表明犯罪构成的要素,来解释客观实在的犯罪构成和刑法分则规定的表明犯罪构成要素之间的关系,也是从侧面肯定犯罪构成的客观实在性。在批判1948年出版的苏俄刑法教科书时,特拉伊宁教授指出:“如刑法教科书(1948年版)就重复了前三版的错误,它断言:每个犯罪构成都由下列四类基本的因素组成:(1)犯罪的客体,(2)犯罪的客观方面,(3)犯罪的主体,(4)犯罪的主观方面,“问题的实质在于:与教科书说的相反,客体、客观方面、主体、主观方面绝不是犯罪构成的因素,其实,构成并没有这些因素,因此它们也不能组成构成。事实上可以而且应当在犯罪中划分客体与客观方面、主体与主观方面;不过这只是在犯罪中划分,而不是在构成中划分。犯罪构成的使命是揭示犯罪的具体内容,因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体及其客观方面、犯罪的主体及其主观方面的因素。[18]另外,有关特拉伊宁教授的犯罪构成理论中,遵循的是事实说的观点,也可以从库兹涅佐娃教授的论断中得到证明。在评价1997年出版的贡塔里的《刑法上作为现象和概念的犯罪和犯罪构成》一书时,库兹涅佐娃教授指出《犯罪构成的一般学说》(1957年版)是刑法核心制度的奠基性著作,在我国法学上很长时间都是唯一的一本。只是在1997年贡塔里才冒险答辩了副博士论文,并出版了题为《刑法上作为现象和概念的犯罪与犯罪构成》的专著(符拉迪沃斯托克,1997年版)。但是他对犯罪构成的规范性理解同特拉伊宁的理论不符。”[19]很明显,贡塔里是苏联解体后犯罪构成规范学派的典型代表人物,其完全否认犯罪构成的客观实在性,而认为犯罪构成是刑法典规定的、具有规范的属性,对贡塔里的观点,下文还会详细地介绍。但是,库兹涅佐娃教授指出,贡塔里的观点与特拉伊宁教授的观点不一致,这也足以表明库兹涅佐娃认为特拉伊宁教授属于犯罪构成的事实学派,而非规范学派。
  第三,皮昂特科夫斯基并不是完全把犯罪构成看做是客观现象,而是也在法律规范意义上使用犯罪构成。例如,皮昂特科夫斯基认为:“每个犯罪构成都是具体社会危害行为的法律概念。在犯罪构成中包含了那些作为(不作为)的必要要素,在存在这些要素时法律规定了追究个人刑事责任的并认为其是有罪过的人的可能性。”[20]
  在这里我们看到,在皮昂特科夫斯基那里,也出现了对犯罪构成的规范理解,即法律的犯罪构成。因此,上述的论断过于绝对地将特拉伊宁和皮昂特科夫斯基的两人的观点对立起来,进而人为地夸大了皮昂特科夫斯基的犯罪构成理论对我国传统刑法理论的影响,降低了特拉伊宁学说对我传统犯罪构成学说的作用。
  (一)犯罪构成事实论的历史溯源
  的确,在俄罗斯刑法发展史上,犯罪构成的事实学派,是可以找到历史根源的。沙俄时期的俄罗斯刑法学家,如塔甘采夫、季思嘉科夫斯基等人,便在犯罪行为事实的意义上来理解犯罪构成。[21]而此后的苏俄刑法学者更是在唯物主义哲学基础上,进一步发展了这种犯罪构成的事实论。因此,在苏俄最初提到犯罪构成的刑法学著作中,基本上将犯罪构成赋予了客观实在性这一根本属性。
  在1928年出版的《苏联刑法》中皮昂特科夫斯基便明确指出:“在每一个犯罪中都具有的犯罪的那些基本的要件是犯罪的一般构成,缺少其中的任何一个都导致被认为缺少犯罪构成。这些基本要件是:(1)一定的犯罪主体;(2)—定的犯罪客体;(3)犯罪主体行为主观方面的一定属性;(4)犯罪主体行为客观方面的一定属性。”[22]应该指出,这一有关一般犯罪构成的界定,完全不是从规范角度而是从事实角度进行的。可以推知,一般的犯罪构成存在于具体的犯罪之中,既然犯罪构成存在于犯罪中,当然也就谈不上规范的犯罪构成问题。在接下来出版的其他苏俄刑法教科书中,也继续坚持了这一论点。例如,苏联司法部人民委员会于1939年出版的,由皮昂特科夫斯基和特拉伊宁教授参与撰写的教科书中,便明确指出:“犯罪构成是形成具体犯罪的特征(要件)的总和”[23]。与上述概念完全相同的、对犯罪构成的定义还出现在盖尔青仲主编的,1948年出版的教科书中。[24]因此,对20世纪50年代前苏俄刑法上对犯罪构成的界定问题,贡塔里指出:“苏维埃刑法最初将犯罪构成仅仅看作是社会危险侵害的结构、各个组成部分。”“上述列举的定义足以证明,行为特征的总和不是别的,就是行为本身。”“在最初苏维埃时期的刑法科学上犯罪构成理论有着完全相同的研究对象,也就是社会危害行为自身。”[25]正是因此,在苏俄刑法20世纪50年代之前,在刑法理论上是不存在对犯罪构成的其他理解的。这一点是和当时苏俄刑事立法有着直接关系的。与资本主义刑法用形式的犯罪概念给犯罪下定义不同,苏俄刑法到1958年之前,给犯罪下的是反映出犯罪阶级本质的实质定义,即反映出犯罪的社会危害性。由于社会危害性是犯罪的本质特征,则如果行为符合犯罪构成,将体现的正是犯罪的社会危害性,此时,行为也就构成了犯罪。可以说,苏俄刑法理论上将犯罪构成看做是犯罪的组成部分的观点,是与当时的历史背景有着直接关系的。俄罗斯学者总结之所以在当时的历史环境下,把犯罪构成看做是社会危害行为本身这一问题时认为是有两个前提的第一个前提在于,那时作为法律事实的犯罪的自身属性。在1958年之前的苏维埃立法上,认为任何一种威胁苏维埃制度和社会主义法制的社会危害行为都是犯罪,而犯罪的结构完全归属于行为,在犯罪中不包含刑事法律上规定的行为的规定性特征。第二前提在于,苏维埃刑法从其诞生之日起,便与所有西方的法律理论不同,规定解释犯罪社会属性的实质概念。在犯罪的定义中强调的是对现存社会关系的危险性,进而将重点放在了行为的社会危害属性上。因此,在犯罪现象中行为便成了主要的研究对象。从研究行为的组成要件开始,形成了相应的概念。[26]
  在20世纪40年代末到50年代初,在苏俄刑法理论上产生了到底什么是刑事责任根据的论战。此后,在苏联刑法学术界有关刑事责任根据的一场大论战中,犯罪构成的事实论点进一步得到了加强。这场论战的导火索源于到底是罪过,还是犯罪构成是刑事责任的根据的争论。特拉伊宁教授在其1952年出版的《苏维埃刑法上的犯罪构成》一书中认为罪过既是作为犯罪构成要件也是刑事责任根据,对人的心理状态所做的阶级的、道德的评价才使罪过具有刑事责任根据的意义。紧接着在乌杰夫斯基出版的《苏维埃刑法中的罪过》一书中,再次强调广义的罪过是刑事责任的根据。[27]
  上述观点遭到了苏俄刑法学界的强烈批判,认为广义的罪过理论只能会动摇社会主义法制,将人实施犯罪行为的罪过看做是代表国家的法院从国家方面对犯罪人作出的政治的、道德的否定评价,将会否定行为人在实施犯罪行为时客观存在的主观的心理态度。这会为司法擅断打开方便之门。尽管这场争论,在今天看来具有一定的意识形态色彩,但我们不得不承认,行为人实施犯罪行为时确实存在着某种故意或者过失的心理态度。在这场争论过后,苏俄刑法学界得出了一个影响到当今俄罗斯刑法的结论,即犯罪构成是刑事责任的唯一根据。这场争论过后,我们注意到,尽管在此之前认为罪过是刑事责任根据的特拉伊宁教授,也在1957年出版的《犯罪构成的一般学说》一书中也承认:“在苏维埃国家里,犯罪构成是刑事责任的唯一根据。如果在某人的行为中具备犯罪构成,那便有根据对他适用刑罚;如果在这些行为中缺乏犯罪构成,那便免除刑事责任。”[28]这样,从苏俄刑法建立之初,便认为犯罪构成是客观实在,将犯罪构成等同于危害社会的行为。因此,犯罪构成事实说的坚定支持者、俄罗斯著名的库兹涅佐娃教授明确指出俄国刑法在解释刑事法律总则的制度时重视的不是犯罪构成,而是作为刑事责任根据的犯罪。”[29]“俄罗斯刑法重视的不是犯罪构成,而是犯罪。[30]因此,尽管从20世纪50年代开始在苏俄刑法上出现了对犯罪构成的不同理解,但是,犯罪构成的事实说一直被俄罗斯学者所支持。
  (二)犯罪构成事实派的进一步发展
  作为特拉伊宁教授弟子的库兹涅佐娃教授在特拉伊宁之后,更是进一步发展了犯罪构成的事实说,彻底地将犯罪构成的事实说贯彻到底,进而构建了一套被称作犯罪构成系统论的犯罪构成理论。库兹涅佐娃教授指出事实的犯罪构成的出发点在于,犯罪构成是由四个分支系统组成的犯罪结构的核心(基础、实质),该核心由形成行为社会危害性的必要要件组成,而这些必要要件的特征则被规定在刑法典总则和分则刑事法律规范的罪状之中。犯罪构成同犯罪一样,具有客观实在性,犯罪构成便是犯罪的核心。为了便于对作为在犯罪中包含的构成的语义的理解,可以设问,什么的构成?犯罪的构成。因此,我们说缺少或者存在构成时,不是指法律的构成,而是指犯罪的构成。[31]
  正是在将犯罪构成看做是犯罪的核心组成部分这一前提下,库兹涅佐娃教授才发展了自己的犯罪构成系统论。“犯罪构成中的分体系有四个:客体、主体、犯罪的客观方面和主观方面。任何一个必要要素不存在,更不用说一个分体系不存在,都会导致整个犯罪构成体系的瓦解,就会导致人的行为中不存在犯罪构成。”[32]库兹涅佐娃教授的犯罪构成系统论的观点相类似,我国刑法学者何秉松教授在批判传统四要件犯罪构成理论的基础上,提出了犯罪构成系统论。
  但是,主张刑法知识“去苏俄化”的论者是如何评价犯罪构成系统论的呢?陈兴良教授指出从犯罪构成的整体与部分关系到犯罪构成的系统论,犯罪构成的结构越来越虚幻。”“面对这些令人眼花缭乱的系统论术语,我茫然。然而,这种非教义学化的话语到底能否为我们认识犯罪构成的结构增添新知,我怀疑。尤其是提出犯罪构成作为过程而存在的命题,强调犯罪构成处在产生、发展和灭亡的不断变化之中,我无语。当在政治意识形态的裹挟下,以辩证法与系统论这样一些庸俗的分析工具为内容的哲学帝国主义长驱直入地侵入刑法学地盘的时候,我惭愧。”[33]
  可以说,对犯罪构成的事实理解,基本上被我国学者所否定。“犯罪构成作为一种法律规定与理论命题,是在对各种犯罪事实加以抽象与概括的基础上形成的,但能否将犯罪构成等同于构成事实呢?显然,我们的回答是否定的。”[34]在我国展开的关于犯罪构成属性的争论中,我国学者基本上没有坚持犯罪构成的事实说。需要特别指出,这种建立在犯罪构成事实说基础上的犯罪构成系统论,正如在我国刑法上没能被主流所接受一样,在俄罗斯,犯罪构成系统论所赖以建立的犯罪构成事实说,也从20世纪50年代以前的通说走到了当今的非主流的地位。从20世纪50年代崛起的犯罪构成规范论,却被越来越多的俄罗斯学者所接受,成了当今俄罗斯犯罪构成理论的通说。
  三、犯罪构成的规范论
  如前所述,犯罪构成的规范派是在20世纪50年代后期逐渐发展起来的。并且这一学派的观点逐渐地取代了俄罗斯的犯罪构成的事实说。我国学者也注意到了俄罗斯刑法犯罪构成理论的发展变化,并指出:“在20世纪前半期,俄罗斯刑法认为犯罪构成是犯罪的要素及其要件的总和,根本没有提到认为犯罪构成是‘立法模型’或‘科学抽象’的规范法学派解释,但今天有不少人开始提到这个问题,足以说明在经验判断层次上把握犯罪构成已经存在重大缺陷。这种立场转变的趋势也值得我们重视。”[35]
  那么,到底哪些俄罗斯学者可以被归入到犯罪构成的规范派呢?对此,可以从坚决抵制对犯罪构成做规范理解的库兹涅佐娃教授那里得到回答。已故的俄罗斯著名法学家库德里亚夫采夫在给库兹涅佐娃教授著的《定罪论问题》所作的序中,总结了库兹涅佐娃笔下的规范学派:“她(指库兹涅佐娃——引者注)将那些把犯罪构成做法律理解的人称作是规范派学者。”[36]可以说,在俄罗斯所谓的犯罪构成的规范派是指那种与将犯罪构成看做是客观存在的现象作相反的理解,即将犯罪构成看做是立法模型、科学抽象的学者。而犯罪构成的规范派恰恰根源于德国刑法的规范学派。“德国理论从开始到现在始终把犯罪构成理解为‘法律构成’,将它与刑法规范的处理等同起来”[37]。的确如此,将犯罪构成视作法律的构成,必将导致的是犯罪构成与刑法分则的罪状相符合,既然在规范意义上来理解犯罪构成,那么被抽离了现实要素的犯罪构成,就不可能是“刑事责任的唯一根据”。可以说,在苏维埃时期和后苏维埃时期的大多数学者都支持将犯罪构成看做是立法模式这一规范派的观点。[38]
  那么,为什么会在20世纪50年代,在苏俄刑法上才出现对犯罪构成作规范理解呢?对此笔者曾经指出,这种对犯罪构成的规范理解是与在20世纪50年代苏俄刑事互法上规定的“刑事违法性特征”及“罪刑法定原则”有着直接的关系。[39]当然,俄罗斯犯罪构成规范学派的代表在论证自己的观点时,又有着自己独特的视角。此处,笔者试以当今俄罗斯犯罪构成规范学派鲜明的代表人物之一的贡塔里的观点进行论述。
  (一)犯罪构成只能是主观的概念而非客观的现象
  应该指出,在苏俄刑法发展过程中,受到了刑事社会学派的强烈影响。“刑事社会学派的思想,对当时很多苏维埃法学家(其中包括刑法学家)产生了很大影响。大家知道,社会学派在解决刑事责任根据问题时,主要是根据主体的危险状态(‘行为人的社会危险性’)。尽管当时许多苏维埃刑法学家已经是批判地对待社会学派的基本原理,但仍然有人企图将行为人危险状态的论点搬到苏维埃刑法理论中来。”[40]应该说刑事社会学派对苏俄刑法的影响是巨大的,这种影响不仅仅体现在理论上,而且在刑事立法上也有所反映。例如,在1919年苏俄刑法指导原则中便使用了刑事社会学派的理论。该指导原则第5、6条明确规定:“犯罪是违反了刑法保护的社会关系的秩序的行为。作为威胁社会关系制度的作为或者不作为的犯罪,引起了与实施了这种行为或者放任这种不作为的人(罪犯)进行斗争的必要性。”这里面特别强调刑法打击的对象是实施了社会危害行为的人,因此,可以说1919年指导原则从刑罚惩罚的是行为这一古典学派的立场,转变到了刑罚惩罚的是行为人这一刑事社会学派的基本论点上了。在指导原则中,否定了古典学派的以行为为基础的报应刑理论,转向了刑事社会学派的社会防卫措施理论。如该原则第10条规定:“选择刑罚的时候,应当注意在阶级社会中的犯罪,是由犯罪人所处的那一社会的社会关系结构所造成的。因此,刑罚不是对罪过的报复,也不是赎罪。刑罚是保卫方法……”在1919年指导原则中甚至规定了不定期刑,如该原则第25条规定:“剥夺自由可以是定期的,也可以是直到一定事实发生前的不定期的。”
  应该指出,在当时的苏俄刑法学界,部分刑法学家对这种刑事社会学派理论对刑事立法的影响进行了坚决的斗争,这其中便包括特拉伊宁和皮昂特科夫斯基教授。特拉伊宁在1925年出版的刑法分则中明确指出:“有一条基本原则是不可动摇的,即行为只有符合刑法分则罪状规定的犯罪构成才能受到刑事惩罚”,“皮昂特科夫斯基也提出:具体人的刑事责任取决于其行为是否具备某种犯罪构成要件。”[41]在这里,我们要清晰地认识到,上述作者所说的犯罪构成,是在社会危害行为的意义上使用的,其目的是为了反对刑事社会学派向刑事立法和刑法理论的渗透。因此,那种认为“特拉伊宁以上所界定的犯罪构成,与贝林的法定的构成要件是完全相同的,它指出了构成要件的刑法分则规定性,是作为犯罪成立的一个法定标准而存在并发挥作用的”[42]的论点,是与当时苏俄刑事立法当中存在的古典学派与社会学派斗争的史实不符的。
  正是在这个意义上,苏俄20世纪50年代之前的刑法理论上将犯罪构成做一重化理解,即犯罪构成等同于社会危害行为是没有问题的。但是,当1958年苏联刑事立法指导原则和1960年苏俄刑法典通过后,由于刑法典规定了刑事违法性特征、规定了罪刑法定原则,进而引起了人们对将犯罪构成做一元化理解的怀疑,甚至是彻底否定。认为在刑事立法上仅仅规定了社会危害性是犯罪的唯一属性的情况下,必然会与当时苏俄刑法规定的类推制度相符合。但是,在刑法将罪刑法定这一基本原则作出明文规定后,能够被评价为犯罪的只能是那些被刑法分则条文明文规定的行为,进而,犯罪构成不能在等同于客观存在的犯罪现象,而只能是立法者在刑法上规定对具体社会危害行为的描述。因此,如果说在以社会危害性为一元特征的20世纪50年代前的苏俄刑事立法的基础上,把犯罪构成等同于犯罪的观点是与当时的立法相符合的,但是,到了20世纪50年代后期,在规定了罪刑法定原则的情况下,犯罪构成只能是法律所规定的、是立法者对客观存在的社会危害行为的描述。在规范论者看来,犯罪构成不可能是某种客观存在的现象。那种20世纪50年代之前将犯罪构成等同于危害社会的行为的事实论已经完成了其历史使命,在强调罪刑法定的当今刑事立法上,必须否定犯罪构成的事实论。作为客观现象存在的只能是犯罪,而犯罪构成是人们对犯罪在立法上的规定,因此,犯罪构成只能是作为某种概念存在,不可能是客观存在的现象。“犯罪构成这一概念不是一个现实对象的概念,而是一个概念的概念,是第二位的、从犯罪概念中派生出来的,不论是逻辑还是认识论都不知的概念。”[43]
  正是由于上述原因,在当今俄罗斯刑法的规范学派那里,基本上把犯罪构成理解为法律的规定或者理论抽象[44],进而摒弃了那种传统的将犯罪构成等同于犯罪的观点。
  (二)犯罪构成不是刑事责任的唯一根据
  在传统的苏俄刑法理论上,认为犯罪构成是刑事责任的唯一根据,这种论点是在将犯罪构成看做是客观现象的前提下产生的,这一论点的基础是将犯罪构成等同于犯罪。关于这一点,在上文中已经被提及。但在规范学派看来,对犯罪构成做这种理解是有问题的。原因是“如果说犯罪构成是产生刑事责任的唯一根据,因而犯罪构成也就成了刑事法律关系的唯一根据,则此时,犯罪又是什么呢?如果说犯罪构成与犯罪并列作为刑事责任根据,那么,犯罪与犯罪构成之间又是什么关系呢?如果说刑事法律关系只有一个产生的法律事实,是不是就会认为犯罪和犯罪构成的概念中只能是同一现象呢?”[45]因此,从逻辑上看,“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一命题是存在疑问的、并且存在着内在的矛盾。
  在规范学派的学者看来,将犯罪构成等同于社会危害行为,是在刑事法律未规定违法性特征的情况下造成的,而在规定了罪刑法定原则的刑事立法上,追究一个人的刑事责任的前提是刑事法律要有明文的规定。因此,如果说社会危害行为是追究一个人刑事责任的必要前提的话,则犯罪构成是用来说明社会危害行为的内容的,这便涉及法律的规定。“这样便将犯罪构成既看作是人的行为,又看作是刑事法律规范的组成部分,这将会与形式逻辑的同一律相违背”,“如果说是行为组成了犯罪构成,那么法律的规定就不可能是犯罪构成,如果认为法律上对行为的规定是犯罪构成,那么,当实施了行为时还不可能产生责任”,“因此说,犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题,本身就是一个理论上的悖论。”[46]在将犯罪构成看做是犯罪核心部分的基础上,才产生了“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一命题,而这一命题在刑事法律规定了罪刑法定原则后,则变成了一个错误的结论。因此,在犯罪构成的规范派看来,在规范上理解犯罪构成时,必须否定这一苏俄刑法的经典命题。“有关是犯罪还是犯罪构成是刑事责任根据的这一争论,是由于在刑事法律科学上缺乏对犯罪构成正确的概念所导致的,这一争论本身没有任何现实的意义,是一种独特的法律遗迹。不仅是没有行为,而且没有在法律上对行为特征的描述,都不可能产生刑事责任。作为刑事责任根据的犯罪构成问题应该被彻底取消。”[47]因此,在俄罗斯从20世纪60年代起,由于出现了对犯罪构成的规范理解,才导致了部分论者开始否定“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一命题,进而认为“刑事责任的根据不是犯罪构成,而是犯罪行为本身”。[48]
  (三)有关犯罪构成的经典概念也存在问题
  在苏俄刑法上几乎所有论者毫无例外地将犯罪构成定义为“苏维埃刑事法律所规定的、确定作为犯罪的社会危害行为要素的总和”。在上述有关犯罪构成的定义中,强调的一点便是“犯罪是社会危害行为”。但是,在犯罪构成的规范学派看来,“犯罪构成是法律的组成部分,因为除了法律以外,立法者不可能会再创制出什么”[49]。因此,在有关犯罪构成的经典表述中,既强调犯罪构成是社会危害行为,又强调犯罪构成由刑事法律所规定,这便是说“犯罪构成是法律又不是法律,这违反了逻辑上的矛盾律”。从上述有关犯罪构成的经典定义来看,犯罪构成是由立法者在刑事法律规范的罪状中规定的,因此,犯罪构成是刑事法律规范的一部分。但是,在上述的定义中却又强调犯罪构成是社会危害行为,“这种表述明显存在着矛盾”,因此,“上述定义中所说的,要素的总和,到底是在行为中,还是在法律中呢?是不明确的”。[50]正是由于这种缘故,在犯罪构成规范派的代表人物贡塔里看来,对犯罪构成应该做如下的表述:“犯罪构成是刑事法律中对危害社会行为要件的描述。”[51]不是如通常所说的那样,是刑事法律中所规定的要件的总和,而是对这些要件总和的描述。这里规范学派的论者很清晰地给出了一个规范的犯罪构成的概念,即犯罪构成只能是法律的构成,而不可能是事实的构成。犯罪构成只能存在于刑事法律规范之中,而不可能是客观存在的犯罪现象。只能在规范意义上来理解犯罪构成。因此说,在犯罪构成的规范派那里,犯罪构成只能是法律的规定,这一点已经与德国三阶层的构成要件理论中对犯罪构成的理解相类似。也正是因此,库兹涅佐娃教授才指出“《德国刑法典》从规范学派的立场规定行为的构成(Tatbestand)是‘法定构成’‘法律构成’,将它与刑法典分则的刑事法律规范的处理部分等同起来”。“德国理论从开始到现在始终把犯罪构成理解为‘法律构成’,将它与刑法规范的罪状等同起来。”[52]
  尽管俄罗斯当今刑法学界对犯罪构成的理解发生了重大转变,但这种理解上的变化,并没有导致俄罗斯学者对四要件犯罪构成理论的否定。在俄罗斯著名刑法学家扎林斯基看来“尽管任何一国的刑事法律思维都已经出现,并追求在不同模式的基础上说明犯罪行为,但犯罪构成绝不是世界刑法科学的共同成就”,“必须清晰地认识不同的完整的刑事法律体系对犯罪构成认识和适用的影响,也就是说认识在一定的社会条件下存在的科学传统、独特的立法和既已形成的司法体系和实践对犯罪构成理解和适用的影响。”[53]因此,在俄罗斯刑法学界,尽管出现了对传统四要件犯罪构成的不同理解,但并没有像我国学者那样,彻底地否定四要件的犯罪构成理论、进而转向主张全面学习德日的构成要件理论。这一点是研究犯罪论体系的学者必须注意到的。
  四、犯罪构成的否定论
  应当指出,在当今的俄罗斯刑法学界,有关犯罪构成问题的争论主要围绕着上述两个流派进行。由于对犯罪构成存在不同的理解,进而导致了对很多问题作出了不同的结论,但都是在犯罪构成理论的范围内研究犯罪构成问题。上述两种研究方法,代表了当今俄罗斯刑法学界在犯罪构成理论研究方法方面的主流。但除了主流以外,还存在着非主流的观点。笔者认为,在当今犯罪构成理论之外的非主流观点中,与我国刑法理论研究相似的当属以科兹洛夫教授为代表的犯罪构成的否定论。那么,俄罗斯犯罪构成否定论者的理由何在呢?笔者认为,否定犯罪构成的论者其论证的根据在于以下几点。
  (一)从犯罪构成历史的观点看,该理论是人为的范畴
  从犯罪构成的发展历史看,该理论的产生也不过只有200年左右的时间。犯罪构成最初被用在刑拿程序法上,被看做是诸如尸体等客观的对象,存在这些对象才引起了纠问式审判程序。此后,犯罪构成才被部分德国的刑法学家在刑事实体法上使用。在该理论产生之前,不存在犯罪构成理论问题。在该理论产生后,在沙俄时期的刑法上,只有诸如塔甘采夫等部分学者使用过这一范畴,而当时绝大部分的沙俄学者在研究犯罪时采用的是对犯罪现象的分析。因此,可以得出两个结论:“第一,在对犯罪构成进行理论研究之前,这一理论是不存在的;第二,犯罪构成是一个人为构建的范畴,这一范畴取决于研究者的喜好,可能被用作犯罪学上、也可能在诉讼法上、还可能在刑法上被使用。”也正是在这一个意义上来说,“才能完全赞同那种认为犯罪构成是科学抽象的观点”[54]。既然犯罪构成是人为的范畴,便可能人为地导致大量的无谓争论。
  (二)犯罪构成结构存在无休止的争论
  在俄罗斯刑法发展史上,有关犯罪构成结构问题,除了通说的由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面构成的四要件犯罪构成理论外,还存在着沙俄时期由塔甘采夫、谢尔格耶夫、涅克柳多夫主张的“行为人、侵害的客体和侵害行为本身”构成的犯罪构成三要件结构。在苏俄时期,除了四要件犯罪构成理论外,还存在着由格勒岑宗和阿列克谢耶夫所主张的“犯罪客观方面和犯罪主观方面”组成的犯罪构成两要件说,以及由诺伊教授主张的由“社会危害性和刑事违法性”组成的犯罪构成两要件说。[55]可以说有关犯罪构成结构的争议在沙俄、苏俄以及当今俄罗斯刑法上都存在。因此,俄罗斯学者指出:“在刑法理论上没有唯一的构成,而是存在着构成的很多版本。”[56]正是在这种犯罪构成是人为构建的范畴的背景下,才出现了无休止的关于犯罪构成的争论。然而,研究犯罪问题完全可以抛弃这一人为的范畴,转而从作为客观存在的犯罪现象着手进行分析。因此,科兹洛夫教授认为“犯罪的结构是由犯罪的客观方面和犯罪的主观方面组成的”。[57]在这里科兹洛夫教授也使用了犯罪客观方面和犯罪主观方面的概念,但是,这两大要素与作为犯罪构成组成要素的犯罪客观方面和犯罪主观方面不同,在科兹洛夫教授那里,没有使用被他本人认为是人为构建的犯罪构成这一范畴,而是从客观存在的犯罪现象方面进行的研究。
  (三)犯罪构成与刑法条文的罪状及犯罪之间的关系混乱
  在俄罗斯刑法上,犯罪构成与部分刑法制度的关系问题至今还是存在重大争论的。这其中比较典型的便是犯罪构成与刑法罪状以及犯罪构成与犯罪的关系问题。
  应该指出,在俄罗斯刑法上犯罪构成与罪状的关系问题一直是存在争议的。例如,特拉伊宁教授认为“有些罪状中,在它的‘住所’中容纳的不是一个构成,而是两个或者更多的构成”。“除了上面所讲的罪状比构成宽的场合外,还有为数很多的场合与此相反,就是说罪状中没有包含犯罪构成的全部因素,因而罪状比构成窄。”[58]在这个意义上,特拉伊宁教授似乎将犯罪构成等同于刑法典分则的罪状了。但是,另一些学者认为立法者由于某种原因,将分则中的一些特征归入到了刑法总则中,因此,应该将罪状作比刑法分则规定得更为宽泛的理解,进而认为犯罪构成不应该理解为刑法分则规定的罪状,而应该是犯罪构成便是罪状。[59]如此看来,仍然没有解决犯罪构成与刑法分则的罪状的关系问题。因此,科兹洛夫教授认为到目前为止刑法规范的罪状与犯罪构成的关系还是不明确的如果说法律的罪状比构成宽得话,那么便应该认为犯罪构成是一个有残缺的(当然,这里说的不是必择其一的或者复合的罪状,在这些罪状中规定的是具有某些共同点的几个种类的犯罪)且违法的范畴,如果说犯罪构成比罪状宽,便有理由认为犯罪构成存在于法律之外,此时犯罪构成本身便值得怀疑或者承认法律不能接受这一点便是可能的,如果犯罪构成与罪状相同的话,那么只要对作为立法范畴的罪状进行分析就足够了,便没有必要适用那个令人怀疑的科学抽象。”[60]
  在犯罪与犯罪构成问题上同样存在着类似的不明确之处。正如前文指出的那样,犯罪构成的事实派学者认为犯罪构成本身就是犯罪,而规范论者则认为犯罪构成是法律的构成,是一种概念的存在,而犯罪是一种客观现象。“对专门文献的分析表明,该问题的大部分研究者认为与犯罪构成的概念相比,犯罪是更为宽泛的概念。从这一援引中就形成了关于犯罪与犯罪构成的关系是现象与现象的概念的关系这样的认识。”[61]“犯罪构成理论应该被看作是与犯罪理论的一些统一,这未必能引以反驳。俄罗斯刑法上的犯罪构成应该在两个层次上被理解:(a)被看作是法律技术的结构,被看作是可以依据对犯罪构成的要求和法律科学的传统能够具有不同内容和结构的犯罪模型化的方式;(b)被看作是应该被模型化和由刑事法律的属性及宪法基础决定的认定行为是犯罪的条件的总和,以及被看作是为确定刑事责任基础而对刑事法律的要求的总和。[62]可以看出,将犯罪和犯罪构成混用的情形在俄罗斯刑法上是比较常见的。但是,如果说犯罪是客观存在的现象,而犯罪构成仅仅是有关犯罪现象的概念的话,那么犯罪构成和犯罪之间“的关系是立法抽象和现实现象的话,此时使用作为犯罪具体种类的描述以及对作为犯罪的人的具体危害行为的描述的罪状便足够了”,最终“犯罪构成成了一个多余的范畴”。[63]
  综上所述,俄罗斯犯罪构成的否定论者认为“犯罪构成成了四轮马车上的第五个轮子,是绝对不需要的范畴”,“刑法上试图保留犯罪构成的尝试是极其无效的,因为这些尝试没有对刑法理论做出任何新的贡献,而关于犯罪构成的传统论点并没有为保留犯罪构成提供支持”。[64]
  五、比较评析
  以俄罗斯为代表的四要件犯罪构成理论,诞生于沙俄时期,在苏俄时期被以特拉伊宁教授为代表苏俄学者所发展完善,在特拉伊宁之后,俄罗斯学者继续围绕着犯罪构成理论进行了深入地理论探索。除个别学者提出了否定犯罪构成理论的观点外,特拉伊宁之后的俄罗斯刑法学者基本围绕着犯罪构成是事实的和法律的两条线索展开。尽管二者的论点针锋相对,但基本没有人提出用德国的三阶层体系来取代四要件犯罪构成理论的论点。
  在特拉伊宁之后的犯罪构成事实论者那里,仍然保守着对犯罪构成的传统理解,但这种理解由于与俄罗斯当前的立法存在着一定的隔阂,如无法适应罪刑法定原则的要求等,而被大部分俄罗斯学者所摒弃。我国刑法学界也对犯罪构成的事实论予以了坚决的否定。进而,传统的如“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”的苏俄刑法观点,被我国刑法学者所否定。在当前的俄罗斯,犯罪构成的事实论,也越来越少被学者们所关注。
  俄罗斯犯罪构成的规范论,是在质疑犯罪构成的事实论基础上发展起来的。在评价犯罪构成的事实论时,学者们指出事实论者的观点违反了形式逻辑。同一现象不可能既是事实又是规范。进而从罪刑法定原则出发,论证了犯罪构成只能是法律的构成或者科学的抽象。应该说,我国学者对四要件犯罪构成理论的批评基本上是在规范意义上理解犯罪构成的基础上展开的。两国学者对传统观点的批判着眼点不同,也导致了对问题的看法不同。例如,陈兴良教授在主张否定犯罪构成理论时便认为,“只能从苏联犯罪构成理论的逻辑缺陷入手才能得以揭示”[65]。然而,比较俄罗斯的犯罪构成规范论从逻辑上对事实论的批判和我国学者对四要件犯罪构成理论逻辑性的批判便可以发现,俄罗斯学者的争论是立足于四要件犯罪构成理论的内部展开的,其批评的着眼点是基于四要件犯罪构成理论本身。然而,我国学者在批判四要件犯罪构成理论时,其着眼点在于与三阶层的犯罪构成理论的比较方面,是使用两套不同的话语进行的比较分析,对四要件犯罪构成理论的批评是建立在三阶层犯罪论体系可能存在的优点之上的批判。因此,论证的基点不同,也就导致了结论的不同。俄罗斯学者尽管支持规范论的人越来越多,但仍然是在四要件的犯罪构成理论体系框架内展开的探讨,而我国学者在坚持规范论的同时,却出现了向德日刑法三阶层犯罪论体系的靠拢。
  应该说,在俄罗斯和中国都出现了犯罪构成的否定论观点。俄罗斯学者是从犯罪构成理论发展过程中出现的问题着手进行的,进而认为犯罪构成是一个人为的范畴,这种人为的构建导致的是诸多无谓的无休止争论,进而对刑法理论的发展意义不大。因此,主张废弃犯罪构成理论,而是直接以对犯罪的研究取代对犯罪构成理论的研究。俄罗斯学者的犯罪构成理论的这种否定,绝不是从三阶层的预设优点上出发来对四要件体系的否定,而是从四要件理论内部进行的理论反思,是在立足俄罗斯本国刑法理论基础上的创新。尽管有否定观点存在,但仍然是立足传统的发展。因此,从这个意义上说,犯罪构成理论本身具有其自身的特点。但反观我国的四要件犯罪构成理论的否定论者,基本上是使用了德日刑法的术语,并认为除德日以外的刑法学我们无路可走,走进德日才是与世界刑法接轨,似乎当今世界除了德日刑法理论外,我们别无选择。那么,疑问是为什么英美没有学习德日的刑法理论?可能有人会说,普通法系和大陆法系之间存在着重大区别,两大法系的传统不同,英美不可能使用德日的刑法理论。如果这么回答,理由尚算勉强。但问题是,同为欧洲国家的法国和意大利为什么也没有照搬德国的阶层构成要件理论呢?如此看来,没必要神话德日的三阶层犯罪论体系。
  因此,我国在发展自己的犯罪构成理论时,应该充分关注俄罗斯刑法犯罪构成理论的新发展。在多元化的犯罪构成理论的发展道路上,将学术争论推向深入,并最终促进我国刑法理论体系的完善,构建出一幅属于中国自己的刑事法律理想图景。
注释:
  [1]陈兴良:《犯罪论体系的去苏俄化》,载《政法论坛》2012年第4期,第3页。   [2]Имамов Э.3. Уголовное право Китайской Народной Республики: теоретические вопросы Общей части. М.; Наука,1990. G.174.   [3]董玉庭、龙长海:《俄罗斯犯罪构成理论的发展新论——兼论中俄犯罪构成理论的差异》,载《求是学刊》2008年第4期,第93页。   [4]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第48页。   [5]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第63页。   [6]龙长海:《事实的犯罪构成与法律的犯罪构成——犯罪构成二重性之提倡》,载《刑法论丛》2011年第1卷,第124页。   [7]〔日〕上野达彦:《批判资产阶级犯罪构成要件论——从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件论的转变过程》,康树华译,载《国外法学》1979年第6期,第37页。   [8]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第43页。   [9]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第81页。   [10]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第48页。   [11]〔俄〕Н.Ф.库兹涅佐娃,И.М·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第176页。   [12]阮齐林:《应然之犯罪构成与法定之犯罪构成——兼论犯罪构成理论风格的多元发展》,载《法学研究》2003年第1期,第124页。   [13]Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., Издательский Дом《Городец》.2007. С.12.   [14]Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., Государственное издательство Юридической литературы.1961. С.108-109.   [15]Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М.,Издательский Дом《Городец》.2007. С.12.   [16]陈兴良:《犯罪论体系的去苏俄化》,载《政法论坛》2012年第4期,第5、8页。   [17]陈兴良:《犯罪论体系的去苏俄化》,载《政法论坛》2012年第4期,第8页。   [18]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第98—99页。   [19]Трайнин А. Н. Избирательные труды./ Составление, вступительная статья докт. юрид. наук. Профессора Н. Ф. Кузнецовой.—СПб.; Издательство《Юридический центр Пресс》,2004. С.13.   [20]Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М.,Государственное издательство Юридической литературы.1961. С.120-121.   [21]Маркундов С. А. О соотношении понятий составпреступленияи уголовно-правовой запрет // Российская юстиция.2012,No7, С 19.   [22]Пионтковский А. А. Советское уголовное право. М. —Л.,1928,Т.1., С.241.   [23]Уголовное право. Часть общая. М.,1939, С.241.   [24]См.: Уголовное право. Общая часть. Под ред. А. А. Герцензона. М.,1948. С. 282.   [25]Гонтарь И. Я. Преступлшие и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве. Владивосток, Издательство Дальневосточного университета,1997. С.87,89.   [26]онтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве. Владивосток, Издательство Дальневосточного университета,1997. С.89.   [27]参见〔苏〕皮昂特科夫斯基· А. А主编:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第44-45页。   [28]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第1—2页。   [29]〔俄〕Н.Ф.库兹涅佐娃,И,М.佳日科娃主编:《俄罗斯刑法》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第172页。   [30]олный курс уголовного права./ Под ред. А- И. Коробеева. Т.1. Преступление и наказание.— СПб.: Издательство Р. Асланова《Юридический центр Пресс》,2008,С.304.   [31]знецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., Издательный дом《Городец》,2007. С.11.   [32]Уголовное право России. Обшая часть./ Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой.—М., ЗЕРЦАЛО,2005. С.143.   [33]陈兴良:《犯罪论体系的去苏俄化》,载《政法论坛》2012年第4期,第13—14页。   [34]陈兴良:《犯罪构成的体系性思考》,载《法治与社会发展》2000年第3期,第51页。   [35]周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,第66页。   [36]Кудрявцев В. Н. Предисловие /Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М.,Издательный дом《Городец》,2007. С.5.   [37]〔俄〕Н.Ф·库兹涅佐娃,И.М.佳日科娃主编:《俄罗斯刑法》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第173页。   [38]См.:Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., Издательный дом《Городец》,2007. С.9; Козлов А. П. Понятие преступления.—СПб., Издательство《Юридический центр Пресс》,2004. С.178;Маркунцов С. А. О соотношении понятий состав преступления и уголовноправовой запрет // Российская юстиция.2012, N67, С.20.   [39]参见龙长海:《事实的犯罪构成与法律的犯罪构成——犯罪构成二重性之提倡》,载赵秉志主编:《刑法沧丛》(第25卷),法律出版社2011年版,第131—137页。   [40]〔苏〕皮昂特科夫斯基主编:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第36-37页。   [41][苏]皮昂特科夫斯基主编:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第40页。   [42]陈兴良:《犯罪论体系的去苏俄化》,载《政法论坛》2012年第4期,第6页。   [43]Мальков В. П. Состав преступления в теории и законе.// Государство и право.1996. Nd7. С.106.   [44]См.: Игнатов В. Н.,Костарева Т. А. Уголовное право- Общая часть. М.,1996. С.27.,Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве. Владивосток,1997. С.97., Марцев А. И. Общие вопросы учения о преступлении. Омск.,2000. С.109., и др.   [45]Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве. Владивосток, Издательство Дальневосточного университета,1997. С.61.   [46]Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве. Владивосток, Издательство Дальневосточного универаггета,1997. С.90—93.   [47]ГонтарьИ. Я.Преступлениеисоставпреступлениякакявлениеипонятиевуголовномправе. Владивосток, Издательство Дальневосточного университета,1997. С.102-103.   [48]〔苏〕皮昂特科夫斯基,А. А主编:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第48页。   [49]ГонтарьИ. Я.Преступлениеисоставпреступлениякакявлениеипонятиевуголовномправе. Владивосток, Издательство Дальневосточного университета,1997. С.65.   [50]ГонтарьИ. Я.Преступлениеи составпреступлениякакявлениеипонятиевуголовномправе. Владивосток, Издательство Дальневосточного университета,1997. С.65,66.   [51]何秉松、〔俄〕科米萨洛夫、科罗别耶夫主编:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,法律出版社2008年版,第23页。   [52]〔俄〕Н.Ф.库兹涅佐娃,И.М.佳日科娃主编:《俄罗斯刑法》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第172、173页。   [53]Жалинский А. Э. Современные проблемы развития учения о составе преступления // Соврем, проблемы теории и практики борьбы с преступностью.—М.:Институт государства и права РАН.2009. С.123.   [54]Козлов А. П. Понятие преступления.—СПб.,Издательство《Юридический центр Пресс》,2004. С.174-175.   [55]参见董玉庭、龙长海:《俄罗斯刑法理论上关于犯罪构成结构的争议性问题》,载《北方法学》2008年第10期,第153—157页。   [56]Мальков В. П. Состав преступления в теории и законе.// Государство и право.1996.№7. С.110.   [57]Козлов А. П. Понятие преступления.—СПб., Издательство《Юридический центр Пресс》,2004. С.178.   [58]〔苏〕特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第218—219页。   [59]См.: Козлов А. П. Понятие преступления.—СПб.,Издательство《Юридический центр Пресс》,2004. С.179-180.   [60]Козлов А. П. Понятие преступления.—СПб., Издательство《Юридический центр Пресс》,2004. С.180.   [61]何秉松、〔俄〕科米萨洛夫、〔俄〕科罗别耶夫主编:《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》,法律出版社2008年版,第42—43页。   [62]Жалииский А. Э. Современные проблемы развития учения о составе преступления// Соврем, проблемы теории и практики борьбы с преступностью.—М.: Инсппут государства и права РАН..2009. С.125.   [63]Козлов А. П. Понятие преступления.—СПб., Издательство《ридический центр Пресс》,2004. С.182.   [64]Козлов А. П. Понятие преступления.—СПб., Издательство《Юридический центр Пресс》,2004. С.183.   [65]陈兴良:《刑法知识的去苏俄化》,载《政法论坛》2006年第5期,第21页。
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