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刑法规范二重性序论
作者:茹士春    文章来源:刑事法评论    点击数:    更新时间:2017/5/27       ★★★
 本文所说的二重性特指刑法规范与不同指引对象相联系所表现出来的属性,即裁判规范性和行为规范性。刑法规范二重性理论可谓源远流长,但对作为刑法规范接受对象的一般人与裁判者,以及行为规范与裁判规范等基本范畴缺乏深人的研究。下面对刑法规范二重性的理论沿革、指引对象以及裁判规范和行为规范的内涵等问题进行探讨,以推动该理论的进一步发展。 
  一、刑法规范二重性的理论沿革
  在中国,将法的接受者或指引对象区分为普通民众与司法官员的观念,很早以前就出现了。战国时期法家代表人物韩非子认为人主之大物,非法则术也。法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”(《韩非子·难三》)又说“法也者,官之所师也”(《韩非子·说疑》)。韩非子在对法的解释中,先后指出了法的两种不同指引对象,即“百姓”和“官”。如果这里的“官”包括司法官,而官员“师法”包括按照法令来审理案件,那么韩非子所说的法显然既是面对百姓的行为规范又是约束(司法)官员的裁判规范。西汉宣帝时期涿郡太守郑昌在给皇帝的奏疏中说“律令一定,愚民知所避,奸吏无所弄矣”(《汉书·刑法志》)。实际上就是说律令不但是指引“愚民”不触犯法律的行为规范,也是防止“奸吏”弄权枉法的裁判规范,从功能的角度道出了法律规范的二重属性。
  根据日本刑法学者高桥则夫的考证,在西方较早主张行为规范和制裁规范的对置的是边沁。
[1]实际上,早在边沁之前,孟德斯鸠就提出过“人民是受法律拘束的”[2],“国家的法官不过是法律的代言人”“既不能缓和法律的威力,也不能缓和法律的严峻”等说法。[3]在孟德斯鸠看来,人民“受法律约束”,法官更要严格地执行法律的规定。也就是说,法律不但是人民的行为规范,更是法官的裁判规范。如果愿意的话,我们甚至可以将这个时间向前追溯到古希腊,亚里士多德在《政治学》一书中就表达过法律具有行为规范与裁判规范二重属性的主张,他一方面认为“法律所以能见成效,全靠民众的服从”[4],另一方面又指出“法律不同于政体,它是规章,执政者凭它来掌握他们的权力,并借以监察和处理一切违法失律的人们”。[5]作为民众服从的法律,显然是行为规范;而执政者借以监察和处理违法者的法律,则是裁判规范。
  当然,将法律规范二重性作为一个理论问题提出并加以阐述,是现代法理学的功劳。法学理论一般认为:“从法律用一般性规则来约束和裁断人们的行为这一前提出发,任何刑事法律都应该足够明确,以便服务于这样的双重目的:一方面向公民们提出足够的警告,使他们知道被禁止的行为的性质;另一方面为依法审判提供足够的指引。”
[6]换言之,法律的实体规则有两种受众,“作为实体规则(conduct rules),实体法的受众是所有人(国民、官员和非本国国民)”“另一方面,这些法律规则还起着裁判规则(decision rules)的作用,它们会告诉法院该如何解决纠纷。”[7]或者说,“法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范(Verhanltensnormen);法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范(Entscheidimgsnormen)。”[8]总之,由于接受者不同,法律规范的属性也不相同。当指引对象是“一切法成员”时,法律规范是行为规范;当以法院或法官等裁判者作为指引对象时,法律规范就是裁判规范。
  其实,在近代意义上的罪刑法定原则被提出时,就已经蕴含了刑法既是行为规范也是裁判规范这一观点的成分。例如,费尔巴哈认为刑法既可以“通过可能的刑罚的心理强制主张法律义务,对可能成为的犯罪人的所有国民产生影响”,也可以“通过对实际的犯罪进行法律威慑,对行使作为法律手段的审判权的国家文职官员产生影响”。
[9]他的这种说法也被解读为:“刑法从与法官相关联来看,是裁判规范;从与一般人相关联来看,是行为规范。”[10]相同的观点也得到了当代刑法学者的肯定,在他们看来,“刑法既是行为规范亦是审判规范。这是以行为规范和审判规范的受命者为何人为标准而作的分类。……刑法规定一般公民以一定行为的禁止或命令作为行为的准则。从这样的观点来看,刑法可谓是行为规范(Verhaltensnorm)。因为刑法的受命者是一般公民,所以刑法同时也适用于法官。作为行为规范的刑法在此亦具有规范司法活动的审判规范(Exitscheidungsnorm)的性质。”[11]可见,由于指引对象不同,作为法律规范的刑法也具有行为规范与裁判规范两种属性。
  当然,在法学理念中,也有人持否定刑法规范二重性的见解。例如,启蒙思想家霍布斯将成文法分为分配法与刑律,“分配法是决定臣民权利的法律,向每一个人宣布他取得与保有土地或财物的财产权以及行动的权利或自由所根据的是什么,其内容是对一切臣民讲的。刑律则是宣布对违法者应施加什么惩罚的法律,内容是对被派执行的大臣与官员提出的。”
[12]在霍布斯看来,刑法的内容仅仅是对大臣与官员提出的裁判规范,而非针对一切臣民的行为规范。与霍布斯的观点相似,德国近代法学家宾丁将一般国民的行为规范与刑罚法规严格加以区别。他认为,刑罚法规不是规定规范的,而是属于应当在审判中适用的法规,是规定了因其适用而应受处罚的行为范围的法规。[13]可见,在宾丁的理论中,刑法也只是“应当在审判中适用的法规”,而不是为一般国民规定的规范。简言之,刑法是裁判规范,而非行为规范。目前,在德日刑法理论中,尽管这种被称为一元规范论的“仅以制裁规范作为刑法规范”的观点仍然存在,但认为刑法存在“行为规范与制裁规范(相当于本文所说的裁判规范——笔者注)的对置”二元规范论是德国的通说,而且这种观点也得到了日本刑法学者的赞同。[14]
  刑法既是行为规范又是裁判规范这一点在我国刑法理论中也有所反映,例如,台湾地区学者甘添贵教授指出:“刑法所抽象或假定之法律要件,倘有具体事态发生而予以实现时,须经裁判手续,始能赋予适当法律效果之刑罚,故刑法属于裁判规范。再者,刑法规范虽未直接命令或禁止为一定之作为与不作为,惟对于违反命令或禁令者,则科以一定之刑罚制裁,是刑法对于一般人之行动,亦具有规制之机能,故刑法亦属于行为规范。”[15]陈浩然教授认为:“面对整个社会生活的刑法,是一种严格的行为规范,要求全体社会成员无条件地遵守或者服从”;“在刑事司法的范围内,刑法又是一种严格的裁判规范,是认定犯罪和裁量刑罚的唯一依据,要求刑事司法机关和刑事审判人员严格加以执行。”并将行为规范性与裁判规范性称为刑法规范的两重性。[16]刘志远博士认为“刑法规范既是面向裁判者的裁判规范,又是面向一般人的行为规范,即刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范,刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式;作为行为规范,刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式”,并将裁判规范性与行为规范性称为刑法规范的二重性。[17]“刑法规范两重性”与“刑法规范二重性”这两种提法的字面含义和具体内容(行为规范性与裁判规范性)都几乎相同,并无优劣之分。鉴于后者更符合通常的表达习惯,本文将刑法规范所具有的行为规范和裁判规范两种属性称为“二重性”。
  二、刑法规范二重性的含义限定
  作为刑法规范二重性的“行为规范”与“裁判规范”并不是指两种不同的规范,而是同一种规范的两种属性,或者说是对刑法规范进行观察的两个不同角度和侧面。因此,所谓行为规范与裁判规范的准确表述应当是“行为规范性与裁判规范性”或者“作为行为规范的刑法规范与作为裁判规范的刑法规范”。在理论研究中,“行为规范如何如何”或“裁判规范如何如何”等等说法也很常见,从词法结构的角度看,行为规范性与行为规范、裁判规范性与裁判规范是不能完全等同的概念,但出于表述的简便,直接说行为规范与裁判规范,仍然能够表达相同的意思,也因约定俗成而获得了认可。
  在法学理论专著中,直接将法律规范定义为行为规范的观点并不少见。例如,20世纪50年代译介到中国的苏联法学专著《马克思列宁主义关于国家与法权理论》一书就指出:“法权规范就是行为规则”,因为“在法权规范中总是表示出在各种不同情况下人们应该怎样行动的一定的规定。这样的规定和命令,包含在每一个法权规范里面,不论它表现在国家政权所颁布的法律里面也好,或是表现在经国家认可的习惯或其他的共同生活的规则上面也好”。
[18]苏联法学家编写的另外一本著作《国家和法的理论》也认为“法律规范永远是具有一般性的、应有的行为规则”。[19]按照维辛斯基的著名定义,“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和。”[20]由于受苏联法理学这种观念的影响,一直到20世纪90年代,认为“法律规范是一种具有内在逻辑的行为规则”仍然是我国法理学教书中的最为通行的见解。[21]在本世纪以来出版的法理学教材中,认为法律规范是“以规定社会关系参加者法律上的权利和义务的方式表明人们必须怎样行为、可以怎样行为、不应当或禁止怎样行为的行为规则”[22]的观点仍可见到。从社会学的角度看,法律只是众多社会规范中的一种,与道德伦理、风俗习惯、团体章程、政党纪律等其他社会规范一样,都是用来规范人的行为的准则。而裁判活动无非是人类行为之一,作为指导司法人员进行裁判行为的法律也是裁判者的行为规范。从这个意义上,“法律规范是行为规则”本身就包含着“法律规范也是裁判规范”的意思。
  与上述认为“法律规范是行为规则”的观点相对,另一种从心理学的角度分析法律规范性质的观点认为:人的行为首先是一种心理现象,具有社会意义的人的行为都是心理活动的外化。任何人对法律的接受都要先经过一个是否合法的判断,然后再转化为外在的行动。在这个意义上,无论对一般人而言还是对裁判者来说,法律规范都是需要先经过内心“裁判”过程的裁判规范。但是,由于内心的“裁判”最终总是要体现为外在的行为,所以这里的“法律规范是裁判规范”最终还是要以“法律规范是行为规范”为归宿。
  可见,上述从社会学角度将法律规范笼统定义为“行为规则”的观点以及从心理学角度将法律规范单纯理解为“裁判规范”的说法即使有区别,这种区别对于本文关注的主题来说也没有实际意义。从法理学的视角来看,“法律规范被传达给公民?法官?皆然,亦或皆不然?”用比利时法学家胡克的话说,“这是一个已带来许多讨论的问题。特别是在德国法理学中。”
[23]而按照德国法理学家的一般理解,“许多法律语句不仅针对公民(行为规范/Verhaltensnormen),而且针对国家机关或法院(裁判规范/Entschei- dungsnormen)。[24]或者说,法律规范同时具有行为规范性与裁判规范性。从逻辑上讲,作为部门法的刑法当然也具有行为规范与裁判规范二重属性。
  日本刑法学家野村稔主张的刑法规范动态论,认为刑法规范通过行为规范、制裁规范以及裁(审)判规范的形式分别发挥判断“行为本身的违法性”“行为全体最终的违法性”和“命令法官判处刑罚并对此予以正当化而发挥其作为审判规范的机能”。这种观点与犯罪构成三要件理论(构成要件该当性、违法性和有责任)显然具有某种内在的相关性,因而看上去很像是“刑法规范三重性说”(或者说“三元规范论”)。同时,从作者所论证的行为规范、制裁规范以及裁判规范所发挥的不同机能本质上都是“裁判”机能这一点看,此种观点似乎又可归入“仅以制裁规范作为刑法规范”的规范一元论的范畴。或许是为了避免这些误解,野村先生强调说“行为规范以国民为对象并与其行为相连,而审判规范以法官为对象,相对于此,制裁规范却是这两种规范之间的媒介”
[25],以澄清自己的观点实际上属于刑法规范二重性说。
  除了按照规范指引对象不同而将刑法规范区分为“行为规范与裁判规范”之外,在法学理论中还存在另外一种相近的说法将刑法规范分为评价规范与决定规范,“这种分类是德国学者梅茨格尔(Mezger)所倡导的分类。梅茨格尔认为,所谓评价规范,是从刑法的角度对某种行为在刑法上是否属于无价值进行客观判断的规范。而决定规范,又称为命令规范或意思决定规范,是命令各个行为人作出遵守刑法而行为的意思决定的规范。”“早期的学者认为,评价规范在违法阶段起作用,针对的对象是所有的人。决定规范则在责任阶段起作用,针对的对象是具体的。违反评价规范就具有了违法性的基础,违反决定规范则具有责任的基础。”“现在有不少学者则认为,规范所针对的是人,作为规范的构造无论是违法还是责任都与评价规范与决定规范无关。违法阶段的决定规范针对的是一般人,所以是客观的;而责任阶段的决定规范针对的是行为人个人,所以是主观的。”
[26]本文认为,所谓评价规范与决定规范的分类,与“违法+有责”的犯罪构成理论有关,表面上看决定规范涉及行为人应当如何动的内容,但是由于这种分类显然是从裁判者判断一个行为是否构成犯罪的角度提出的,这种视角决定了无论评价规范还是决定规范都可以归入本文中的裁判规范的范畴。评价规范与决定规范与本文所讨论的行为规范与裁判规范虽然有一定的关系,但并非两对内涵完全相同、彼此相互对应的范畴。
  三、刑法规范的指引对象:一般人与裁判者
  由于刑法规范的指引对象既可以是普通的国民,也可以是专业的法官,因而刑法规范既是行为规范也是裁判规范,这似乎是人所共知、理所当然的说法。但是如果稍加分析,这样的说法又显得似是而非。在上文所引用的内容中,关于行为规范的指引对象,存在着“百姓”“愚民”“人民”“民众”“所有人”“受规范之人”“一般公民”“全体社会成员”“一般人”等各种说法;而关于裁判规范的指引对象,则有“官”“奸吏”“法官”“执政者”“法院”“裁判法律上争端之人或机关”“国家机关或法院”“国家文职人员”“刑事司法机关和刑事司法人员”“裁判者”等诸多称谓。在这些五花八门的说法和称谓背后隐藏的问题是:刑法到底是哪些人的行为规范,是哪些人的裁判规范?或者说,作为行为规范的刑法规范与作为裁判规范的刑法规范,它们的指引对象的范围应如何确定?行为规范所调整的人与裁判规范约束的人之间是什么关系?对这些问题,既有的理论并未给出明确的答案。
  显而易见,刑法规范二重性之所以能够存在,就是因为刑法规范存在一般人与裁判者两种不同的指引对象,这可以说是刑法规范二重性问题得以成立的前提。如果不准确界定一般人与裁判者,就不可能正确理解刑法规范的行为规范性与裁判规范性,如果不清楚一般人与裁判者之间的关系,也不可能理清刑法规范二重属性之间的关系。然而遗憾的是,尽管刑法规范指引对象问题如此重要,但既有的刑法二重性理论对这个问题并没有给予必要的关注和进行认真的探讨。这也决定了现在人们看到的刑法规范二重性理论,虽然产生时间可以追溯到很久以前,但迄今仍然是很不成熟的理论。而我们若想推动这个理论向前发展,必须首先解答刑法规范指引对象这个基本问题。
  前面介绍的行为规范与裁判规范的指引对象各种各样的理论称谓,产生于不同的时代和国度,它们的含义也不尽相同。如果经过严格限定,这些称谓或许也可以表达我们所需要表达的意思。但是,在当代中国刑法学语境下,许多说法都不合适。因为,根据刑法常识就可以知道,低龄未成年人与完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人不具备犯罪主体资格,其行为不构成刑法中规定的犯罪,也不受刑法规定的刑罚处罚,因而不是刑法约束的对象,所以,说刑法是“所有人”“全体社会成员”的行为规范,就不甚恰当;由于外国人虽然不是国籍法上的“国民”或“公民”范畴,但在特定时空环境中必须遵守刑法的规定,其行为一旦触犯刑法构成犯罪,同样应受刑罚处罚,所以,认为刑法是“公民”或“国民”的行为规范的说法也不够准确;众所周知,“人民”“民众”词汇既有法律含义也有政治含义,而认为刑法是“人民”“民众”的行为规范的说法尽管谈不上有什么不妥,但从学科划分的角度看来看,似乎又不够协调;认为刑法是“百姓”的行为规范的说法虽然比较通俗,但又稍显欠缺严肃性和正式感;至于将行为规范的指引对象称为“愚民”,则显然是严重过时和断不可取的说法。经过综合考量,本文认为,将行为规范的指引对象称为“一般人”是比较妥当的。同样基于准确性和严肃性的考虑,本文将裁判规范的指引对象称为“裁判者”,其理由就不再一一复述了。那么,一般人与裁判者具体又指哪些人?二者之间的关系如何?这是接下来将要讨论的问题。
  (—)一般人
  我国《
刑法》第17条第1款规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。”第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”第18条第2款规定:“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。”第3款规定尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”根据这些条款的字面意思,已满16周岁精神正常的人、间歇性的精神病人在精神正常的时候实施刑法规定的任何犯罪,都应当负刑事责任;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人实施刑法规定的任何犯罪,要负与其辨认和控制自己行为的能力相当的刑事责任;已满14周岁不满16周岁的精神正常的人实施刑法规定的特定犯罪,也应当负刑事责任。换一个角度来说,已满16周岁精神正常的人、间歇性的精神病人在精神正常的时候以及尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,不得实施刑法规定的任何犯罪行为;已满14周岁不满16周岁的精神正常的人不得实施刑法规定的特定犯罪,否则要追究其刑事责任。要求这些人不得实施刑法规定的犯罪,所体现的就是刑法规范的行为规范性。作为行为规范的刑法规范指引的对象是已满16周岁精神正常的人、间歇性的精神病人在精神正常的时候以及尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;其中规定部分特别严重的犯罪的刑法规范指引的对象还包括已满14周岁不满16周岁的精神正常的人。总体而言,本文中与裁判者相对的作为刑法指引对象的“一般人”是指已满16周岁精神正常的人、在精神正常的时候的间歇性的精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及已满14周岁不满16周岁的精神正常的人。
  很显然,这里的一般人并不是指全体国民,而是年龄和精神状况达到一定要求的人,或者说是具备刑法意义上的辨认和控制自己行为能力的人。刑法之所以将这些人规定为指引对象,因为他们“有能力认识自己的行为是否为刑法所禁止、所谴责、所制裁”并且“具备选择自己实施或不实施为刑法所禁止所制裁的行为的能力,即具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力”。
[27]一般人的范围是由刑法拟制的,不需要根据对具体的人是否具有辨认和控制自己行为能力进行考察而特别认定,即只要达到一定年龄且精神正常,就被推定为具有辨认和控制自己行为能力,能够理解刑法规定的犯罪行为的性质和后果,就可以成为刑法规范的指引对象。
  可见,作为刑法规范指引对象的一般人与作为犯罪成立条件之一的犯罪主体,不但具相同的法律依据(《
刑法》第17条和第18条),还具有相同的本质要求(达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力),因此,一般人与犯罪主体基本可以视为两个内涵相近的概念。尽管如此,在现有理论语境中和现行立法背景下,一般人与犯罪主体还是存在一定的区别:其一,犯罪主体一般有两个不同基本的含义,一是指“现为犯罪行为之人”,二是指“得为犯罪行为之人”[28],目前理论上的主流观点一般都在第一种含义上理解犯罪主体,而本文中的一般人则既包括具有犯罪资格但尚未犯罪的人,也包括已经实施犯罪行为的人[29],因而与第二种含义的犯罪主体的含义更为接近。其二,在刑法规定了单位犯罪的情况下,无论将犯罪主体理解为“现为犯罪行为之人”还是“得为犯罪行为之人”,它都包括法律上拟制的人即单位,而不限于自然人。而作为刑法指引对象的一般人,只能是具有认识和控制自己行为能力的自然人(实际上单位犯罪也是通过自然人实施的)。
  (二)裁判者
  作为刑法规范指引对象的裁判者,是与通常所说的司法工作人员意义十分相近的概念。裁判者的概念基本可以借用刑法对“司法工作人员”的规定来理解。《
刑法》第94条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”从该条规定来看,承担审判职责的人民陪审员当然也属于司法工作人员。也就是说,司法工作人员是根据担负的职责而不是根据所从事的职业来加以界定的,而此种界定标准同样适用于裁判者这一概念。这意味着,一方面,并非从事司法工作的人员都是裁判者,承担相应法律职责的人民警察、法官和检察官以及人民陪审员,在不具体参与办理具体的刑事案件的侦查、检察、审理以及监管等工作的时候,就不是裁判者。只有依照刑事诉讼法关于管辖和回避等规定,有权参与并在实际上参与具体案件侦查、检察、审理以及监管等工作的司法工作人员,才是本文意义上的裁判者。可见,裁判者并不是指一个法律职业群体,而是这个职业群体在特定职务活动中所扮演的社会角色。另一方面,裁判者又不限于法官,在案件侦查终结之后负责撰写起诉意见书、提起公诉时撰写起诉书以及执行过程中提出减刑、假释建议,都需要以刑法的相关规定作为依据,而负有这些职责的侦查、检察和监管人员,都是作为刑法指引对象的裁判者。
  尽管可以借用刑法关于司法工作人员的规定来理解裁判者这一概念,但是,裁判者与司法工作人员又存在以下两点不同:
  首先,二者的含义和使用语境不同。我国刑法在三种不同场合规定了司法工作人员。(1)要求构成某种犯罪的主体必须具备司法工作人员的职责,如《
刑法》第247条规定的刑讯逼供罪和暴力取证罪;第248条规定的虐待被监管人罪;第399条第1款和第2款规定的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪以及第3款规定的执行判决、裁定失职罪;执行判决、裁定滥用职权罪;第400条规定的私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪;第401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。(2)行为人利用司法工作人员职权是从重处罚的条件。如刑法第245条规定的非法搜查罪;非法侵人住宅罪;第307条规定的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。(3)是指某种犯罪行为针对的对象。如《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪。可见,刑法中的司法工作人员主要是从犯罪主体或对象的角度来加以规定的;而裁判者则主要是从司法活动的主体角度提出的。其中作为犯罪对象的司法工作人员与裁判者的考察角度显然完全不同;对作为犯罪主体的司法工作人员来说,尽管相关犯罪本身也具有刑事实体裁判的性质(特别是徇私枉法罪),其本身同时也承担裁判者的职责,但这种构成犯罪的裁判只能说是“第一次裁判”,作为犯罪主体的司法工作人员只能称为“第一次裁判者”,而本文意义上的裁判则是“对裁判的裁判”或“第二次裁判”,此时的裁判者就是“裁判的裁判者”或“第二次裁判者”。
  其次,二者的范围不同。一方面,并非所有具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员都是本文意义上的裁判者。作为刑事诉讼活动依据的法律,既可能是实体性质的刑法,也可能是程序意义上的刑事诉讼法(以及监狱法)。在刑事案件的处理过程中,只承担查明事实(例如检查、勘验)、固定证据(例如制作笔录)等职责的司法工作人员(例如法医、书记员等),由于其履行职责是纯程序性质的,所以他们不是作为刑法规范指引对象的裁判者。另一方面,按照相关司法解释,未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,也可以构成私放在押人员罪。受委派承担了监管职责的狱医,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,也应按照过失致使在押人员脱逃罪定罪处罚。在司法解释对《
刑法》第九章第三节规定的作为渎职罪主体的司法工作人员进行了扩大解释的情况下,司法工作人员的范围势必大于裁判者的范围。
  (三)一般人包括裁判者
  根据《
人民警察法》的规定,担任人民警察的公民应当“年满十八岁”“身体健康”,根据《法官法》、全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》以及《检察官法》的相关规定,“年满二十三周岁”“身体健康”是担任法官、人民陪审员和检察官必须具备的条件。可见,承担刑事案件裁判职责的司法工作人员,无论年龄条件(最低需达到十八周岁)还是精神状况(都要求身体健康),显然都符合刑法关于刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。反言之,如果不符合刑法关于刑事责任年龄和刑事责任能力的规定的人,就不可能具备司法工作人员的任职条件。依照相关法律规定,能够担任裁判者的人一定符合一般人的标准,不符合一般人的标准就不能担任裁判者。一般人与裁判者不是两个外延互斥的概念,而是包含与被包含的关系。裁判者不是独立于一般人之外的特殊人物,他首先是一般人的一员,包含在一般人之中,只是在特定的裁判业务活动中承担了特定的职责,扮演了特定的角色。
  四、什么是行为规范
  那么,什么是行为规范呢?
  行为规范是一个在不同理论视阈中具有不同内涵的概念。从社会学角度来看,“在人类社会生活中,行为规范是由一定的社会组织,根据一定社会生活方式提出并要求其成员共同遵守的行为要求。为此,在社会学中,通常把这种行为规范叫社会规范。”
[30]按照法理学的观点,法律规范本身就被定义为“由国家机关制定或者认可,反映统治阶级意志,并以国家强制力保证其实施的一种行为规范”。[31]当然,在刑法规范二重性视角下,行为规范显然比上述两种学科视角中的行为规范含义要窄,它首先是刑法规范,然后又是与裁判规范相对而言的作为行为规范的刑法规范。在既有的刑法规范二重性理论中,我们可以看到对行为规范的概念作出的界定。例如,日本学者认为行为规范是作为事前的禁止或命令规范,是以在行为时‘禁止造成危险’为内容的,以包括行为人在内的一般人为对象的规范。”[32]韩国学者说,“刑法规定一般公民以一定行为的禁止或命令作为行为的准则。从这样的观点来看,刑法可谓是行为规范。”[33]我国有学者认为,行为规范是“告诉社会大众应当做什么、不应当做什么,即发出一定的命令或者禁止指示,以指引社会大众的行为”[34]的规范。
  刑法视角下的行为规范,是刑法规范的一个属性或侧面,它首先是刑法规范。如果仅仅说行为规范是告诉一般人应当做什么,不应当做什么的规范,很难反映出刑法中的行为规范与其他法律中的行为规范有何不同。所以,以上所引关于行为规范的界定又都有一定的不足。本文认为,刑法意义上的行为规范应当界定为:指导一般人遵守刑法,按照刑法的要求行动的规范。关于刑法视角下的行为规范,有以下两点需要特别指出:
  第一,行为规范的内容不但包括行为模式,还包括制裁措施。人们通常认为,裁判规范既是指导裁判者如何认定犯罪的规范,也是指引裁判者如何适用刑罚的规范。而行为规范只是指引一般人如何行为的规范,并不包括制裁措施的内容。这实际上是一种不准确的认识。按照社会学的观点,“群体规范规定了成员应该如何行为以及违规意味着什么。”
[35]从这个前提进行推理,刑法中行为规范不但包括为一般人提供的行为模式(不要实施犯罪)的内容,还包括一旦违反了这个模式就应受到制裁(刑罚)的内容。
  我们知道,源自苏联法学的法律规范理论认为,制裁是法律规范的三个要素之一,而所谓制裁就是“对不遵守法权规范的后果的规定”。
[36]20世纪80年代开始,这种将遵守法律规定时的后果排除在法律规范要素之外的做法在我国法学理论界受到质疑。有学者以奖励性法律规范为例论证了法律后果应包括两个方面:“一方面是对违法行为的强制制裁,另一方面是对合法行为的强制保护和奖励。无论法律规范所规定的法律后果是强制还是奖励,都同样体现着法律规范的强制性,因为法律规范的强制性是表明它由国家制定或认可,并借助国强制力加以实现的。奖励规范是国家制定的,通过国家机关适用并借助国家强制力保证执行的行为规则,只要实施了奖励规范所要求的有益于社会的行为并符合所规定的奖励条件,就应当根据法律给予一定的奖励,任何机关和个人不得以任何借口加以阻挠和干涉。”[37]这种说法在理论上讲并没有错,但值得追问的是,假设符合法律规定的奖励条件,应当依法给予一定的奖励,但相关机关或个人寻找借口加以阻烧和干涉,应当怎么办?上文已述,“由国家强制力保障实施”是法律规范所特有的区别于其他社会规范的特征,而最直观地反映这个特征的就是法律规范中的制裁要素。“虽然在说明假定与处理的法律条文上可能没有指出制裁,但每一法权规范的制裁始终是有规定的,或可推断出来的,换言之,制裁——这是规范中规定保证法权规范遵守的强制措施的部分,如我们所知道的,这是法权的根本标志”,尽管“在许多法律上并不直接规定制裁”,但这不意味着这些法律没有制裁,“制裁需要从法律中推断出来,或是规定在其他的法律上面。”[38]只规定权利、奖励等肯定性法律后果的所谓“法律规范”是没有保障、很难实施的法律规范,承认可以存在这样的规范实际上等于说如果有人违反这种规范,也不必承担任何不利的法律后果,等于否定了制裁是法律规范的要素。但如苏联法学家所说,“如果违反了规范而不招致任何法律后果,那么这一规范就不成其为法律规范了[39]对此,日本法学家也指出:“法规范与其他社会规范的区别何在呢?区别就在于对违反规范的行为有无制裁、惩罚,也可以说是有无效力。对违反习俗与道德规范的行为也并非是没有惩罚。如果是打扮奇怪的人在街上行走,自然会遭到人们的嘲笑。不遵守日常礼仪的人,也会直接、间接地受到人们的非难。对坐在公交车专为老弱病残者所设的位子上不给老人让座的年轻人,周围的人往往也会投之以轻蔑的眼光。但是,由于这种惩罚的效力不强,保障规范实效性的作用也就不大。法规范之外的社会规范的效力,是通过家庭与学校的管教或教育,还有社会生活上人际关系与经验的积累中学习规范,从而牢记在心中形成规范意识,它所起的作用往往比惩罚还要大……与此相反,对违反法规范行为的制裁效力更强。如果对违反‘借物应归还’‘不得损害他人的权利与利益’‘不得盗窃’‘不得杀人’等法规范的行为,往往要给予责令返还、赔偿损害、判处惩罚之类的制裁,这种制裁的实现最终往往要采取强制执行或刑罚的执行这样的形式,也就是由国家权力产生的物理强制力来作保障。”[40]由于“法由国家强制力保障实施”,所以没有制裁措施的法律规范在逻辑上讲是不可思议的悖论,“正是有了制裁,法律规范和整个法才会具有人人必须遵守的性质”[41],也就是说,否定的法律后果与肯定的法律后果(即制裁)是保障与被保障的关系,而不是简单的并列关系。缺乏制裁保障的法律规范不可能真正贯彻实施。于是在法律规范中我们看到两组保障与被保障的关系,一个是法律义务的履行保障法律权利的实现,另一个是法定制裁措施及其具体适用保障法律义务的履行。也就是说,无论是义务的履行还是权利的实现都必须通过法律规定的制裁措施及其具体适用保障实现,只不过制裁对义务履行的保障更为直接,对权利实现的保障相对间接而已。由此可以推导出的结论是,为了实际适用和发挥功能,法律规范必须包括制裁这一要素。
  犯罪是最严重的违法行为,杀人、放火、抢劫、强奸、偷税、走私等刑法禁止的犯罪行为,在比犯罪轻微的一般违法行为都要禁止的其他法律中,当然也是被禁止的。如果说行为规范中没有制裁措施的内容,就无法将刑法意义上的行为规范与其他法律中的行为规范(甚至道德行为规范)区分开。行为规范中既包括行为模式,也包括制裁措施,而刑法中的制裁措施特指刑罚。这意味着,一般人不但要知道什么行为是刑法禁止实施的行为,而且还要知道一旦实施这种行为就应受到刑罚处罚。需要强调的是,一般人对实施了刑法禁止的某种行为应受刑罚惩罚是相对抽象的大致的认识,而不是具体的预测。这一点,本文将在讨论裁判规范与行为规范的分离问题时作出更详细的阐述。
  第二,行为规范是应然规范,而非实然“规范”。
[42]德国法理学家魏德士曾经指出,“对词源的考查表明,规范这个概念有两种必须严格区分的含义:一种是规定特定行为的应然规范(Solennormen,也称应然法/Sollensgesetze);另一种是描述物与事件之间现实存在的一般关系的实然规范Eeinsnoimen,也称实在法/Seinsgesetze)。”[43]但我们显然不能按照这个思路来理解法律规范的应然与实然问题。因为按照这种思路,包括法律规范在内的所有社会性规范都是在应然意义上说的,对包括刑法规范在内的任何法律规范无法再进行应然与实然的划分,“实然的法律规范”是一个在形式逻辑上很难成立的概念。然而,我们知道,在西方法学史中,19世纪就出现了实证主义法学与自然法学之间的对垒。发生在这两个学派之间的一个重大的哲学争论是“应当”和“现实”二者间的关系,具体到法学中,就是“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”的关系。两个学派各自所持的大致观点是:实证主义法学主张将应然的法与实然的法截然分开,法学家仅研究“实际上的法”;而自然法学家则反对“应当”和“现实”之分,认为这种划分模糊了对法的本质认识,甚至导致对专制和暴政的支持。[44]相关专题的研究者认为,早在古希腊与古罗马以及中国夏商周时期,关于法的应然与实然的学说就出现了,与此有关的论争贯穿于古今中外各种法学流派的论争之中,而不仅仅是近现代以来实证法学派和自然法学派之间所特有的争议。[45]那么,法律规范是应然的法还是实然的法?这个问题显然不能按照“所有社会规范都是应然规范”的思路来解答。本文认为,应然的法与实然的法是都是相对而言的,纵观法律思想从古到今的发展,大致而言,所谓实然的法,通常是指世俗的、具体的、现实状态的法,而应然的法则往往是指超俗的、抽象的、理想状态的法。但应然的法与实然的法具体是指什么,可以说每个学派甚至每位代表人物都有自己的见解。法律规范的应然与实然之辨,是一个需要结合特定语境才能够作出明确回答的问题。如果存在普适于全人类的“应然的法”,那么相对于这种应然的法而言,迄今为止任何国家的法律规范都只有实然的属性;但如果承认法律规范与法律条文是不同的概念,法律条文是法律规范的载体,法律.规范是法律条文“应当”表达的内容,那么相对于法律条文这种实然存在来说,法律规范又具有应然的性质。如果说法律原则与具体规定都属于法律规范的范畴,那么在二者的比较中,原则性法律规范是应然的,而具体法律规范是实然的。如果把法律规范分为普遍适用的静态法律规范和具体适用的动态法律规范,静态的法律规范就是应然的,而动态法律规范则是实然的。由此可见,应然的法与实然的法是辩证统一而非截然对立的关系,法律规范是应然的还是实然的?对这个问题的确切回答,需要结合应然与实然的划分语境。
  讨论作为行为规范的刑法规范是应然规范还是实然规范,同样需要考虑语境问题。那么,在刑法规范二重性语境下的应然规范和实然规范又应当如何理解呢?本文认为,行为规范有“应当遵循”的规范和“实际遵循”的规范之分,前者可以称为应然规范,而后者则可理解为实然规范。刑法中的行为规范是指人们应当据以行为的规范即应然规范,而不是人们实际据以行为的规范或者说实然规范。
  陈忠林教授指出,盗窃罪的对象是财产,本来应是民法调整的范围,“那么,为什么国家面对一个公民侵犯另一个公民财产的盗窃行为,不用民事制裁,而必须要用刑事制裁手段呢?这个问题的答案也是显而易见的:民事制裁不是有效的控制盗窃行为的手段。由于盗窃行为往往是盗窃多次才可能被发现一次,以及绝大部分盗窃的人都不具有赔偿能力等原因,如果仅仅运用赔偿损失、恢复原状等民事措施进行赔偿,盗窃他人财产就会成为一种只赚不赔的买卖。因此,对于盗窃行为来说,如果仅仅采取民事制裁措施,实际就是一种奖赏,而不可能是一种制裁。当国家对这种行为采取的是一种实际上带奖赏性质的措施时,每一个人的财产就可能受到盗窃行为的威胁,以保障财产为目的的财产法律制度就根本不可能正常运行。”
[46]这是一种反向推理,即通过假设不用刑罚制裁措施来控制盗窃行为,财产法律制度就会受到根本威胁并走向崩溃来说明盗窃犯罪不仅仅是对受害个人财产的侵犯,也是对国家财产法律制度的侵害。而之所以不用刑罚措施而只用民事制裁来控制盗窃行为,就会出现“每一个人的财产就可能受到盗窃行为的威胁,以保障财产为目的的财产法律制度就根本不可能正常运行”的后果,原因就在于,如果“罪犯仅仅会失去其获得的利益,自身根本不会受损失”,那么“盗窃便成了一种有利可图的事业”[47],而只要盗窃完全成了一种有利可图的事业,就会出现每个人的财产都可能被盗,任何人只要不盗窃就无法生存,只有偷东西才能活下去,继而逼迫所有的人都走上通过盗窃他人财物来维生的可怕局面。如果这种假设变成现实,那么“大家都在偷,想活也得偷”就会成为人们实际据以行动的“准则”。但这种所谓“准则”显然不是人们应当遵守的行为规范。舒国滢教授说“行为规制的规范性独立于行为人现行行为的实然性,也独立于行为人个人的行为服从、拒绝、遵照、承认或否定。也就是说,行为人是否实际上以理想的、‘应然的’行为标准来行为并不影响行为规制的规范性”。[48]人们意识到“大家都在偷,想活也得偷”,但他们仍然知道这么做是“不合适的”,明知是不对的观念反而被人付诸实施,只说明它是事实上被实施的与应然行为规范不符的实然“规范”,这种所谓的实然“规范”不是本文意义上的行为规范。
  当然,人们实际上据以行为的实然“规范”,既可能与应然规范相违背、相对立,又可能符合人们应当据以行为的应然规范。如果实然规范符合应然规范,实然规范就是应然规范的实现,在这种情况下,所谓实然规范自然也是行为规范了。
  五、什么是裁判规范
  对作为刑法规范二重性之一的裁判规范性应如何理解?或者说,什么是二重性视角下的裁判规范?在上文引用的内容中,费尔巴哈指出的:“刑法……对行使作为法律手段的审判权的国家文职官员产生影响”
[49],宾丁所说的“应当在审判中适用的法规,是规定了因其适用而应受处罚的行为范围的法规”。[50]以及我国学者陈浩然教授所认为的“在刑事司法的范围内,刑法又是一种严格的裁判规范,是认定犯罪和裁量刑罚的唯一依据,要求刑事司法机关和刑事审判人员严格加以执行”。[51]还有刘志远博士提出的“刑法规范既是面向裁判者的裁判规范,……作为裁判规范,刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式”[52]等等观点,都从不同侧面不同程度地揭示了裁判规范性的涵义,当然,从不同的角度来看,这些表述上又都存在完善空间。因为裁判规范性既然是刑法规范的属性,它就应当体现出区别于非刑事法律规范的刑事性以及区别于刑事程序法规范的实体性,所以,如果简单地说是对“行使审判权的官员产生影响的规范”或者“面向裁判者的规范”,刑法规范的刑事性就没有得到体现;如果笼统地说是“应当在审判中适用的法规”,刑法规范的实体性就没有体现出来。
  本文认为,裁判规范是指引刑事案件裁判者认定犯罪和适用刑罚的标准或准则。关于裁判规范的涵义,需要强调的两点是:
  第一,作为裁判规范的刑法规范是可以反复适用的一般规范,而非个案规范。
  为刑事案件裁判者提供认定犯罪和适用刑罚标准的裁判规范是指一般规范(抽象规范)还是个别规范(具体规范)?这在理论上是一个有不同意见的问题。张心向教授在最近出版的专著中提出刑法裁判规范两个方面的含义:一方面是“作为个案裁判的大前提,相对于刑法文本规范作为裁决所有案件的制定法依据而言”的个案裁判规范。另一方面是“相对于作为立法建构生成物的刑法文本而言的……即时性的实践规范、一种司法意义上的动态规范形态,是司法过程中基于刑法文本规范与具体个案事实之间的互动而建构起来的实践性规范”。
[53]这种观点可以简单概括为:刑法中的裁判规范是在司法过程中由司法人员构建的不同于刑法文本的个案规范。将裁判规范理解为个案规范或具体的裁判规范,是法学方法论中一种有影响的观点。凯尔森曾经对一般规范与个别规范的关系进行过论证,他指出“法律是一般规范(general nonn)。但法律无疑并不只是由一般规范组成的。法律包括了个别规范(individual norm),即它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次。这样的规范之所以是‘法律’,就因为它们是整个法律秩序的组成部分。正好像借以创造它们的那些一般规范一样的意义。法院判决,至少就其约束力限于当前的特殊案件而论,就是这种特殊规范的例子”。[54]我国学者陈金钊教授也认为裁判规范是法官等法律职业群体在诉讼活动中依据法律规定共同构建的一种适用于具体案件的个别规范,它是在审判活动中生成的规范。”[55]本文认为,具有裁判规范性的规范是能够反复适用的一般规范,而非一次性生效的个案规范。
  一般规范最终都需要以个案规范的形式实际发挥裁判规范的作用,个案规范实际发挥裁判规范的作用证明了一般规范的裁判规范属性,但不能因此说具有裁判规范性的是个别规范。例如,刑法规定了“故意杀人的,处死刑无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”这是关于故意杀人罪的刑法规范。作为裁判规范,它指示裁判者,如果有人实施故意杀人行为,那么就应当对他处以死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。这是一个可以反复适用的一般规范,即只要是达到了刑法规定的刑事责任年龄,精神正常的人,无论张三、李四还是王五实施了故意杀人的行为,都需要对他判处上述刑罚。具有裁判规范性的恰好是这个可以重复适用于所有故意杀人案件的一般刑法规范。如果张三实施了故意杀人行为,那么,法官按照这个规范得出裁判结论:“张三犯故意杀人罪,依法判处死刑。”这个裁判结论体现了刑法规范的裁判规范属性,但我们不能说对张三的判决结论本身是裁判规范,因为“法律规范的一般性意味着接受者的非具体性(人格化)和被它们遵守、执行和适用的非一次性”。
[56]只针对特定人和事发生一次性效力的指示或准则(比如法院责令被告向原告支付赔偿款的判决),“要么不是规范,要么是某些规范的具体场合的体现和运用。”而所谓规范“不仅适用于相关的个别场合,而且适用于相关的一切场合,是每个人在各种相关的场合都应该做到的”。[57]将裁判规范理解为裁判者构建的适用于具体案件的个案规范,实际上是混淆了具有裁判规范性的刑法规范本身与刑法规范的裁判规范性在司法过程中的具体实现,这种观点至少在刑法规范二重性的语境中是不能成立的。还需指出的是,司法三段论的大前提指的是一般性的法律规范,而非个案规范。例如,贝卡利亚就曾说过法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。”[58]德国法学家拉伦茨在《法学方法论》一书中指出,“确定法效果的三段论”的大前提是“假使任何一个案件事实实现T,则应赋予其法效果R”。[59]张明楷教授认为大体而言,定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提,案件事实是小前提,如果二者相符合,便可以作出相应的判决。”[60]可见,认为“相对于刑法文本规范作为裁决所有案件的制定法依据而言”的个案裁判规范是“个案裁判大前提”的提法明显不符合人们关于司法三段论大前提的通常理解。
  第二,作为裁判规范的刑法规范是正式规范,而不包括违背正式规范的潜规则。
  作为具体案件的裁判者,“首先要研究法律条文。”
[61]阅读并熟悉相关法律条文是其完成本职工作的起码要求之一,也是其基本业务素质的体现,是否了解刑法的具体规定关系到裁判者能否顺利依法作出判决。而裁判者了解刑法条文的目的不仅仅是知道刑法具体规定了哪些内容,更在于根据这些规定处理具体的案件。因为根据罪刑法定的要求,裁判者作出裁判结论必须在刑法中找到依据。裁判规范事实上都是通过具体案件中援引的具体刑法条文体现出来的。从这个意义上讲,刑法中的裁判规范当然都是公开的有法律依据的显规则。问题是,在公开的显规则背后发挥作用的司法潜规则是否也属于裁判规范的范畴?现以“量刑迁就诉讼拖延”和“官员犯罪缓刑过滥”二种司法现象为例,说明刑法意义上的司法潜规则的存在。
  所谓“量刑迁就拖延诉讼”是指这样一种司法现象:“如果根据被告人具有的法定、酌定从轻、减轻处罚情节,依法应判处低于实际被关押时间的刑期时,人民法院便迁就于诉讼拖延,往往适用缓刑、免刑或者刑期与实际关押期相近的判法进行变通,而不会判处被告人少于实际关押期限的刑期,从而剥夺和侵犯了被告人的合法权利,违背了罪刑相适应原则。法官在审理这种案件时,其内心很清楚被告人该判什么样的罪,该处多长的刑期。法官为什么会迁就量刑?其一,面对诉讼拖延带来的问题,不得不顾及执法同行的面子,迁就量刑给足了执行同行面子,有时也给了自己面子,何乐而不为。其二,法官不愿出现国家赔偿情况。其三,法官不愿自找麻烦。”
[62]于是,为了顾及执法同行面子、不愿国家赔偿、不愿自找麻烦,成为诉讼拖延情况下法官量刑的潜规则。这种潜规则不可能公开体现在判决书中,但却借助刑法的明文规定实际发挥了侵犯被告人的合法权利,破坏罪刑相适应原则的负面作用。
  如果说量刑迁就诉讼拖延是侵犯了被告人的合法权利、违背罪刑相适应原则的司法潜规则,那么“官员犯罪缓刑过滥”可以说是维护少数人特权并破坏了刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则的司法潜规则。据报道,“农工党佛山市委会徐玉发律师分析去年佛山公职人员犯罪案件材料发现,适用缓刑的比率竟高达80%,法官系统犯罪的公职人员适用缓刑的比率更高,竟然为100%。”导致这种不正常现象的原因何在?相关分析人士认为:“贪贿官员多被适用缓刑,其法律外衣就是‘假自首’或‘假立功’,而其社会外衣则是‘熟人社会’和‘权钱交易’。熟人社会的特征,是熟人好办事。当法官的裁判对象就是昔日的同僚,能不手下留情?今天坐在审判席上审判别人,怎能保证有一天不会猫鼠易位成为被审者。所谓‘官官相护’,其实也可理解为一种利益交换:一方面是本案可能存在权钱交易,另一方面也是对未来自己能被‘庇护’的利益期待。”
[63]可见,权钱交易,官官相护以及法官对自身利益期待成了司法潜规则,戴着自首和立功的显规则面具大行其道,催生了“官员犯罪缓刑过滥”这种严重损害司法公正的怪现象。
  潜规则是由历史学者吴思先生最早提出的概念。吴先生在2001年出版的《潜规则:中国历史中的真实游戏》一书自序中说‘潜规则’是我杜撰的词。我还想到过一些别的词,例如灰色规则、内部章程、非正式制度等等,但总觉得不如‘潜规则’贴切。”
[64]在两年后出版的《血酬定律:中国历史中的生存游戏》一书中,吴先生首次就“潜规则”给出如下定义:“1.潜规则是人们私下认可的行为约束;2.这种行为约束,依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发生成,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低;3.所谓约束,就是行为越界必将招致报复,对这种利害后果的共识,强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性;4.这种在实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度的规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可;5.通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者,将代表接入私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。”[65]这个分为五段表述的比较长的定义,揭示出潜规则最基本的特征:被隐蔽地遵守、背离正义或正式制度、获取正式规则不能提供的利益。可见,所谓潜规则并不仅是非公开化的规则,更是不宜公开的、一旦公开就难以奏效的规则,它的本质是坏规则、反规则和非规则。潜规则与正式规则维护的价值截然对立却隐藏在正式规则背后并以正式规则的名义发挥破坏正式规则的作用。当这种坏规则、反规则和非规则侵入到裁判活动领域,就出现了司法潜规则。司法潜规则显然不是刑法规范的组成的部分,而是个别裁判者故意滥用刑法规范进行枉法裁判的产物。作为指引裁判者进行裁判的裁判规范只能是公开的正式的刑法规范,当然不包括任何披着法律外衣实际上却破坏罪刑法定原则、人人平等原则和罪刑相适应原则的司法潜规则。
注释:
  [
1]参见〔日〕高桥则夫:《规范论与刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第1页。 
    [
2]〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第22页。 
    [
3]参见〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第163页。 
    [
4]〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1%5年版,第82页。 
    [
5]〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第181页。 
    [
6]〔英〕富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第121页。 
    [
7]〔美〕劳伦斯·索伦:《法理词汇——法学院学生的工具箱》,王凌皞译,中国政法大学出版社2010年版,第71页。 
    [
8]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第110—111页。 
    [
9]〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第76页。 
    [
10]马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第104页。 
    [
11]〔韩〕李在祥:《韩国刑法总论》,〔韩〕韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第5页。 
    [
12]〔英〕霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第221-222页。 
    [
13]参见〔日〕小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第23页。 
    [
14]参见〔日〕高桥则夫:《规范论与刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第2页。 
    [
15]甘添贵:《刑法总论讲义》,瑞兴图书股份有限公司1992年版,第4页。 
    [
16]陈浩然:《理论刑法学》,上海人民出版社2000年版,第7页。 
    [
17]参见刘志远:《二重性视角下的刑法规范》,中国方正出版社2003年版,第111页。 
    [
18]〔苏〕苏联科学院法权研究院科学研究员集体:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马列主义关于国家与法权理论教研室译,中国人民大学1950年版,第139页。 
    [
19]〔苏〕彼·斯·罗马什金等:《国家和法的理论》,中国科学院法学研究所译,法律出版社1963年版,第438页。 
    [
20]〔苏〕维辛斯基:《国家和法的理论问题》,法律出版社1955年版,第100页。 
    [
21]参见陈绍兴、张志勤:《国家与法的理论》,法律出版社1992年版,第69页;张贵成、刘金国主编:《法理学》,中国政法大学出版社1992年版,第232页;卢云、王天木主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第290页;李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社1996年版,第71页;孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999版,第279页。 
    [
22]孙国华:《法的形成与运作原理》,法律出版社2003年版,第180—181页。 
    [
23]〔比〕马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第116-117页。 
    [
24]〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第60页。 
    [
25]〔日〕野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第41—44页。 
    [
26]陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第13—14页。 
    [
27]赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第28页。 
    [
28]陈瑾昆:《刑法总论讲义》,中国方正出版社2004年版,第67页。 
    [
29]从逻辑上讲,“现为犯罪”以“得为犯罪”为前提,所以,“得为犯罪之人”包括“得为且现为犯罪之人”与“得为但未为犯罪之人”。 
    [
30]冯忠良:《关于行为规范及其接受的认识——行为规范及其接受规律探索之一》,载《北京师范大学学报(社会科学版)》1992年第1期,第48页。 
    [
31]孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第256页。 
    [
32]〔日〕高桥则夫:《规范论与刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第73页。 
    [
33]〔韩〕李在祥:《韩国刑法总论》,〔韩〕韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第5页。 
    [
34]刘志远:《二重性视角下的刑法规范》,中国方正出版社2003年版,第119页。 
    [
35]〔美〕戴维·波普诺:《社会学》(第11版),李强等译,中国人民大学出版社2007年版,第199页。 
    [
36]〔苏〕苏联科学院法权研究院科学研究员集体:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马列主义关于国家与法权理论教研室译,中国人民大学1950年版,第143页。 
    [
37]杨万明:《论奖励性法律规范》,载《法学研究》1985年第4期,第2页。 
    [
38]〔苏〕苏联科学院法权研究院科学研究员集体:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马列主义关于国家与法权理论教研室译,中国人民大学1950年版,第143页。 
    [
39]〔苏〕彼·斯·罗马什金等:《国家和法的理论》,中国科学院法学研究所译,法律出版社1963年版,第441页。 
    [
40]〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第1—2页。 
    [
41]〔俄〕M. H.马尔琴科:《国家与法的理论》,徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第412页。 
    [
42]需要说明的是,本文主张应然规范与实然规范应当统一、事实上也完全可以统一的观点。在这个前提下,对应然规范与实然规范进行区分的有无必要,违背应然规范的所谓实然规范还是不是规范,都是值得讨论的问题。为了方便表达,本文借用了应然规范与实然规范的概念。 
    [
43]〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第46页。 
    [
44]参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第28页。 
    [
45]参见李道军:《法的应然与实然》,山东人民出版社2001年,第45—135页。 
    [
46]陈忠林:《刑法散得集(II)》,重庆大学出版社2012年版,第31页。 
    [
47]〔美〕迈克尔· D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社1996年版,第341页。 
    [
48]舒国滢:《法哲学沉思录》,北京大学出版社2010年版,第84页。 
    [
49]〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第76页。 
    [
50]〔日〕小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第23页。 
    [
51]陈浩然:《理论刑法学》,上海人民出版社2000年版,第7页。 
    [
52]刘志远:《二重性视角下的刑法规范》,中国方正出版社2001年版,第111页。 
    [
53]张心向:《在遵从与超越之间——社会学视域下刑法裁判规范实践建构研究》,法律出版社2012年版,第70—72页。 
    [
54]〔奥〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第40—41页.。 
    [
55]陈金钊:《论审判规范》,载《比较法研究》1999年第3、4期,第342页。 
    [
56]Керимов Д. А. Методология права.5-е изд. М.:Изд-во СГУ,2009. с.367. 
    [
57]徐梦秋等:《规范通论》,商务印书馆2011年版,第14—15页。 
    [
58]〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。 
    [
59]〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第150页。 
    [
60]张明楷:《案件事实的认定方法》,载《法学杂志》2006年第2期,第30页。 
    [
61]〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第58页。 
    [
62]高一飞:《反思司法潜规则》,载《政法学刊》2005年第4期,第47页。 
    [
63]王刚桥:《“官员犯罪缓刑过滥”亟待责任倒查》,载《羊城晚报》2011年6月21日第a2版。 
    [
64]吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2001年版,自序第1页。 
    [
65]吴思:《血酬定律:中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版,第239—240页。
文章录入:舒洪水    责任编辑:舒洪水 
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