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挪用资金打赏主播的问题分析
作者:陆 佰 来源:法律博客 发布时间:2017年04月16日 点击数:
     据不完全统计,目前我国在线直播平台数量接近200家,网络直播平台用户数量已经达到2亿,也就是说,7个中国人里就有1人在玩网络直播并且这一数字还在不断递增,但因为网络直播打赏机制的不完善和监管漏洞,伴随而来“巨额打赏”也日益成为社会的焦点问题之一,笔者就其中的个别问题进行阐述。
     
      一、挪用单位款项打赏主播并不一定都是挪用公款罪。
     
      首先一般公众都会误以为挪用单位的钱打赏主播都是挪用公款罪,但其实不然。挪用公款罪在《刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条均有明确规定:
     
      犯罪主体:国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员及国家工作人员。
     
      犯罪客体:挪用公款罪侵犯的客体,主要是公共财产的所有权,违反的是国家财经管理制度。
     
      而实务当中非国有公司、企业或者其他单位的工作人员挪用公司款项进行巨额打赏的行为并不构成挪用公款罪,而仅构成挪用资金罪。
     
      二、打赏的款项能否追回?
     
      笔者认为挪用单位款项打赏主播,本质上虽然款项来源系违法所得,但该笔款项能否追回不宜做一刀切认定,还需具体问题具体分析:
     
      如果网络主播在直播过程中有引诱、胁迫或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下进行打赏的,该种行为根据《合同法》第五十四条的规定,赠与人有权撤销赠与合同,要求返还款项。
     
      同时网络主播在直播过程中有引诱,胁迫他人进行打赏的,可能涉及到共同犯罪,一旦查实,该笔款项即应属违法所得,根据《刑法》第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。
     
      相反,网络主播在直播过程中并未引诱,胁迫他人进行打赏行为,单纯系赠与人个人真实意思表示的款项即不宜追回。现实中网络直播平台及主播个人对该笔款项系挪用事实难以知情,且难以进行取证。单从维护交易秩序方面考虑,挪用的款项不宜“任意”进行追缴。
     
      三、直播平台和主播是否承担责任?
     
      笔者认为对于挪用公款打赏的情形,直播平台和主播难以从法律上认定其民事亦或刑事责任,因为打赏行为属民事行为,在打赏的过程中只要没有违反法律情形的,难以追究平台和主播个人的责任。就该方面来说,不得不承认,目前法律对于网络直播的规定,尚不够明确,存在制度缺失的窘境。
     
      虽然最新的《互联网直播服务管理规定》第三条规定,提供互联网直播服务,应当遵守法律法规,坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化,维护良好网络生态,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。但毕竟该规定只是部门规范性文件,且是引导性规定,对于违反该规定的法律后果,及详细的违反构成要件均未明确的情形下,也无法追究平台和主播的民事责任。
     
      四、严格把控信息服务平台的资质审核及实名化准入机制。
     
      《互联网直播服务管理规定》第五条规定:互联网直播服务提供者提供互联网新闻信息服务的,应当依法取得互联网新闻信息服务资质,并在许可范围内开展互联网新闻信息服务。但对于直播平台的资质审核及分类标准尚未有明确规定,是导致直播平台泛滥,且良莠不齐的根本原因。对此,也亟待相关部门制定细则,明确权责。
     
      另外根据目前平台打赏的情形,笔者认为可以设立打赏限额机制及“反悔机制”。例如:对于每个月打赏金额限制一万元以下,一年打赏金额限额十万元以下,如超过限额,应当对款项做出说明并提供收入证明。同时对于未满十八周岁的直播受众禁止进行打赏行为,并且设定一定的反悔期限,在一定时间内打赏的金额应当进入第三方账户,若打赏方反悔的,可以在此期限内要求返还款项,基于此,既可以提高直播平台的服务质量,也可以保障打赏金额的透明性。

    【作者简介】
    陆佰,单位为江苏法契律师事务所。
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