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陈京春:论食品安全监管渎职类犯罪的因果关系
作者:陈京春 来源:《政治与法律》2014年第9期 发布时间:2015年08月23日 点击数:
 一、问题的提出

    无论食品安全监管渎职行为构成玩忽职守罪、滥用职权罪,还是构成食品监管渎职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他食品监管渎职类犯罪,通常均要求以造成相应的结果为犯罪成立条件,即滥用职权、玩忽职守的行为必须造成刑法规定的“重大食品安全事故”、“其他严重后果”、“造成特别严重后果”的危害结果方可追究刑事责任。因此,食品安全监管渎职行为的定罪问题无法回避对渎职行为与危害结果之间因果关系的判断。客观上不存在因果关系,则不构成犯罪。

    在涉及“瘦肉精”生猪监管的渎职犯罪中,相关国家机关工作人员的渎职行为呈现出过程性、动态性和多元性的特征。在生猪的养殖、出栏、运输、屠宰各环节,对“瘦肉精”监管的部门各司其职,各环节国家机关工作人员的渎职行为与最终结果之间的因果关系判断是复杂而交错的。如果说与“瘦肉精”生猪或猪肉制品流入消费市场紧密相接的渎职行为与最终结果之间的因果关系判断还比较简单,那么由于自然科学引起与被引起的关系在动态的过程中往往变得纷繁复杂且难以求证,与结果相隔一定环节的渎职行为对于结果的出现是否具有原因力,则变得越发难以捉摸。

    此外,由于我国的食品安全监管体系尚不严密,执法资源有限,检疫不可能实现全覆盖,只能进行抽查。同时,检疫的手段十分有限,直到现在,对于国务院食品安全委员会所公布的十三种“瘦肉精”,有经备案合格的、能够进行有效常规检测的检测试纸的,也只有前三种:盐酸克伦特罗(Clenbuterol Hydrochloride)、莱克多巴胺(Ractopamine)、沙丁胺醇(Salbutamol)。[1]执法技术不成熟、执法条件不具备(包括检测技术限制、抽样概率问题、监督体系标准滞后等)往往成为执法人员主张自己不构成渎职犯罪的辩解理由。

    为了严防“瘦肉精”生猪进入市场,强化执法人员的责任意识、实现有效监管是重要举措。而合理地判定渎职行为与危害结果之间的因果关系,是准确定罪的重要环节。面对司法实践中存在的诸多现实问题,因果关系的认定值得认真研究。

    二、“瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系的特殊性

    (一)“瘦肉精”生猪或猪肉制品的监管渎职行为的特征

    对“瘦肉精”生猪和猪肉制品的检疫、监管贯穿于生猪的养殖、出栏、运输、入场、屠宰、宰后等各环节。《关于进一步加强“瘦肉精”监管工作的意见》(中央编办发〔2010〕105号)指出,对“瘦肉精”负主要监管职责的部门有农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局、食品药品监管局6大部门。《食品安全法》第4条中明确了农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局、食品药品监管局在食品安全监管中的权责。各部门采取分段监管为主、品种监管为辅的方式,分担相应的职责,试图实现全过程的监管。

    从生猪饲养到屠宰上市,各个环节的监管人员及相关领导可能出现的渎职行为形式各样:在养殖环节,监管人员不认真履行防疫员、检疫员的职责,未依规定对其管辖区域内的养猪场进行监督和产地检疫;在生猪出栏环节,监管人员没有严格履行法定的检疫程序,严重不负责任,违规开具《动物检疫合格证明》、《出县境动物检疫合格证明》;在生猪运输环节,监管人员发现有使用过期或假冒伪造的入境专用标志、未持有效检疫证明、耳标不符、证物不符、死因不明等问题的生猪,未依法采取禁止入境、销毁、警告、罚款等行政措施;在生猪屠宰环节,明知生猪没有产地检疫合格证,而违反规定允许生猪入场。屠宰前未按规定对生猪进行静养观察、自检等工作;屠宰后亦未按规定进行“瘦肉精”抽检及记录各项检查结果,违规出具《动物产品检疫合格证明》等等。此外,“瘦肉精”各个环节监管、检疫的相关领导,在工作中严重不负责任,不认真履行职责,使“瘦肉精”监管工作未能落实;对其辖区内生猪屠宰实施监督管理及日常监督检查职责时,玩忽职守,不认真履行职责;违反《生猪屠宰管理条例》的规定,对境内私屠滥宰活动不依法予以取缔等,也是相关渎职行为的表现形式。

    食品监管渎职类犯罪是典型的监督管理过失犯罪行为。理论上认为,食品监管渎职类犯罪的过失属于国家公务上的监督管理过失行为,因为食品监管具有职责性,如果食品安全事故造成的危害后果与国家机关工作人员的渎职行为有关联,则国家机关工作人员就要承担刑事责任,不论此危害后果是谁直接造成的,国家机关工作人员都要承担监督、管理失职的责任。[2]所谓国家公务上的监督管理过失,是指国家机关工作人员在履行国家监督管理职权过程中,严重不负责任,不履行或者不正确履行自己的职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的过失情况。[3]《刑法》分则第9章渎职罪的罪名,都属国家机关工作人员玩忽职守或滥用职权的行为,但是并不全是监督过失犯罪。有些犯罪是单纯的国家机关工作人员的过失直接造成危害结果,中间并没有介入被监管人的其他行为,不存在监督和管理的问题,这些渎职犯罪是国家机关工作人员的一般过失犯罪。从本质上看,涉及“瘦肉精”监管渎职类犯罪的罪名均属监督过失犯罪。对于此类犯罪而言,只有中间介入了被监管人的其他危害行为,危害结果是由国家机关工作人员的监督过失和被监管人的直接危害行为共同造成的,国家机关工作人员的监督过失行为才有构成监督过失犯罪的可能性。因此,当一个危害结果发生需要追究负有监管职责的国家机关工作人员的监督过失的刑事责任时,必然伴随着对被监管人员直接危害行为及其危害结果的认定。

    “瘦肉精”生猪即便进入市场,也不一定存在监管渎职行为,只要监管人员的行为是合乎规范的。监管人员对“瘦肉精”生猪监管渎职行为的违法性,反映在不按规章制度行事,玩忽职守或滥用职权,没有尽到监管的职责,没有正常发挥出应有的防阻“瘦肉精”危害的职能。但是,如果依据现有的规定和执法条件,监管人员已经严格遵从规范的要求,履行了相应的职责,便不构成渎职行为。正如交警执法并不能完全防止交通事故的发生一样,对“瘦肉精”的监管事实上也无法取缔所有使用“瘦肉精”危害食品安全的违法犯罪行为。如果无限制地扩张渎职行为的成立范围,将使监管人员在行使职权时诚惶诚恐、如履薄冰,而且从根本上看,这也是强人所难的。

    (二)“瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系的特征

    “瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系具有相关性。食品生产者和销售者的生产、销售行为是导致“瘦肉精”生猪流入市场的直接危害行为,而有关部门国家机关工作人员的渎职行为对于危害社会结果的发生具有间接性,二者共同作用才导致了“瘦肉精”生猪流入市场。食品安全犯罪危害结果的发生,是由食品生产、销售的单位和自然人造成的,而非监管人员直接造成。由于渎职行为不会独立地导致危害结果发生,在“瘦肉精”监管渎职类犯罪案件中,中介因素表现为第三者的违法乃至犯罪行为。正是由于生产、销售“瘦肉精”生猪及猪肉制品的违法犯罪行为,才体现出行政执法人员没有认真履行或不正当履行监管职责,导致了危害结果的发生。在判断渎职行为与危害结果的因果关系时,不能不同时考察渎职行为与生产、运输、屠宰、销售“瘦肉精”生猪的违法犯罪行为之间的内在关系。国家机关工作人员不正确履行职责的渎职行为与被监管人员使用“瘦肉精”的违法行为均对最终结果的形成具有原因力。

    在考察监管渎职行为的原因力时,不能脱离被监管者违法使用“瘦肉精”具体行为的时空条件。监管人员如果履行了监管职责,可能阻止危害后果的发生,也可能在其履行了监管职责的情况下,被监管者故意规避监管,成为“漏网之鱼”,最终导致问题猪肉产品流入市场。在判断渎职行为与危害结果之间因果关系时,需要考察渎职行为是否造成了问题生猪“过关闯卡”的危险性,即是否由于渎职行为,造成了被监管者违法使用“瘦肉精”的行为失去监管,从而导致问题生猪流入下一个流通环节,对食品安全造成威胁。

    “瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系具有多元性。生猪从养殖到宰杀,再到猪肉产品最后流向人们的餐桌,要经历养殖、贩运、屠宰和销售等几大环节。几大环节都有监管部门负责监督把关。目前,我国对于食品安全的监管是由卫生部牵头建立食品安全综合协调机制,负责食品安全综合监督,承担食品安全综合协调,组织查处食品安全重大事故的责任;农业部负责农产品生产环节的监管;国家质量监督检验检疫总局负责食品生产加工环节和进出口食品安全的监管;国家工商行政管理总局负责食品流通环节的监管;国家食品药品监督管理局负责餐饮业、食堂等消费环节的食品安全监管等等。[4]如若各部门的监管人员都能够认真履行职责,注射或服用“瘦肉精”的生猪,就算是在养殖环节没有被发现,到了贩运、屠宰和销售环节,也基本上可以受到查处。也就是说,危害食品安全的结果,可能与各环节的渎职行为之间存在联系。但是,由于是多环节的监管,到底结果的发生与哪些环节的监管渎职行为存在因果关系,需要个别化地甄别。结果或者是与多个环节的渎职行为均存在因果关系,或者只是与最后一个环节的渎职行为存在因果关系。

    “瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系认定存在复杂性。在“瘦肉精”案件中,监管者的渎职行为与被监管者的违法犯罪行为纠结在一起,在客观上共同地发挥着作用。同时,多环节的监管主体不同,各有其责,危害结果既可以是由一个监管部门或监管人员的滥用职权或者玩忽职守行为所导致,也可以是由多个监管部门或监管人员不同程度的参与所导致。而在后一种情形中,通常表现为具有平等地位的监管主体,各自实施其在监管职责范围内的行为,共同完成监管任务;或者监管主体之间不是平等关系,而是一种上级与下级的关系,即监督与被监督或管理与被管理的关系。以上多个主体参与的情况下,导致“多因一果”的特征极其显著。加之“瘦肉精”的残留存在时间上的衰减,而且生猪处于动态管控状态,因此,监管者与被监管者的行为是否与“瘦肉精”的违法使用存在关系,变得异常复杂难辨。此种情形有别于传统的故意杀人、伤害案件的因果关系判定,证据收集与证明是十分困难的。这不仅给对被监管者的食品安全犯罪的惩处造成了困难,而且给对监管者的渎职犯罪行为的责任追究形成了严重的障碍。基于严格证明和人权保障的考虑,能够达到定案标准的刑事案件可谓寥寥。

    三、“瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系的认定

    对于渎职罪的因果关系认定问题,学者多有论及。如有观点认为,不论危害后果是由渎职行为直接造成的,还是由渎职行为间接造成的,也不论渎职行为对造成危害后果所起的作用是决定性的作用,还是非决定性的作用,行为人的渎职行为与危害后果之间均存在刑法上的因果关系,行为人均应对造成的危害结果承担刑事责任。[5]还有观点认为,对于主管人员追究食品监管渎职犯罪的刑事责任,只要存在间接或偶然的因果关系即可。[6]以上观点过于空泛,只具有理论结构意义。如果说监管渎职行为与危害食品安全的结果之间具有“间接”关系尚可理解,那么,“非决定性的作用”小到什么程度,“偶然”到什么程度可以被认定存在因果关系,却缺乏可操作的标准,无法对司法实践发挥指导作用。

    另外,有学者倡导客观归责理论,与相当因果关系理论展开论战,从总体而言我国司法实务部门对客观归责理论还是相当生疏;笔者认为,从实务的角度看,在分析“瘦肉精”监管渎职因果关系认定问题时,运用相当因果关系理论对司法实践更有指导意义。同时,客观归责理论在结果归责的实质性论证上具有独到之处,值得认真研究并加以借鉴,使之作为因果关系判断的补充和佐证。

    (一)事实因果关系是“瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系判断的基础

    在因果关系判断中,事实判断是规范价值判断的基础。有学者明确指出:“刑法因果关系是作为刑事责任的客观根据而存在于刑法之中的,它既是行为与结果之间一种客观存在的事实因果关系,同时又是为法律所要求的法律因果关系,是事实因果关系与法律因果关系的统一。”[7]条件说所言的因果关系,是自然科学与社会科学中所使用的范畴论的概念,是事实上是否引起与被引起关系的事实判断,而相当因果关系说与客观归责论,则是法律上的目的论,是以行为与结果之间的因果关系为前提(基础),对因果关系进行限定的理论。作为后两者限定基础的,是条件说。[8]

    条件说认为在行为与结果之间,如果存在着“无A即无B”的关系,则存在刑法上的因果关系,其基本的判断准则是求助于思维上的“排除法”。作为条件的行为,“必须要有成为结果发生之原因的可能性亦即危险性,而结果则必须是这种危险性的现实化”。[9]

    对于“瘦肉精”生猪监管渎职类犯罪因果关系判断而言,渎职行为事实上与食品安全危害结果之间是否存在因果关系,要看渎职行为是否事实上造成了有问题的生猪失去管控而进入下一环节,并因而造成了最终的结果。如果有证据证明二者之间存在事实上的因果联系,就说明此渎职行为对最终食品安全危害结果的形成具有原因力。对于不同环节的渎职行为,均应进行个别事实判断,而不能因为危害结果产生,就轻易地认定所有的渎职行为与之存在因果关系。以违法使用沙丁胺醇的监管为例,沙丁胺醇可以在各个环节中使用,如在养殖环节故意添加沙丁胺醇主要是以增加瘦肉率为目的,在运输、屠宰环节故意添加沙丁胺醇是以注水、保水为目的从而牟取暴利。因此,是在哪个环节违法使用沙丁胺醇,对于决定哪些环节的渎职行为与危害结果存在因果关系有重要意义。就证明而言,行为人在违规开具相关证明之后,当天或者很短时间内其他监管者对同一批次生猪再次检测,发现了同批次的生猪存在“瘦肉精”成份,同时,又无其他证据证明“瘦肉精”是在这一时间间隔内被注射或服用的,即应认定先前的渎职行为是问题生猪进入下一个流通环节的原因。

    有人指出:“某种许可、批准从一开始即是由于某国家机关工作人员过失渎职的错误造成的,因而从一开始即存在危害结果发生的可能性,我们姑且把这种类型的失职渎职叫做原生态过失渎职。在原生态过失渎职行为持续过程中,间有次生过失渎职行为发生,这些过失读职行为与危害结果的发生都存在因果关系。”[10]之所以其得出这样的结论,正是因为所谓的“原生态过失渎职行为”和“次生过失渎职行为”均存在危害结果发生的内在属性。再如,结合被监管者的违法行为,仅有证据证明,与危害结果最相近的渎职行为具有结果发生的原因力,那么,即便前面的监管环节存在渎职行为,这些渎职行为与危害结果之间也不存在因果关系。多个渎职行为具有因果关系,包括两个或者两个以上同级别的不同的食品安全监管部门及其工作人员实施的渎职行为,亦包括上下级的食品安全监管部门及其工作人员所实施的两个或者两个以上的渎职行为。

    在运用条件说进行因果关系判断时,被监管者违法使用“瘦肉精”的行为、后续“介入”的渎职行为并非介入因素。渎职行为与被监管者的违法行为之间同时对结果发挥着原因力,养殖、生产、运输、销售者的行为并不会中断渎职行为与结果之间的因果关系。对于多名行为人在不同环节实施渎职行为共同造成危害结果的情形,行为人往往辩解是因为其他行为人的渎职行为造成危害结果,自己虽有渎职行为,但如果其他人履行职责,结果也不会发生,从而相互推脱责任。显然,这一辩解是不能成立的。因为如果最先实施的渎职行为具有引发结果发生的原因力,后续“介入”的渎职行为并不能造成因果关系的中断,先前的渎职行为对后续产生的危害结果依然具有原因力。

    在不同犯罪构成里,作为与渎职行为相对应的危害结果的内涵是不同的。如在食品监管渎职罪中,发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果,是该罪成立的必备要件,即负有监督管理职责的国家机关工作人员,不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为,而且还要发生了重大食品安全事故或者造成了其他严重后果,且渎职行为与此结果存在因果关系时,才能构成本罪。如果存在滥用职权或者玩忽职守的行为,但未发生重大食品安全事故或者未造成其他严重后果,是不能认定构成犯罪的。这也是食品监管渎职罪案件较少的原因之一。[11]

    (二)运用相当性判断对“瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系的成立范围进行限制

    因果关系判断不仅仅是事实判断,也是价值判断。“对于刑法中的因果关系,仅仅将其作为事实问题来把握难以完成因果关系在犯罪构成中所担当的使命。”[12]“刑法因果关系是需要从刑法规范的角度加以判断的犯罪构成要件的内容,其有无和表现形式,不纯粹是从物理的、自然科学角度出发的事实判断,而应当是从‘应当如何或不应当如何’的规范角度出发的法律判断,具有价值判断的特征。”[13]因此,相当因果关系说成为这个舞台的主角。“相当因果关系有两个特点:一是排除条件说中的不相当的情况,即以条件关系为基础,同时从法的观点将因果关系限定在日常生活经验上通常可能产生的范围内;二是以行为时的一般人社会生活上的经验为标准判断是否具有相当性。”[14]相当因果关系说的逻辑体系决定了它侧重于解决因果异常的问题。相当因果关系理论的核心是:从生活经验来说,如果是由于无法预料的异常行为的介入引起危害结果发生,开始的实行行为和最终结果之间不具有“相当性”,从而排除其因果关联性。相当性等于通常性、普遍性、经验上可想象性、非异常性、非偶然性等。相当因果关系重视行为和结果之间的“常态关联”,是以条件说为基础,探讨结果是否能够归责于某种条件的规范判断。[15]

    从事实的层面上看,因果关系的有无是一个问题;但是,从价值规范的判断看,渎职行为的原因关联性程度有多高,是另一个问题。“如果事物之间的客观意义上的原因关联性程度,可以用0→100之间的数字来表示(指数越大代表关联性程度越高),但是,我们必须在0→100之间确定一个构成刑法上因果关系的指数值或指数范围,而这种指数值或指数范围就是社会主体根据自身的需要从主观上的一种认定,所以,因果关系从某种程度上来说取决于评价主体的主观判断。”[16]这种主观判断是对客观原因力的判断,不能脱离事实判断的基础。

    食品安全监管渎职类犯罪的因果关系亦需进行相当性判断。食品安全监管渎职类犯罪的行为不仅要与危害结果之间存在事实上的因果关系,而且这种行为与结果之间的常态联系是合乎生活实际和经验法则的,是达到相当因果关系所要求的“相当性”的,而不能是“极为偶然”、“极为异常”的。例如,在监管者在未进行相关检测的情况下(事实上该批生猪存在残留的、一般情况下不会对食用者造成显著损害的微量“瘦肉精”),即出具《出县境动物检疫合格证明》,运输者在运输过程中对同一批次的部分生猪大量使用“瘦肉精”,最终导致非常严重的后果。在此种情况下,运输者大量使用“瘦肉精”的行为是导致结果发生的主要原因,尽管监管者的渎职行为与最终结果之间存在事实上的因果关系,但是,如果没有运输者大量使用“瘦肉精”的行为,在一般情况下便不会产生最终的严重后果,因此,可依相当性理论否定监管者的渎职行为与最终危害结果之间的因果关系。

    (三)运用客观归责理论作为“瘦肉精”监管渎职类犯罪因果关系认定的补强

    客观归责理论与相当因果关系理论均是建立在事实因果关系认定基础之上的结果归责理论,通常情况下二者的结论是一致的。在事实的因果关系基础之上,为了限定因果关系的成立范围,需要依据“是否偏离常轨”的相当规则去判断。正是在研究相当理论的过程中,发现了相当理论并非因果关系理论,而是归责理论。因此,德国刑法学界普遍认为客观归责理论是由相当理论和重要性理论发展而来的。[17]从克服条件说所带来的处罚范围过于宽泛的意义上,相当因果关系理论与客观归责理论旨趣相投。相当性理论实际上是结果归属理论,是在事实的因果关系之后的规范评价。同样,客观归责也是在确定了事实的因果关系的前提下,就结果归属进行的规范判断。只不过相当因果关系理论就各种介入因素的讨论更为具体细致,也更有实用价值,[18]因此,其逐渐被我国刑法理论和司法实践所接受。但是,客观归责理论作为另一种规范评价理论,有利于深化对结果归责的理解,同样值得借鉴。

    相当因果关系理论虽然简约、实用,已经在司法考试和司法实践中占据了主导地位,但不可否认的是,“相当性”的判断缺乏规范性。我国刑法学界具有代表性的观点是:“相当性的内容并不明确,即什么样的行为导致结果是相当的,什么样的行为导致结果是不相当的,并没有明确的标准。所谓一般人认为是相当的,是一个抽象的标准,而不是容易操作的具体标准。”[19]由于判定标准的抽象,可能存在司法认定过程中的武断或不求甚解、规避问题,导致逻辑论证缺乏说服力。虽然相当因果关系理论和客观归责理论均是结果归责的理论,二者存在学说上的血缘关系,但是,客观归责论者一般不认为相当性理论是客观归责学说,主要理由就在于“相当判断标准的宽泛性并不能承担有效限制由条件理论引起的责任过度扩张的任务,而需要由更具体化的客观归责判断标准来完成”;而且,“相当理论更无法解决一个远在行为人影响范围之外完全社会相当的、遥远的因果关系的案例”。[20]例如,监管者在违规开具生猪出县境检疫合格证的案件中,如果没有证据证明在其违规开具生猪出县境检疫合格证时生猪已经使用了“瘦肉精”,那么,出境后生猪流转过程中使用了“瘦肉精”,最终导致了食品安全事故。对于此种案件,司法者可能认为监管者违规开具出县境检疫证明的行为被违法经营者利用,进而使用“瘦肉精”,最终导致食品安全事故,监管渎职行为与最终结果之间的因果进程并非“极为异常的”,而将最终的结果归责于监管者违规开具生猪出县境检疫合格证的行为。这样的结论和论证过程让人感觉混沌不清,但依相当因果关系理论却不易予以反驳。但是,如依客观归责理论,判断的关键在于违规开具生猪出县境检疫合格证的行为是否创设了法所不能允许的危险,而这种特定化了的危险是否自然地产生了最终的食品安全事故。如果对于出境的生猪必须进行检疫合格后开具出县境合格证方可出境这一规范的目的在于防止各种危险的产生(包括事后被违法生产经营者利用而使用“瘦肉精”),那么,最终的结果可归责于违法开具出县境合格证的行为;但是,如果认为开具出县境检疫合格证的执法行为并没有承载防止各种危险事态的产生,那么,在没有证据证明开具合格证时该批生猪含有“瘦肉精”,违规开具合格证的行为并没有创设相应的危险,则不能将事后流转过程中违法经营生产者的行为所造成的结果归责于监管者。从司法实践和行政法规范设定的目的看,在此种案件中不能将结果归责于监管者的渎职行为的观点是正确的。运用客观归责理论可以使分析更为清晰和有力。

    客观归责理论有利于从实质上判定食品安全监管渎职类犯罪的归责问题,可以作为相当因果关系理论的补强。如“瘦肉精”生猪的检疫采取的是抽检制度,[21]即便检疫人员依规定抽检了相应比例的生猪,也无法杜绝问题猪进入下一个环节。依据客观归责理论,即便最终含有“瘦肉精”的猪肉制品进入市场,造成后果,也不能归责于监管行为。因为,抽检制度本身并不可能消灭问题生猪过关的危险,也就是说,合乎规范的抽检行为,并没有制造不被允许的危险。再如,监管者依据现有的监管条件,只能对常见的两种至三种“瘦肉精”进行检测,但是,若是含有其他“瘦肉精”的猪肉产品进入市场,造成危害结果的,即便监管者没有依规定检测,此危害结果也不能归责于没有进行检测的渎职行为。虽然依据相当因果关系理论也会得出相同的结论,但是,运用客观归责理论可以使问题的论证更为透彻。

    此外,客观归责理论以“危险性”概念为核心,不仅是关于结果能否归责于行为的理论,而且同时也是关于什么行为才是构成要件行为、什么结果才是构成要件结果的理论。[22]虽然有学者批判其在对结果是否可以归责于行为人的判断过程中,运用了太多违法性、有责性中的内容,[23]但是从犯罪成立论证的方法论意义上看,客观归责理论具有相当因果关系理论所不具备的说服力。如监管者在对含有A、B两种“瘦肉精”的生猪进行检测的过程中,监管者在有检测条件的情况下没有履行对A种“瘦肉精”的检测,而没有检测条件对此批生猪是否含有B种“瘦肉精”进行检测。之后导致食品安全事故的是B种“瘦肉精”,A种“瘦肉精”在生猪流转过程中已经被代谢到很低的水平(对人体无害)。在此种情况下,若依据相当因果关系说,认定的关键在于B种“瘦肉精”所产生的结果与监管者没有检测的行为之间是否具有“经验上的通常性”。而面对这样的判断,往往让人难以决定。但是,依据客观归责理论,在此种情形下虽然监管者的渎职行为制造了法所不允许的风险,此种“风险”的内涵是可能导致A种“瘦肉精”问题生猪流向市场,但事实上并没有因此种风险造成最终的结果,同时,对B种“瘦肉精”的检测,监管者是没检测条件的,因此,不能将食品安全事故的结果归责于行为人。

    虽然当前我国刑法理论界关于相关因果关系理论与客观归责理论孰优熟劣的论战尘埃未定,但是,在司法实践中充分地参考客观归责理论,从多个视角和层次对疑难案件进行分析却是有价值的,因为,二者都是从规范层面上对事实因果关系认定后的限定理论。德国的客观归责理论建立在规范论的基础之上,有别于我国刑法理论,因此,对于是否用客观归责理论取代相当因果关系理论,尚需进一步的理论探讨。

    四、“瘦肉精”监管的强化之道:重心从法益侵害向规范违反转移

    (一)食品安全监管渎职类犯罪因果关系认定中的困境

    在食品安全监管渎职类犯罪案件中,对危害结果的认定存在困境。由于猪肉是家常食材,一旦进入市场,基本上当天就会被消费,当检疫机关对已上市的肉制品进行检疫时,同批次的肉制品大部分已经灭失,无法取证。当下司法实践的做法,是依据抽检结果,只要符合抽检的量化要求,推定所有这一批次的猪肉都存在问题,而这一做法被认为并不符合科学原理。由于检测的成本较高,实践中不可能对所有猪肉进行“瘦肉精”检测,难以全面地评估危害结果。并且,千家万户消费了猪肉及其制品,到底对哪些人造成何种人身伤害,往往无法考证。此外,渎职犯罪行为所引起的危害结果,在不同渎职犯罪中内涵不同。在食品监管渎职罪中,要求造成重大食品安全事故或者造成其他严重后果。但是,至今还没有司法解释明确其标准。对于其他涉及“瘦肉精”生猪的渎职类犯罪案件,无法查明问题猪肉对人身健康的实际损害,也不能将“瘦肉精”生猪的无害化处理理解为给个人或法人、其他组织造成的经济损失。因此,审判机关多大是以“给国家食品卫生安全和人民群众生命健康造成严重威胁”、“造成了恶劣的社会影响”对危害结果进行抽象的界定。

    产业、食品、药品等公害犯罪中,与一般结果犯不同,往往难以确定因果关系。在现有的科学技术条件下,含有特定“瘦肉精”的生猪是在哪个环节被加入的,往往无法精确判断;若同一批次屠宰检疫的生猪来源于不同的途径,因果关系的认定就更是雾里看花。如果回避这一尴尬,动辄以“造成恶劣的社会影响”来定罪,则会明显缺乏规范性。现实中只是对生猪进行抽查,因此,在下一个环节检测出“瘦肉精”,即便上一环节执法人员没有尽到职责,是否具有原因力尚存疑问。监管渎职因果关系的认定需要结合被监管者违法犯罪行为因果关系的认定,本身就是极为复杂的,而且,其过程监管本身就存在隐蔽性,很难及时发现其渎职行为,例如生猪养殖期间的监管人员和检疫人员与出栏时的检疫人员往往同一,缺乏相互的制约机制,在出栏检测环节无法暴露养殖环节出现的问题。因此,在司法实践中,发现问题生猪后,往往得以认定的是与之直接相连环节渎职行为的因果关系。如在市场上发现问题猪肉制品,容易追究的是屠宰环节的渎职行为;在运输环节发现问题生猪,往往追究的是生猪出栏环节的渎职行为。这与强化全程化监管的整体设计目的是不相符合的。如果行为与结果之间的因果关系进程,由于没有依据科学的自然法则完全予以释明,就否认刑法上的因果关系,从而得出不构成食品安全犯罪和食品安全监管渎职类犯罪的结论,则存在放纵犯罪的可能,这对众多的受害者来说既不公平也不合理。

    为了入罪而轻率地运用疫学因果关系理论也是不可行的。为了解决食品安全犯罪(结果犯的场合)中因果关系证明的困境,有人提出,疫学因果关系理论体现了证明标准的高度盖然性以及刑法有用性与正义性之间的均衡,因此,基于食品安全犯罪的公害罪性质,需要引入疫学因果关系论。[24]笔者认为,这种观点值得商榷,而且对监管渎职犯罪因果关系的认定缺乏现实意义。

    疫学因果关系理论是运用流行病学证明方法证明危害公共安全犯罪的因果关系中存在的一种理论,其是指在原因是如何引起结果的详细机理不确定的场合,依据流行病学的统计方法,在经过大量的观察从而判定原因和结果之间有引起和被引起的一定可能性时,就可以认定因果关系是存在的。根据疫学因果关系理论,认定因子和损害之间具有因果关系,须具备以下条件:第一,该因子是在发病的一定期间之前起作用的因子;第二,该因子的作用程度越显著,患病率就越高;第三,该因子的分布消长与疫学观察记载的流行特征并不矛盾;第四,该因子作为原因起作用,与生物学并不矛盾。[25]由此可见,从疫学的观点确认因果关系时,某因子无须是必要条件,认定某因子与某结果具备因果关系并不排除其他原因也可能导致该结果的发生,只要证明在众多可能的原因中,该因子对结果的发生具有远远超过其他原因的高度可能性即可。[26]

    疫学因果关系理论毕竟是以极具抽象和模糊的可能性(或称盖然性)代替实然性来认定因果关系之存否,其可能带来的不公平的危险系数很高,因此,疫学因果关系理论并未成为我国刑法学的主流观点。针对疫学因果关系理论的弊端,也有学者提出“正反因果关系”的新型模式。所谓“正反因果关系”是将正面思维与反面思维有机结合的推定因果关系模式,是将“疫学因果关系”和“间接反证因果关系”的正反结合。[27]但是,此观点有违我国刑事诉讼法的规定,存在不当地将举证责任转移给被告方的嫌疑。“间接反证因果关系说”有减少证明对象和降低证明难度的“好处”,但是,民事案件的举证责任显然有别于刑事案件,简单地将这种民法领域的环境侵权因果关系理论运用于刑事案件是不适当的。由被告人承担公诉方无法完成的证明科学意义上的因果关系存否的任务显然是强人所难。

    由于疫学因果关系理论建立在统计学原理基础之上,其本身的适用范围受到限制。如果被害人人数较少,不符合数据统计的要求,则无法运用疫学因果关系得出合理的结论。因此,即使考虑到正义与效率的均衡而将疫学因果关系理论运用到食品安全犯罪中,其适用范围也是有限的。即便可以运用疫学因果关系来确定被监管人的违法犯罪行为与危害结果之间的因果关系,也无法运用该理论来确认监管渎职行为与危害结果之间的因果关系,因为,第一,在认定食品监管渎职类犯罪中的监管人员的渎职行为与最终危害结果之间的因果关系时,是在已经进行了高度的盖然性因果关系判断基础之上再进行可能性判断,这样的判断已经过于抽象,缺乏科学根据;第二,以生产、销售不符合卫生标准的食品罪(造成严重危害的场合)为例,被监管人所实施的食品安全犯罪(结果犯的场合)运用疫学因果关系的前提是已经证明行为人实施了生产、销售的食品是不符合卫生标准的食品,而就渎职犯罪而言,则必须证明其渎职行为存在没有有效防止问题生猪进入下一个流通环节的事实。欠缺这一事实的证明,就无法运用疫学因果关系理论去证明渎职行为与最终结果之间的因果关系。

    (二)食品安全监管渎职类犯罪强调规范违反的法律意义

    食品安全监管渎职类犯罪因果关系证明的困境一定程度上与立法和理念上强调法益侵害的结果密切相关。司法实践中,对于食品监管渎职类犯罪,总是要确定造成了什么危害结果以后,再予以溯及认定其与哪一环节的渎职行为存在因果关系。而依照规范违反说的逻辑,则可以避免这种因果关系认定的困境。

    法益侵害说与规范违法说是在关于犯罪的本质问题上的两种对立学说。法益侵害说,是指行为在造成法益侵害或者引起危险时,才给予否定性评价的学说。因此法益侵害说在行为理论方面主张结果无价值论。对于法益,我国学者将之表述为,“法益是指根据宪法的基本原则由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的生活利益;这是一般性的概念,其中,由刑法所保护的人的生活利益,则是刑法上的法益”。[28]法益侵害说认为,犯罪的本质是对刑法所保护法益的侵害或者威胁。动用刑罚权必须是在法益受到侵害或者威胁的时候。而规范违反说认为,犯罪的本质是对规范的违反而不是对法益的侵害,刑法的目的就不应当是保护法益,而是保障规范的有效性。[29]规范违反说注重对行为本身违反规范性进行否定性评价,主张行为无价值。“从价值取向上来看,规范违反说主张的是一种积极的刑法观,规范违反说强调的是:刑法规范是一种命令或禁止,赋予了规范接受者以具体义务,以发挥刑法规范的积极作用,促使人们自觉遵守法律,以维护社会秩序。”[30]当前规范违反说对法益侵害说的批判,并不是规范违反说完全否定法益概念的基本性地位,而是在法益保护的同时,强调规范违反的意义。在规范论者看来,犯罪是违反社会共同体内的伦理规范,在一定程度上侵害法益的行为。规范论强调违法性的本质是规范违反,因此,在犯罪构成要件的设计上强调行为犯(包括抽象危险犯)。而行为犯(包括抽象危险犯)中因果关系不是构成要件,也无需证明,从而减轻了证明的负担。

    在食品安全监管渎职类犯罪中强调规范违反具有合理性。就“瘦肉精”食品安全监管渎职类犯罪而言,由于整个监管过程是过程的、动态的,监管渎职行为可能有多个。过分强调法益侵害结果,往往只能认定与危害结果发生最密接的渎职行为之间存在因果关系,前面各个环节的渎职行为与危害结果的因果关系却难以认定,这些渎职行为同样具有实质的危险性。而监管人员的渎职行为与最终发生的危害结果之间具有一定间隔,其间可能会介入一系列的因素,包括被监管人的直接危害行为、“瘦肉精”在时间上的衰变、受害民众体质的不同等等,这些因素对危害结果都会产生不同程度的影响,法益侵害的结果(尤其是实害结果)难以认定,从而执法人员的渎职行为无法成立犯罪,进而无法受到处罚。基于保护广大民众的食品安全考虑,“违法性不应当从结果发生以后才开始,更应当从事前的事实入手。所以违法性的实质不完全是结果无价值,还应该包括行为无价值,危害行为的样态和具体的选择手段、方法等都应该加以评价”。[31]

    食品监管渎职行为本身具有规范违反性,而此类规范违反给食品安全带来了现实的危险,即便这种危险是对法益侵害的抽象的判断。如果说在其他领域强调法益侵害说的基础性地位是正确的,那么,为了保护广大民众的重大、根本利益,在食品安全领域强调规范违反也是正确的选择。而且,在食品安全领域强调规范违反是违法性的本质,还可以附带地规避因果关系的证明困境。为了限定规范违反说导致的犯罪圈扩大的风险,可以通过规定食品安全监管渎职行为的次数和影响范围限定犯罪的成立,比如界定违规开具的检疫合格证的次数或者生猪的头数。规范违反说是对违反法规范的行为进行否定性评价,而不是等到危害结果发生以后再去给予否定性评价。规范违反说对于犯罪的认定,沿着“规范承认→规范破坏→规范重建”这一线索进行。[32]其通过发挥刑法的积极的一般预防作用,使执法人员树立了规范意识,在每一个环节中、平等各部门之间、部门上下之间都能够清楚地认识到规范的不可违反性,从而指引执法人员的行为合乎规范,使他们能够各司其职,最大限度地避免危害结果的发生,这对于实现食品安全监管的体系性、有效性具有现实的意义。

    在食品安全监管渎职类犯罪中强调规范违反,对于犯罪论体系具有深远影响。将类型化的具有危险性的行为入罪,增加抽象危险犯的立法,有利于强化规范性意识。我国刑法已经将生产、销售有毒、有害食品罪修正为行为犯(或称抽象危险犯),将生产、销售不符合卫生标准的食品罪的基本犯罪构成修正为危险犯,体现了规范违反说在食品安全犯罪立法中逐渐得到支持。就“瘦肉精”监管渎职犯罪而言,重心应是强化执法者的规范性意识,而不是在实害结果出现时去溯及追责。被监管者的食品安全犯罪与监管者的渎职犯罪共同产生危害食品安全的危险和实害,因此,在食品安全监管渎职类犯罪的犯罪类型设计中同样采取规范违反说,增加行为犯(或抽象危险犯)具有合理性。

    可以通过两个方面在食品安全监管渎职类犯罪中强调规范违反的意义。第一,在刑法修正之前,将“瘦肉精”监管渎职犯罪的结果界定得更广泛一些,如将违规开具证明、导致一定数量的问题生猪或猪肉制品进入下一环节解释为危害结果。第二,本着对食品安全犯罪“零容忍”的立场,对我国食品安全监管渎职类犯罪进行全面的修订,仿照动植物检疫徇私舞弊罪的立法模式,将基本犯罪构成设计为行为犯(抽象危险犯),并规定结果加重犯,降低该罪的入罪门槛,以强化执法者的规范性意识。同时,为了防止抽象危险犯立法所带来的对公民自由、人权的不当干预的危险,应在立法和司法两个方面关照到刑法与行政法的衔接:第一,依据我国犯罪成立条件中定性因素与定量因素相统一的关系,在创设抽象危险犯时设立次数、数量等构成要素,以此区别于行政违法行为;第二,在司法认定中,运用《刑法》总则第13条“但书”的规定,对于情节显著轻微危害不大的行为,做出不认为是犯罪的判断。

    五、结语

    食品安全监管渎职类犯罪因果关系的复杂性、多元性和过程性等特性要求立法者和司法者转变对因果关系认定的传统认识,将食品安全监管渎职类犯罪的立法和司法认定的重心从法益侵害转向规范违反,在不否定法益概念的基础性地位的同时,维护现代社会共同的规范秩序。在事实层面,依据当前的立法,为了达到科学认定渎职行为与危害结果之间引起与被引起的关系,当前的检疫、检测技术和能力需要加强,要建立严密的食品安全监管体系,完善检疫手段。同时,不能为了惩治监管渎职犯罪,而降低因果关系的证明标准。在规范层面,在多大范围内归因(归责),则要在强化执法者的规范性意识与尊重执法者的人格间寻求平衡。一方面,执法者需要认真履行职责,从生猪生长到流向人们的餐桌的各个环节的监管人员都要认真履行职责,尽可能避免问题猪流入下一个环节。另一方面,食品安全监管渎职类犯罪所造成的社会危害并不是由监管人员直接造成的,在当下的执法条件下,监管人员可能即使依照规范履行监管职责,也无法避免有问题的食品被端上餐桌。食品安全监管者不是“替罪羊”,他们的工作积极性和自尊心需要保护,设置食品安全的防火墙仍需依赖于他们的工作。

【作者简介】
陈京春,西北政法大学刑事法学院副教授、法学博士。
【注释】
本文是2009年国家社会科学基金(青年)项目“刑事诉讼视野下的刑法建构”(项目编号:09CFX056)的阶段性研究成果。
[1]国务院食品安全委员会办公室关于印发《“瘦肉精”专项整治方案》的通知所附“瘦肉精”品种有:盐酸克伦特罗(Clenbuterol Hydrochloride)、莱克多巴胺(Ractopamine)、沙丁胺醇(Salbutamol)、硫酸沙丁胺醇(Salbutamol Sulfate)、盐酸多巴胺(Dopamine Hydrochloride)、西马特罗(Cimaterol)、硫酸特布他林(Terbutaline Sulfate)、苯乙醇胺A(Phenylethanolamine A)、班布特罗(Bambuterol)、盐酸齐帕特罗(Zilpaterol Hydrochloride)、盐酸氯丙那林(Clorprenaline Hydrochloride)、马布特罗(Mabuterol)、西布特罗(Cimbuterol)、溴布特罗(Brombuterol)、酒石酸阿福特罗(Arformoterol Tartrate)、富马酸福莫特罗(Formoterol Fumatrate)。
[2]参见李忠诚:《食品安全监管渎职者该受怎样处罚——最高检权威人士详细解读“食品监管渎职”罪名法律适用》,《法制日报》2011年5月19日,第004版。
[3]参见刘丁炳:《监督管理过失犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2009年版,第34-35页。
[4]参见原英群、于始:《食品安全:全球现状与各国对策》,中国出版集团、世界图书出版公司2009版,第173页。
[5]参见肖本山:《食品监管渎职罪的若干疑难问题解析》,《法律科学》2012年第3期。
[6]参见谢望原、何龙:《食品监管渎职罪疑难问题探析》,《政治与法律》2012年第10期。
[7]张绍谦:《刑法因果关系研究》,中国检察出版社1998年版,第111页。
[8]参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第117-118页。
[9][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第115页。
[10]杨书文:《过失型渎职罪中的因果关系研究》,《人民检察》2006年第20期。
[11]参见杨新京、黄福涛:《食品监管渎职罪的司法认定》,《人民检察》2013年第8期。
[12]陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第172页。
[13]黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第156页。
[14]同前注[8],张明楷书,第123页。
[15]参见周光权:《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》,《中外法学》2012年第2期。
[16]劳东燕:《风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思》,《政法论坛》2010年第6期。
[17]参见王扬、丁芝华:《客观归责理论研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第88页。
[18]参见张明楷:《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》,《中外法学》2013年第2期。
[19]许永安:《客观归责理论研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第25页。
[20]同前注[17],王扬、丁芝华书,第88页。
[21]参见龙新:《2013年畜产品“瘦肉精”抽检合格率99.7%》,《中国畜牧兽医报》2014年1月12日,第001版。
[22]同前注[18],张明楷文。
[23]参见刘艳红:《客观归责理论:质疑与反思》,《中外法学》2011年第6期。
[24]参见左袖阳、罗婷婷:《疫学因果关系论在食品安全犯罪认定中的合理性及其限制》,《中南大学学报(社会科学版)》2012年第6期。
[25]同前注[9],张明楷书,第130页。
[26]参见焦艳玲:《药品不良反应法律救济制度研究》,知识产权出版社2011年版,第127页。
[27]参见马荣春:《再论刑法因果关系》,《当代法学》2010年第3期。
[28]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版2000年版,第167页。
[29]参见周光权:《刑法学中的规范违反说》,《环球法律评论》2005年第2期。
[30]王安异:《刑法的行为无价值与结果价值研究》,中国人民公安大学出版2005年版,第63页。
[31]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第267页。
[32]同前注[29],周光权文。
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