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【<中国反恐法>通过、实施一周年专题】2016年中国反恐怖法研究国内文献综述之五
作者:张金平 马瑜 王海茹 来源:西法大反恐法学院 发布时间:2017年02月05日 点击数:

五、对“中国反恐怖法”如何进一步完善的思考与研究

任何一部法律都不可能做到尽善尽美,只有不断的发现问题、解决问题,法律才能逐步趋于完善。“中国反恐怖法”自颁布实行后,有不少研究者针对该法所存在的不足提出自己的完善意见。

(一)中国反恐策略。

在“中国反恐怖法”颁布前,我国的反恐工作基本是由各部门分散执行的,并不存在一个完善的统筹制度。“中国反恐怖法”的颁布,促进了我国反恐工作的实战化,使得反恐有法可依,并且详细规定了各部门的分工,让反恐预防与打击合法化。但有相关研究者认为当前“中国反恐怖法”在反恐策略层面并不十分完善,主要体现在以下几方面:

1.恐怖主义打击与人权保护之间的平衡有待加强。恐怖主义是一个社会问题,在对其进行管控的时候,国家势必会赋予一些机构以特殊权力,如何保障权力行使程序正当化,防止滥用自由裁量权,这些都关乎到“人权保障”的问题,可在“中国反恐怖法”中都没有详细的规定,必须进一步完善。

2.反恐机构的设置,需要进一步明确各部门职责与关系,避免实际操作可能出现的职能重复、效率低下、互相推诿责任的情况;

3.出境反恐规定笼统,必须完善相关批准手续及执行任务的相关规定,同时还必须完善相关部队的法规等;

4.实施细则亟待出台,“中国反恐怖法”作为单行法规,应以有关法律形成相应法律体系,从国家适时调整的反恐战略到部门规章、地方法规及相应司法解释等,都是构建反恐法律体系不可或缺的部分。

因此,研究者提出下列完善建议 :

1.在反恐法律体系的构建与完善方面,强化与联合国反恐法律框架相衔接;完善以“中国反恐怖法”为核心的反恐法律体系。

2.在我国反恐法律制度的完善与发展方面:借鉴英美相关立法完善法恐机构设置;重视民族政策与人权保障;慎重越境打击及其相关法律工作;重视网络反恐的立法;积极构建国际反恐合作机制及其法律保障。

(二)特定主体保护。

有研究者认为,“中国反恐怖法”在保护措施的程序启动、受保护主体的范围确定、承担保护职责的专门机构设立等问题上人需细化与完善;在涉恐案件中实现与刑事立法的对接等问题也亟待加以解决。

针对以上两个层面,研究者提出三方面的完善建议 :

1.完善保护措施的启动程序,实现与刑事立法的对接。在特殊紧急情况下,我们不能单纯寄希望于特定主体主动提出被保护的申请,在立法层面应当赋予司法机关自行决定启动保护程序的权利。这不仅是“中国反恐怖法”与《刑事诉讼法》条纹上的衔接,更是一种基于反恐斗争现实的必要举措。

2.扩大受保护的特定主体范围,最大限度保障情报来源。除了保护特定主体及其近亲属外,还应该保护一些与特定主体关系密切的人。这不仅体现是我国反恐立法与国际反恐立法的对接,更是最大限度、最大范围地保护反恐线索、情报来源,是消除反恐工作人员、被害人的顾虑的客观要求。

3.设立保护特定主体的专门机构,实现诉讼前后全程保护。当前“中国反恐怖法”规定保护特定主体的机构是公安机关和有关部门,问题是公安机关和有关部门的衔接是否会造成保护上的真空,另外,我们是否应该对特殊主体进行全方位的保护,不仅是身体方面,还有心理层面。这些问题决定我国当前应该设立专门机构,完善特殊主体保护制度。

(三)恐怖活动的风险、事件、行为三维属性。

反恐活动具有风险、事件、行为三维属性,从这个角度看,有研究者认为“中国反恐怖法”的不足之处有三:

1. 刑法对恐怖分子的威慑作用很容易被效用全然相反的“亚文化”制裁所抵消。

我国传统的反恐法律制度呈现出:以恐怖活动的行为维度为根基,以刑法和刑事诉讼法为主进行应对的局面。“行为”是我国打击恐怖分子的主要依据,刑法则是对这种“行为”最为严峻的惩罚。这种措施的缺陷在于,通过这种办法我们只能打击犯罪个体,无法撼动恐怖组织的根基,反而可能因为打击了组织中的个体,招致更大的恐怖报复行动。恐怖组织的残酷性是刑法的暴力制裁所无法比拟的,所以,传统上,以行为维度来架构反恐法制有失偏颇,不能有效发挥法律的规制功能。

2. 恐怖事件处置机制不尽健全

虽然“中国反恐怖法”将恐怖事件纳入规制范围之中,但只是进行了简略的规定,并没有针对恐怖活动建章立制,恐怖事件处置过程中缺失了指挥机制、协调机制、重建机制及保障机制的搭建,使得对恐怖事件的处置形式往往是于法有据,实质上却存在着领导拍板决定的情形。

3. 缺失化解恐怖风险的明确理念。

恐怖风险的判断是一个综合性的评判,具体可以通过收集情报信息、统计数据以及分析数据得出粗略结论。由于中国当前缺乏一个统一的恐怖活动风险评估系统,所以各地对于恐怖形势的认定也各有不同。恐怖主义作为中国的社会问题,关乎到每一个人,所以对恐怖风险的判断也必须站在全国的视角下去做出理性且合理的结论。

针对以上这些不足之处,相关研究者提出三点完善意见 :

1. 明确恐怖风险理念,完善恐法制。恐怖风险是对当前恐怖形势的一个综合性考量,所以对恐怖风险的防范也不应该拘泥于当前反恐法律的规定,必须以化解风险的理念主导反恐法制,将恐怖风险消解于社会之中。除此之外,恐怖风险的不确定性也要求软化法律的约束力,法律如果规定的过于“硬化”,反而会使得我国的反恐工作无法灵活应对现实反恐需求。 当然,“软化”也必须设立明确的程度,防止相关部门权力扩张,侵犯人权。

2. 以应对恐怖事件为重点,建立健全反恐处置机制。普通人对恐怖活动的应对毕竟是非常有限的,要想从根源上预防与惩治暴恐活动,就必须依赖于国家的制度化规定。具体来说,应围绕“中国反恐怖法”的第六章“应对处置”的内容进行完善,主要包括以下四方面:: 第一是情报信息机制;好的情报信息可以起到很好的恐怖预防与打击作用,但必须掌控好与人权保障的平衡。第二是指挥长负责机制;为了更有效率的进行第一时间的应对处置,我国反恐法设定此制度,但是法律并没有规定指挥长的产生的程序机制,这就可能导致出现指挥长“过多”或“过少”的情形。另外,对于指挥长与指挥员的衔接机制也没有进行规定。这些缺陷都可能阻碍该制度的实际执行,必须予以完善。第三是协同配合机制;我国反恐法协同配合主要体现在政府各部门、政府与军队以及公众的参与三方面,虽有规定,但实战经验却少之又少,所以为了以后能从容应对恐怖活动,我们应该经常进行演练,提高配合度,这样才能跟好预防与惩治恐怖活动,第四是恢复重建机制。主要是一些合法权利的恢复,恐怖活动的攻击目标近年来转向普通民众,国家必须这些受害者进行补偿与恢复,以此来达到社会的稳定。

3. 不同部门法律有效衔接,共同打击恐怖行为。恐怖活动的综合性与复杂性决定了对其的惩治也必须实行综合手段。因此在实施“中国反恐怖法”时,应以行政法为核心内容,重视对恐怖风险的行政预防和对事件的紧急处置,在此基础上,掌握好实现行政法与刑法的有效衔接。

(四)恐怖主义犯罪调查程序。

犯罪调查程序,是打击恐怖主义犯罪的重要程序,程序的合理性与合法性关系到法律是否被人们所乐于接受。“中国反恐怖法”规定的调查程序在现实中一直备受争议,有研究者认为该法的规定存在四个不足之处:

1.过度强调安全理念,容易造成权力滥用。我国在打击恐怖势力时首先考虑的是国家安全和政府权力的应用,虽然相关规定一直提倡保障人权,可在食物中人权依旧属于国家安全的从属地位。过度强调“安全至上”的理念,已经使得我国相关机构在司法实践和调查程序中滥用权力,已经侵犯到公民的基本人权。

2.轻程序法,重实体法。实体法与程序法作为立法体系的部分,二者具有同样的地位与作用,可在实务中,我国一直是以实体法为重。如果失去程序法就无法保证实体法的公正实施,当程序法上升到一定程度之时才会产生相关司法约束,尤其在针对反恐怖主义行动之中,不少机关没有严格执行审批制度。

3.人权保障的司法救济机制有待完善。恐怖主义犯罪具有秘密性、长期性,因此在调查的过程中,相关部门会采取秘密搜查、监听等相关调查手段,一旦公民权利遭到侵犯就无相应的法律条文可用以主张自身权益。

针对这些存在的问题,研究者提出以下三点修正意见 :

1.限制权力滥用,禁止出现刑讯逼供与滥杀情况;由于恐怖主义犯罪具有高危险性,所以在现场应对和事后调查时,相关部门往往会采取非法律的手段。国家必须加强对相关部门的监察,防止出现滥杀和刑讯逼供的违法现象。

2.完善犯罪嫌疑人申请控告制度;犯罪嫌疑人在没有被确定为犯罪人的情况下,我们必须对其人权予以保障,即赋予其一定的合法权益,使他能通过自身的力量维护自己的权利,比如受到刑讯逼供时,可以对相关部门提起控告,由于反恐调查使自己名誉受损的,也可以提起控告等。只有完善了这些保障措施,才能使反恐法为更多人所接受。

3.建立相关赔偿措施,全面保护当事人人权;不管现行的法律制度多么完善与慎行,都不能从根本上防止冤假错案的发生,面对在打击恐怖主义犯罪时出现的误捕、误拘,国家必须建立相关的赔偿措施,这种事后补偿也算是对人权的一种保护。我们可以容忍犯错,但不能一错再错。

综上所述,打击恐怖主义犯罪之所以强调程序合法,强调通过合法途径查清案件事实,重视对保障人权的确实执行,最终目的也是为了实现法律对恐怖势力的有效打击,

(五)恐怖主义犯罪概念分析。

“中国反恐怖法”中,恐怖主义概念是一个核心内容,其贯穿于整个法律理论体系的始终,对概念的规定会影响到我国反恐策略的整体实施。对于当前法律规定的“恐怖主义”,一些研究者认为还不够明晰,主要存在以下几个方面不足:

1.恐怖主义主体的认定制度不明确。打击恐怖主主义,主要针对的就是实施恐怖活动的主体,可在司法实践中对恐怖主体的认定却存在着诸多问题,主要有以下五方面 :(1)认定主体方面,以行政认定为主导,司法认定为补充,这样的制度设定一方面使得行政认定无法有力保护相对人的合法权益,另一方面也造成行政认定与司法认定关系模糊。(2)认定标准方面,其一没有指明法院应遵循的标准,其二标准过于宽泛,授予行政机关过度的自由裁量权。(3)反恐认定程序的缺失,为行政机关留下恣意空间。(4)认定效力只规定了反恐认定的“冻结”效力,没有规定其他效力。(5)监督力度不够,并且存在反恐认定无法纠正。

2.恐怖主义表现形式不明确。“中国反恐怖法”第3条规定:“本法所称恐怖主义,是指通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”部分研究者认为该法条虽然将行为与主张都规定在规制对象中,但定义的模糊性依然存在,其一暴力、破坏与恐吓三种方式具有交叉性,破坏与恐吓是宽泛性词语,不利于实践中的判断;其二,法条出现了两个“等”,这两个等字我们该做和理解。

3.对恐怖主义对象表述不够准确。我国反恐法规定的恐怖主义对象为公共安全、人身财产、国家机关与国际组织,我们必须明确“公共安全”的具体界限,人身财产的具体人员。另外,威胁国家机关与国际组织就一定是恐怖主义有待商榷。

针对这些不足之处,研究者提出五点完善意见:

1.强化行政认定与司法认定的衔接。 行政认定与司法认定属于不同的法学领域,实务中可以将行政认定的结果适用于司法工作,提高司法效率,同时经过司法认定的案件不应该在此进行行政认定,做到“行政认定主外,司法认定主内”的明晰性规定。2.明确恐怖主义行为及其表现形式。部分研究者对此作了详细的说明 ,包括区分恐怖暴力与普通暴力、恐怖主义语境下的恐吓手段与普通恐吓的区别等。 3.明确恐怖主义犯罪的对象。 可以通过列举的方式明晰化恐怖主义的对象,以便于在实务执法中有参考对象,更加准确的把握法律。

(六)“反恐模式”调整分析。

当前我国的反恐行动还是以相关机关执行为主的,比如我国在各地建立反恐办公室,设置法律规定各部门的反恐职能,虽然也涉及了公众参与的规定,但实务中真正能让公众参与的案例可能寥寥无几。有研究者就认为“中国反恐怖法”属于精英模式, 并没有真正让公众参与其中,在当前恐怖形势下,此模式必定不能全面的预防与惩治恐怖活动,主要体现在:

1.外在挑战:恐怖分子的攻击目标时至今日已不再是政府权威机构,而是转向了普通人民大众,一定程度上,社会公众已经被推至恐怖主义斗争最前线,如果依旧依照之前的制度执行,已经不能达到打击恐怖主义犯罪的理想目标。

2.内在缺陷:主要有以下三反面:(1)政府单位力量不足。如今反恐,仅仅依靠政府的力量已经不能抵御反恐势力的蔓延,必须在政府之外增加反恐力量。(2)科层架构反应迟缓。以职能分工、条块分割为构成的组织结构严重影响反恐效率,也不利于法恐机构运作。(3)隐蔽执法的封闭性缺陷。在对恐怖分子保密的同时,也造成对社会公众的保密,造成公众不理解,反而可能使得反恐合力无从说起。

针对反恐“精英模式”的缺陷,相关研究者提出“公众参与模式” ,认为适当的让公众参与防恐与控恐,会得到更佳的效果。而且该模式也有存在必要性与可行性:

必要性方面,相关研究者指出,其一,社会公众可以弥补政府的内在缺陷,社会公众具有全面性、基础性和及时性。其二,公众参与反恐是应对当今世界恐怖主义形势的重要方式,是形势所迫,符合国家国情,公众参与反恐实现资源更优配置。 其三,恐怖风险的社会性,要求公众共担责。可行性主要是因为其一,我国已有零,星的公众参与到反恐实践中。其二我国现行的法律体系中已明确规定了公众参与的规范,公众参与已经有了法律支持。其三,公众参与反恐是世界许多国家的普遍做法,这也证明其有可行性。

也有研究者赞成这种观点,但其提出不能将“全民反恐”与“公众参与”相混同。全民反恐的提法可能加重恐怖形势,因为如果将每个人都纳入反恐的队伍中,一方面势必会使得公众认为当前恐怖形势非常严峻,造成人心惶惶,社会秩序不稳定;另一方面可能会形成“反效果”,让每一人了解恐怖形势的同时,我们也为恐怖组织做了宣传,人都会有求知欲,了解到恐怖组织后,他们会因为好奇心对这些组织进行更加深入的研究,这样的情况反而不利于我国反恐。

(七)防控恐怖活动。

对恐怖活动的防范,是“中国反恐法”的一个重点内容。“中国反恐法”的第一章“总则”第一条开宗明义本法是“为了防范和惩治恐怖活动”,第三章“安全防范”包括第17-42条,占全文97条的1/4多,如果加上第九章“法律责任”第83-90条对防范社会整体责任的内容,则占的比例会更高。但在实务执行时,依旧有许多不完善之处,有学者对“中国反恐法”相关不足进行了归纳:

1.惩罚犯罪发展趋势与人权保障不均衡。当今世界各地法律发展趋势都是轻刑化与非犯罪化,即不是十分必要必须判处刑罚的都予以从轻或免除。而当前我国应对恐怖分子都予以严厉的刑罚,这种做法与我国的立法精神是不相符的,况且恐怖形势是由多方面的原因造成的,仅仅依靠严厉的刑法不一定能完全解决问题。

2.恐怖活动犯罪的相关罪名设置分散化。恐怖主义犯罪与一般的刑事犯罪是有很大差别的。一般犯罪可能通过相应的惩罚使其改正,但恐怖分子的极端行为是由其思想极端引起的,仅仅依靠平常的刑罚可能效果微乎其微,而且我国对恐怖活动的惩治也并没有集中进行规定,而是分散与刑罚的各个章节中,这更加不急于对恐怖分子的规制。

3.过于关注人权保障,忽略了特殊工作人员的保障。自“中国反恐怖法”实施以来,对于人权保障的呼声就没有停过,但这些呼声基本都是为恐怖分子的人权,很少有学者关注到国家工作人员也有在执行任务的过程中受到侵害。因此,在这方面必须也予以完善。

面对这些不足,相关研究者也提出完善意见:

1.谨慎理性看待恐怖主义活动犯罪。恐怖主义活动虽然情节恶略,对社会的危险极大,但面对恐怖分子,我们是否应该也站在他们的立场去考虑一些问题,对于放弃反抗的恐怖分子我们应该根据其情节予以轻罚,而对于那些还没有实施恐怖犯罪的恐怖分子,我们更应该采取“柔性”政策,而不是一味的施以刑罚。

2.完善恐怖活动犯罪罪状,使得其在实际中更具有可操作性 。面对当前恐怖主义犯罪罪名分散化的情况,最好的办法就是设立独立的基本罪名恐怖行为罪,只有法律规定的更加详细,相关部门在执法的时候才能有法可依;只有对恐怖罪名进行集中化、专项化的规定,我们才能更有效地应对恐怖犯罪,更有效率的预防与惩治恐怖犯罪。

3.在“中国反恐怖法”中增加对反恐工作人员的保障措施。 主要是增设工作人员免责条款,在反恐行动中,由于恐怖分子具有极大的危险性,而且他们往往不在乎自己的生命拼命的完成使命,这种情况下,工作人员为了保护国家与公众的安全,对恐怖分子予以击毙也是合乎情理的。如果不对这种行为免责,那势必会使得他们在执行任务的过程中错过最佳时期,反而可能造成更加严峻的后果。所以,法律必须对执行任务的行为予以免责,这样才能更好的打击恐怖势力的蔓延。

(八)与国际反恐的衔接。

反恐从来就不是一个国家的事情,恐怖势力虽然分散在世界各地,但各自之间却又密切联系,这就决定了应对恐怖势力,各个国家应该共同努力,加强合作。在国际衔接方面,相关研究者总结了以下几方面缺陷:

1.未能与国际反恐立法有效衔接。 “中国反恐怖法”虽然专章设定了国际合作,但在恐怖犯罪人的引渡、境外侦查以及管辖权问题上并没有制定详细的规定,这使得我国在境外执行反恐任务时有诸多不便和冲突。因此,当前必须完善我国法律与国际反恐立法的衔接。

2.反恐国际合作力度不够。有关研究者总结了我国当前境外武力反恐行动存在的困难指出,境外反恐存在行动环节难衔接、行动效果扩大化以及围歼难实现的特点。 面对这种情况,我们必须与各国有效合作,稳健、快速的进行反恐行动。

3.恐怖主义犯罪的刑事程序有待完善。恐怖主义犯罪具有秘密性、突发性和后果严峻性的特点,这要求我们要对待恐怖活动,不仅要做好事前预防,同时也要注重侦查与审判的各个环节。而当前我国在刑事程序层面并没有详细规定恐怖主义犯罪的特殊制度,这对于预防打击恐怖势力非常不利的。

针对这些不足,相关研究者提出完善意见:

1.完善国内的立法,实现与国际反恐法的有效衔接。为了与国际在实务中有效合作,我们必须对我国的反恐法进一步细化,尤其是在境外反恐措施方面,一定要站在国际视角下制定具体的措施,放下两国在经济等方面的冲突,减少法律冲突。除此之外,要加强与各国的双边谈判,与各国在反恐制度设计、情报信息方面多多交流,将反恐问题在协商的情况下进行有效解决。

2.理论的研究再过细致,也不能完全解决恐怖活动。真正的解决措施还是实战,只有通过与各国不断的进行反恐合作与演习,我们才能发现合作中可能出现的问题,以此才能更早地解决问题。通过演习还能锻炼两国在打击恐怖势力方面的默契度,对于日后联合防控恐怖主义具有重要作用。

3.完善有关恐怖主义犯罪的刑事程序法 。主要有三个措施:(1)增设专门针对恐怖犯罪的特别侦查、证据制度;(2)赋予执行机关特殊的刑事强制措施;(3)完善管辖权与审判程序。

(九)反恐法规体系方面

“中国反恐怖法”是一部综合性法律,全面规定了反恐行动的工作体制、反应机制、相关责任和实施措施等。但只是框架下规定,在涉及到具体国家、各武装力量层面,我国并没有建立完善的反恐怖主义法规体系。

首先,在细节制度方面,缺乏详细的规定。例如:“中国反恐怖法”虽然明确了指挥长负责制,但这个制度在实务中该如何运行并没有相关规定,另外,情报信息方面,情报搜集涉及到多个部门,这些部门该如何与其他部门进行情报信息合作,法律也没有进行规定。这些问题都是我国当前应该完善的部分,只有将这些措施明确化,我国的反恐法律体系才能有效的应对恐怖主义活动。

其次,在恐怖风险层面,当前恐怖形势的不确定,使得我国在打击恐怖活动时无法做到面面俱到,这要求我国必须引进相关技术从全方位的角度对恐怖形势进行应对。

根据这些不足之处,相关研究者提出自己的意见 :

1.增加细节性的规定,为有效打击反恐势力打下基础。 首先,明确出境反恐指挥机构成员及指挥关系。国家武装部队在外执行任务时,必须法制化指挥长与指挥成员的关系,防止出现上级不明确,任务执行无指挥的情况。指挥关系的确定也有利于国家统一领导在外部队,保障我国的出境行动的有效性。其次,提高情报资源共享制度的法规位阶,明确规定责任建立机制。涉及情报信息搜集的部门的工作机制必须要法定化,这样才能更好地利用情报打击恐怖势力。最后,建立反恐各类机制,使武装力量同地方力量有机结合。将各类反恐机制明确化,构建以地方为主导,军队与地方分别指挥的指挥体系;同时共享情报资源,建立军民优势互补的情报共享机制。只有将二者有机地结合起来,我们的反恐工作机制和反恐法律体系才能不断完善。

2.在反恐行动中引入大数据技术的应用。 大数据作为一中新兴技术手段,可以将所有的恐怖与反恐信息归纳其中,而且可以根据实际需要为这些信息设立等级。有了大数据的存在,我们不仅能快速地搜索到所需的信息,而且可以明晰的看到各部门在反恐工作中的职能与效果,在此基础上可以准确预测当前的恐怖形势与反恐效果,这有利于我国根据现实与趋势调整反恐法规体系,应对恐怖风险。

 

注释:略

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