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法学界不乏学者,缺的是通家
作者:郝铁川    文章来源:《法治随想录——法治如何变革中国》的序言摘要    点击数:    更新时间:2016/11/9       ★★★

  现在我国的法学教育出现了法学院专业设置越来越细的新情况,把原来一个法学院拆分为民商法学院、经济法学院、法律学院、行政法学院、国际法学院、刑事侦查学院、应用法学院等、国际金融法律学院、国际航运法律学院、知识产权学院、律师学院等。这样的设置所培养的学生很难避免知识领域不够广泛的弊端,教师长期在这样的专业分工下从事教学和研究,也很难避免学术视野愈来愈狭窄的缺陷。

  早在上个世纪40年代,担任中国比较法学学会会长、刑法学会会长、国际刑法学会副会长、国际统一刑法学会副会长、国际比较法学会理事、国际行政法学会理事等职务的杨兆龙教授,在《新法学》月刊1948年第1期上发表了《法学界的贫乏》一文,分析上个世纪40年代法学界存在严重的营养不良、精神萎靡的衰弱症,主要表现为以下五个方面:

  一是法学内容的陈腐。很多法学界人士抱残守缺,不喜欢吸收新知识和研究新问题。有许多在别的国家早已被人怀疑或放弃的制度或理论,他们仍旧奉为圭臬;有许多在别的国家早已成为问题的问题,他们却看得很简单。例如,陪审制度,无论在英美或大陆试验的结果,都很难令人满意,英美大陆各国都在逐渐放弃这种制度,可在我国还有人竭力主张予以采取;国内法上的罪刑法定主义不适用于国际法上的犯罪行为,纽伦堡战争罪犯的裁判即为明显事例,可国内有人在起草战争罪犯审判条例时竟然还主张将罪刑法定主义原则作为处罚战犯的标准。

  二是法学研究范围狭窄。中国学法律的人最容易犯两种毛病:()对于与法学有关的非法学科目缺乏必要的了解。经济学、社会学、心理学、政治学、历史学、哲学、伦理学等与法学都有密切的关系,由于时间与精力的限制,我们当然不能希望各个学法之士对于这些科目都有相当研究,但一个专业的法学家至少应该对与他的法律专业有关的几种科目有适度的认识。例如,教公司法的人至少要对于经济组织有相当研究;教票据法的人至少要对于银行界、工商界运用票据的情况有相当认识;教海商法的人至少要能了解航业界及海上运输的实况,不然他们对于所教法律之立法政策及其规定之得失,便不会知道很清楚。但在我们所知道的法学教员中能够符合这一条件的人并不多见。()对于法学科目仅有局部的研究。法律的分门别类,本为研究之方便,并不是彼此间有何严格的界限存在而各自独立。学法之人应该对于整套法律有全面的认识。

  三是机械地看待法律,而不顾法律的目的。立法者只是制定法律,法官只是依据法律审理案件,而对法律的宗旨是否实现、法律实施的情形及其对人民生活的实际影响却不过问。例如,现代刑法的宗旨侧重于犯人的感化与改造,但民国刑法中适用短期自由刑的罪名非常多,经法官判处不满6个月之短期自由刑的犯人约占全体处自由刑者60%以上。试问:一个经父兄师长多年教育而不能改善的犯人在短短的不满6个月的监禁期间会受感化而痛改前非吗?经验告诉我们这是不可能的,并且这种措施反而会使多数犯人由偶犯变成职业犯、习惯犯。

  四是法律见解的肤浅。许多法律学者对许多法律问题浅尝辄止。例如,坊间流行的六法全书之称传自日本,系指宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法。但这种称呼目前在日本已嫌名不副实,因为所谓六法全书所包括者已远超上述六种法令之范围,名为六法而实有法令全书的意味。中国有些学者不察,竟将六法之称奉为天经地义,不问中国有无六法或书中所包罗者是否多于六法,概以六法名之。民国连宪法在内也仅有五法。西方各国法令汇编也不一定称六法

  五是创新能力薄弱。许多法学家很容易信赖、模仿国外,对某种制度是否合乎国情,往往辨别不清,遇到新问题也时常束手无策。杨兆龙认为,上述五种毛病的根源可归纳为三类:第一,法学者本身之缺点。某些法学者自满、保守,脱离社会生活,忽视法律学理的研究,不讲法律制度的功能。第二,法律教育之落后。教育当局轻视法律教育,法律教育课程设置不合时宜,法律图书设备简陋,法律教学方法缺乏改进,法律研究工作未有切实展开。第三,社会环境不好。一般人不重视法,不尊重专家,尤其是法律专家。正是因为法学者自满保守、脱离生活实际,法学的内容才陈腐,研究的内容才肤浅;因为法学者忽视法律学理的研究及不遵循法律制度的宗旨,立法、执法和司法才机械,缺乏适应性和创造性;因为法律教育落后,法学家才有种种缺点;因为一般人不重法治与轻视法律专家,有许多问题才不被重视或不依正当途径解决,使法治和法学失去权威,少有人再去潜心研究。

  杨兆龙先生对上个世纪40年代法学界的批评,对我们今天仍有借鉴意义。尤其是他指出的如下情况今天并未绝迹:一般法学专家有只懂公法而不懂私法者,有只懂私法而不懂公法者,有只懂刑法而不懂民法者,有只懂民法而不懂刑法者,有只懂民法而不懂商事法者,有只懂商事法而不懂民法者,有懂国内法而从未学过国际法者,有终生致力于法学的教学工作而未尝一窥法理学或国际私法之门径者。这些法学专家对于法学的认识真担当得起管窥蠡测四个字。相反,由于目前法学教育分工过细,杨先生过去批评的法学界的贫乏更有可能愈来愈严重。我觉得,近代法学教育相对古代缺乏学科分工、各科知识较为混融不分而注重细致的专业分工,20世纪以来的社会发展变化已要求在学科分工基础上培养法学通家,即古今通、中外通、交叉通、名实通等。

  所谓古今通,就是要打通中华法系到今日中国依法治国的隧道,寻求中国法治的历史脉络。所谓中外通,就是要进行中国和西欧法治的比较研究,通过比较,试图弄清楚中国和西欧的法治究竟是一种文明类型的差异,还是一种发展阶段的差异。即便是条条大道通罗马,那也不是一条大道通罗马。而且,西欧的历史在世界范围才是特殊的,希腊罗马那样的奴隶制社会,在其他地方找不到;西欧中世纪采邑分封制、城市制度和教权、王权二元并立制度,在其他地方找不到;西欧资本主义社会从封建母体里正常十月怀胎,一朝分娩的道路,在其他地方也很难找到。正是因为如此,近代复制西欧模式的发展中国家,能够富强起来、跻身于发达国家的成功者甚少。所谓交叉通,就是打通法学与其紧密相关的经济学、政治学、宗教学、伦理学、历史学等隧道。所谓名实通,这里的指理论,指实际。名实通就是强调要从实践中提升理论。西方法学总体上给人一种重视逻辑假设、忽略历史论证的感觉,比如,社会契约论是一种假设,人生而平等也是一种假设,但这些缺乏实证。

  因此,我觉得我们应该借鉴史学家通古今之变,究天人之际”“持之有故、言之成理”“辨章学术,考镜源流的研究精神,把历史和逻辑相统一,对那些不能被历史证明的逻辑假设,虽不能轻易否定,但也不能盲目推崇,只能把其视为一种理念,而非历史事实。从实践中提升理论,比逻辑推理更可靠一些。

    【作者简介】郝铁川,上海文史馆馆长,华东政法大学教授、博士生导师。

文章录入:舒洪水    责任编辑:舒洪水 
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