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我国反恐刑法立法的“预防性”面向检视
作者:梅传强 李 洁 来源:《法学》2018年第1期 发布时间:2018年05月31日 点击数:

  恐怖活动犯罪是世界各国面临的共同难题,其带来的传统与非传统安全威胁给世界各国人民带来了巨大的灾难。面对恐怖活动高发的紧张局势,各国及国际组织都在不断地提升社会防控等级,对恐怖活动违法犯罪行为进行更加严厉的规制。尽管不同的国家拥有不一样的法律渊源、司法传统,并面临着不一样的反恐态势,但基于对安全秩序维护和公民人权保障的考虑,在立法规制恐怖活动违法犯罪行为时不约而同的出现了“预防性”面向。这既体现了立法者对安全秩序的侧重,也反映出基于现实功利需求而形成的“预防性”面向存在侵蚀人权的潜在风险。
  毋庸置疑,在价值倡导和理念贯彻层面,对安全秩序和人权保障的需求均不容忽视,应不断推进二者在立法中的融合。在实践操作层面,应积极甄别和化解立法中出现的这种“预防性”面向的潜在风险,通过必要的限缩使相应的“预防性”反恐条文更加妥当地被加以适用。因此,除理念和理论上对反恐机制特别是刑事法律规制进行顶层指导和建构外,还需在适用层面甄别现有反恐规范的潜在风险,这对立法者把握刑法修正与社会发展之间的协调以及司法者往返于规范与事实之间做出裁判都具有重要的意义。鉴于此,本文将对我国恐怖活动违法犯罪行为立法规制中出现的“预防性”面向予以检视,甄别“预防性”反恐罪名存在的潜在风险,并从限缩适用的层面化解这些潜在的风险,以便增强“预防性”罪名适用的妥当性。
  一、反恐刑法立法的“预防性”面向揭示
  近几年,恐怖分子针对我国实施的有预谋、有组织的暴力型恐怖活动犯罪呈频发态势,且活动地点由边疆地带向内陆城市转移,引起了社会的安全恐慌和群众的紧张感。[1]对此,《反恐怖主义法》和系列刑法修正案确立了“防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则”和“安全防范”等“预防性”内容。以《反恐怖主义法》和刑法为基本框架,我国形成了对恐怖活动违法犯罪行为行政与刑事制裁相结合的格局。在行政制裁方面,《反恐怖主义法》80条至第93条规定了涉恐但尚不构成犯罪的违法行为的行为模式和行政责任;此外,对宣传教育、网络安全管理、物流领域安全管理、公共服务行业实名制、危险物品安全管理、反恐怖主义融资、城乡规划和技防、物防等领域也做出了规定。这些规定补强了《治安管理处罚法》《行政处罚法》等法律的空白或者碎片化的缺陷,[2]进一步分流了刑法的防控压力。在刑事责任方面,通过《刑法修正案(三)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的不断具体化,基本形成了核心恐怖活动犯罪与周边恐怖活动犯罪并举、惩罚性与预防性处罚并用、内容规制与形态规制兼有的反恐罪名体系。
  然而,这种预防性内容也引发了激烈争论:如果在刑法层面否认或者弱化这种“预防性”,会导致整个反恐体系应对恐怖活动犯罪时出现“短板效应”;如果无限制地承认刑法对恐怖活动犯罪的这种“预防性”,会使刑法演变成为未来风险防范的工具,存在法安定性被消解、法的人权保障机能被侵蚀的风险。“预防性”内容产生的实效追求和操作隐忧的博弈风险迫切需要我们给予系统检视。
  (一)规制方式的“预防性”面向
  在日渐严峻的反恐形势下,先前具有“应急性强而机制性弱、碎片化突出而系统性不足、从严从重明显而区别对待欠缺的特征”的反恐刑事立法[3]被系统修正,“已由碎片化条款转变为类型化立法”,[4]恐怖活动犯罪的规制方式呈现出由碎片化向类型化的转变。
  犯罪规制方式的选择在一定程度上决定了刑法的打击面及手段,传统的规制以充足犯罪构成要件形态的方式进行,其刑法范式是“反应式的”,“预防是警方和情报部门应处理的问题,而不是检察官和刑事法院应处理的问题,后者的任务是判定已过去事件的法律责任,而不是防止危险”。[5]反恐的规制依附于各类具体犯罪的充足犯罪构成要件,呈现出了碎片化的样态。而当下在反恐领域,愈加普遍的刑法积极介入、法规范前置化现象[6]一改传统以法益损害事实发生才被动介入的“事后干预性刑法”,预备行为、共犯行为独立化等类型化规制方式不断凸显。《刑法修正案(九)》后,全民、多部门、跨领域反恐格局改变了之前零碎性地“孤点打击”恐怖活动的组织、资助、实施行为的局面,建构了更加
全面的防控体系。反恐行政法规制与刑事规制也深入衔接,为恐怖活动违法犯罪行为打击的合比例性提供了依据。正如有学者所言,恐怖活动规制方式落入了预防性犯罪化实践“当前的规范图谱”,即“从司法上未遂入罪化到立法上预备实行化;从打击为自己的预备到打击为他人的预备;从规制犯罪的预备到规制所有违法犯罪行为的预备”。[7]
  (二)规制内容的“预防性”面向
  近现代刑法广泛承认刑法的法益保护机能,从犯罪的类型构造、判断路径等方面来说,至少都要考虑到“对于法益侵害、危及的结果无价值”的实质违法性判断,即便是行为无价值的立场,也承认没有发生法益侵害事态的就不违法。[8]然而,在当下的社会环境中,危险愈加呈现出潜在性、广泛性以及积累与连锁性,其国家应对装置及内容也革故鼎新,犯罪行为的法益关联逐渐稀薄化,征表刑法规制内容的犯罪划分开始模糊化,恐怖活动犯罪规制的内容表征由核心化向周边化转变。传统刑法在规制内容上的核心化表现是犯罪行为与法益关联的紧密性,例如,“我国刑法关于恐怖主义犯罪的规定可以分为恐怖主义行为罪、恐怖主义组织罪以及恐怖主义关联罪三类”,[9]主要触犯组织、领导、参加恐怖组织罪,资助恐怖活动罪,洗钱罪,爆炸罪,故意杀人罪等罪名。而当下这种紧密关联却呈现出降解的趋势,反恐刑事立法规制内容不断向周边扩展。《刑法修正案(九)》进一步织密反恐刑事法网,对法益侵害现实化的前期行为进行了犯罪化,使保护法益不断向周边延展。正如英国学者Andrew Cornford所言,“在传统犯罪预备过程的更早期阶段捕捉犯罪行为”“类别宽泛,包括许多常见的犯罪类型”。[10]《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定,在总体上具有处罚范围扩大化的特点,从构成要件的角度来说,则存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。[11]此外,在《反恐怖主义法》中,对反恐举措在主体、领域、链条等的全方位构建也显示出规制内容的周边性面向。
  (三)规制后果的“预防性”面向
  犯罪行为的规制后果一端连接着已然犯罪行为的危害评价,另一端连接着防控未然犯罪的效果追求,面对社会风险的新变化,相比于传统刑法,恐怖活动犯罪规制后果出现了由常态化到预防化的转变。在传统刑事法领域,针对违法犯罪行为的行政罚和刑事罚,更多是基于报应的常态,修复被犯罪侵害的法益,客观产生特殊预防和消极的一般预防,恐怖活动犯罪的刑事罚相比于一般犯罪的刑事罚规制精神并未显现出特殊的追求。然而,针对当下反恐刑罚威慑无效的场合,反恐刑事立法规制后果呈现出“预防化”。特殊累犯的引入,对恐怖活动违法行为人的“帮教”,对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯的“混合关押”和“个别关押”,“社会危险性评估”及后续的“安置教育”等特殊处置表明,在传统常态化惩罚的基础上,“反恐主要不能依赖于犯罪之后的刑事制裁,而应着眼于犯罪之前的预防”,[12]发挥积极的一般预防的效果。此外,《刑事诉讼法》特别设置了限制犯罪嫌疑人相关辩护权、特殊侦查措施、提高级别管辖、特殊保护、涉恐资产没收等特别程序,[13]也体现出恐怖活动犯罪规制后果的预防化趋势。
  二、“预防性”反恐罪名的风险剖析
  我国反恐刑法立法的“预防性”转向,一方面,契合了反恐的现实需求,具有新常态环境中现实的必要性和理论的延展性;另一方面,引发了安全秩序与人权自由价值取向的博弈,产生了正当性、必要性质疑。投射到具体的反恐实践中,不仅适度处罚与过度处罚存在疑问,而且刑罚“以恶制恶”有效性与“恶性循环”因果性的评估也受到挑战。反恐刑事立法“预防性”转向及形成的预防性犯罪罪名群正激化着罪名定性判断、行刑定量配置、各罪形态把握以及罪名主观要素把握等方面的潜在风险。
  (一)罪名定性判断的多重交叉
  以典型恐怖活动实施为分界,我国反恐罪名可分为核心犯罪与周边犯罪。核心犯罪,即恐怖活动组织及成员实施的杀人、爆炸、绑架、放火、非法制造爆炸物、抢劫等犯罪,[14]它们直接对国家安全和人民的生命、财产安全等造成了现实的危害;周边犯罪,是指为实施核心犯罪而展开的前期思想基础、人员准备、组织基础、物质基础、器物准备等有助于核心犯罪实施、实现的准备、帮助的行为及状态持续的犯罪,包括宣扬、煽动实施、强制穿戴、非法持有、帮助、准备实施以及组织、领导、参加等行为模式,它们直接指向核心恐怖活动实施、实现前的场域。恐怖活动核心犯罪具有严重社会危害性和逆转的不可能性,对其人罪并无争议,而对周边犯罪类型的规制则不然。一般而言,恐怖活动周边行为又可分为独立预备犯、[15]独立帮助犯、[16]组织类犯罪,[17]其处置规则存在相应的特殊规定。[18]
  剖析立法与司法的对接,涉恐各罪采用“罪状描述+法律后果”的规定方式,形式清晰而实质模糊。首先,组织类犯罪与独立预备犯明显重合。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对组织、领导、参加恐怖组织罪的判断列举了8种行为判断标准,[19]不仅包括了发起、建立恐怖活动组织,发展组织成员,参加或者纠集他人参加恐怖活动组织来组织、策划、实施恐怖活动,而且包括以上述内容为目的,发起建立以从事恐怖活动为目的的训练营地,进行恐怖活动体能、技能训练,宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想,制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物,设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有暴力恐怖思想内容的标识、标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品,参与制定行动计划、准备作案工具等活动,出境或者在境内跨区域活动而进行犯罪准备行为。结合新设的独立预备犯,上述组织、领导、参加恐怖组织罪的判断内容几乎囊括了准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的行为内容,两者内容存在高度重合。其次,独立预备犯之间存在明显交叉。准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中,“组织恐怖活动培训”与“以制作、散发宣扬”,“通过讲授、发布信息等方式宣扬”,“煽动”之间存在重合。再次,独立预备犯与独立帮助犯明显交叉。新增的准备实施恐怖活动罪行为之一是“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”,新增的帮助恐怖活动罪,一方面存在对核心恐怖活动犯罪、预备行为的帮助,另一方面刑法明确“帮助”的形式为“资助”[20]和“招募、运送人员”。
  反恐罪名的重重交叉使准确定性问题凸显,产生了如何把握周边恐怖活动行为犯罪之间及其与后续核心恐怖活动行为犯罪关系的困惑。这种困惑,一方面,源于仓促引入“预防性”理念使行为类型化不够,导致“重复评价”问题的激化;另一方面,即使认同“法即正义”,在立法技术和处置原则上,罪名间的关系处置也不清晰。
  (二)行刑定量配置的模糊不清
  我国对违法犯罪的规制采用的是行政法与刑法共同规制的“二元”模式,行政法与刑法之间存在处罚的轻重衔接与分野。刑法通常以行政法为基础,将自身定位为“后位法”“保障法”,因此,刑法中罪名通常存在“定性+定量”的组合。《反恐怖主义法》《刑法》和其他160余部与反恐相关的维护国家安全、公共安全、社会秩序以及治安保卫、安全管理、安全生产的法律、行政法规[21]一起,形成了当下的行刑定量配置的格局。
  作为多环节、多要素和多链条反恐的一部分,在对恐怖活动的行政法、刑法规制体系中,《反恐怖主义法》80条规定了4种宣扬恐怖主义的违法行为,第81条规定了10种利用恐怖主义危害公共安全、扰乱公共秩序、侵犯人身财产、妨害社会管理的违法行为,《刑法》规定了7个与恐怖活动直接相关的罪名。在违法状态或罪状的描述上,特别是在宣扬恐怖主义,煽动实施恐怖活动,非法持有宣扬恐怖主义的物品,强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志以及帮助恐怖活动中,《反恐怖主义法》与《刑法》高度一致,加之并未出台相关的细化规定,仅在行政责任的规定中加人“情节轻微,尚不构成犯罪”或者在刑事责任的规定中加入“情节严重”的概括性描述,很容易在实践操作中引发困惑。以非法持有宣扬恐怖主义的物品为例,刑事责任与行政责任的表述极为一致,二者在主观明知、客观持有的行为上的要求是一致的,区别仅在于“情节”轻重,但如何把握这种情节轻重,实践中并没有形成共识。据笔者粗略统计中国裁判文书网上公布的判例,因非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪被追究刑事责任的案件有8例,对入罪标准和量刑标准的把握并不一致,其中,情节最轻的北京某科技公司的王某某因下载、保存6张宣扬恐怖主义、宗教极端思想的动态图片,被判处有期徒刑7个月,并处罚金人民币1千元[22]。同样的“定量”问题也存在于帮助恐怖活动,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动,利用极端主义破坏法律实施,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志案件的把握上。行刑定量配置的模糊直接影响了对案件定性的妥适性,对行为人和案件的处理效果产生了直接影响。
  (三)各罪形态划分的分歧丛生
  “预防性”反恐罪名的独立预备犯进一步激化原有预备犯普遍处罚规则的困境,除却预备犯本身
的正当性、必要性、操作性与实效性等方面的诸多问题,[23]分则规范中的独立预备犯更是增添了立法模式、形式与实质预备犯、犯罪形态等新问题。其中,犯罪形态的判断是当务之急,即如何把握被切割的预备犯的阶段。
  立足于预备犯普遍处罚规则,实践理性从刑事政策、但书规定、目的论限缩解释以及刑事证明、疑罪从无等路径[24]以及分层设定、重罪约定的理念倡导[25]出发,大大限缩了传统犯罪的预备行为的追究比例,因为这种“预备行为”通常与中性的日常生活行为混同,除非有特殊的工具性和行为人屡犯背景等原因,否则很难被分离。日常生活中常见的如购买菜刀的行为、锻炼身体的行为、给境外人员打电话的行为,很难仅凭外观就与“准备凶器”“积极参加恐怖活动培训”“联络”等挂钩,就更不用说要精细判断是独立预备犯的预备行为还是实行行为。因此,对该类犯罪的着手、得逞把握及犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂的判定目前仍分歧丛生。
  (四)主观要素把握的飘忽不定
  我国《反恐怖主义法》进一步明确界定了“恐怖主义”的概念,在一定程度上消弭了不同部门法的分歧,展现了国家反对极端主义、消除恐怖主义的思想基础的鲜明姿态。该定义概括了恐怖主义的客体、客观要件、主体和主观要件四个要素,其中主观要件是为了实现其政治、意识形态等目的。[26]该定义虽然在一定程度上消解了部分实践难题,但是,也带来了主观要素判断的新疑问,如有批判认为“很明显对于中国大陆境内新疆地区维吾尔族人的伊斯兰信仰,以及西藏地区藏传佛教信仰有高度针对性”,[27]对主观要件的内容及程度如何准确把握成为立法建构和司法适用不可回避的难题。
  以准备恐怖活动罪为例,该罪的成立要求主观要件上存在“为”或者“明知”,这在一定程度上限缩了罪名的不当扩张,主观上不知是“恐怖活动”“恐怖活动人员”或者不是“为实施恐怖活动”,则不能成立该罪。在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的判断上,主观上则是“明知”,不要求一定的目的指向,不辨演变方向的特定物品持有状态被不作区分地全部囊括入罪,引发了实践中的不当扩张的风险,[28]故“非法持有”的判断要充分考虑其主观要素和物品性质。作为独立预备犯重要组成部分的持有型犯罪的犯罪化问题也是如此。另外,对“宣扬恐怖主义、极端主义物品”“恐怖活动”“恐怖活动人员”“恐怖组织”行政认定为主、司法认定为辅的认定模式更是引发了安全秩序与人权自由的激烈争锋。因此,“预防性”反恐罪名适用的主观构成要件判断的作用就尤其重要,怎样限制把握主观要素、排除中性行为,亟需细化。
  三、“预防性”反恐罪名的风险化解
  对恐怖活动犯罪的“预防性”规制顺应了反恐的政策要求和现实需要,诉诸刑法是方式之一,但刑法的过度化必然会削弱国家反恐的战略布局和目标,腐蚀国家反恐行动的合法性。[29]面对我国反恐立法的应急性和宏观性,应警惕“预防性”立法的过度犯罪化风险,在理念贯彻和诸法衔接中保持理性的克制。同时,在既定的刑事反恐格局下,《反恐怖主义法》刚刚尘埃落定、亟待消化,针对其中的潜在风险,频繁的修法从不是最优选择,法律的正当性还在于被适当地理解和适用,司法实践的适用修正和立法二度回应都呼吁实践理性和素材积累。因此,针对上述风险,在司法实践中理清罪名体系关系、明确行刑定量配置、细化各罪形态划分以及重视罪名主观判断,应成为化解“预防性”反恐罪名潜在风险的首选路径。
  (一)理清罪名体系关系
  对反恐罪名体系关系的准确处理,除要理清体系内部罪名的关系以达到准确定性的目的外,还要把握好反恐罪名体系在整个刑法罪名体系中的位置,防止出现体系性失衡以及罪责刑的错位。
  一方面,要准确把握组织类犯罪、独立预备犯、独立帮助犯的定性和关系。首先,针对反恐罪名之间的多重交叉,在对某一行为进行定性时,不能一叶障目,忽略了其他罪名的耐适性,防止评价的不充分。其次,除严格遵守立法原意、文义范围及司法惯例来把握罪名的内涵外,还需通过体系解释对不同类型的罪名进行比较、平衡,进而把握某一行为的定性,防止重复评价。
  另一方面,要把握好反恐罪名在整个刑法罪名体系中的位置。首先,独立预备犯、独立帮助犯在刑法罪名体系中具有脱离了依附性的特殊性,因此,在定性中要兼顾其定性与定量的依附性和特殊性,关切其作为独立犯罪与犯罪未完成形态的可能性。其次,慎重对待组织类犯罪的特殊性。我国的组织类犯罪具有构成判断和罚则上的特殊性,构成判断存在着行为性判断和内容性判断的交织。在组织、领导、参加黑社会性质组织罪增设后,有关是否重复评价以及尽量减少重复评价后果的争论在学界就从未休止过,[30]组织、领导、参加恐怖组织罪也是如此,该组织类犯罪与特定犯罪的关系把握直接影响了罪名定性。从逻辑上看,组织、领导、参加恐怖组织罪的判断就意味着对建构发展组织体系、准备实施恐怖活动、实施核心恐怖活动(着手、得逞)等行为的判断评价,只要有其中一种行为就能证明存在组织、领导、参加恐怖组织的事实,正如《意见》规定的那样。然而,其内容性判断的内容在当下的刑法规定中又落入了单独罪名的内容判断。在这样一种结构下,组织、领导、参加恐怖组织罪与“其他犯罪”中的“等”或“其他”的把握,要区分其中的行为性和内容性的分工,行为性是指对松散人员到一定紧密程度“组织”的组织、领导、参加的行为及表现,内容性是指能够体现该“组织”性质的相关行为表现,行为性是该罪的基础行为,内容性具有辅助性,内容性在该罪中应该有一个上限。这意味着,在具有该罪“行为性”时,其他恐怖活动周边行为和核心行为的“内容性”能证成组织、领导、参加恐怖组织罪,但如果该“内容性”超越了该罪所能囊括的上限,则应单独评价,并适用数罪并罚的规则。也就是说,能与组织、领导、参加恐怖组织罪数罪并罚的恐怖活动犯罪的罪名,将进一步限缩至恐怖活动核心行为,即准备恐怖活动罪[31]与杀人、爆炸、绑架等犯罪的罪名。[32]
  (二)明确行刑定量配置
  刑事不法与行政不法分立形成的行政处罚与刑罚二元处罚模式,成为划分刑事罚与行政罚的重要依据,[33]导致了行刑定量配置问题。2014年10月,党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,要“健全行政执法和刑事司法衔接机制,完善案件移送标准和程序……实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”,其中“标准”即定性与定量的综合体现。明确反恐行刑定量配置方面的要素识别、范围划分,对实现执法与司法的公平、公正与效率意义重大。
  在反恐领域,应该进一步明确行政责任与刑事责任行为描述高度一致的细则指引。在涉恐的宣扬(煽动)、强制穿戴、非法持有和帮助行为中,恐怖主义载体行刑定量是尤为重要的一方面,恐怖主义载体的数量和恐怖指数、宣扬的手段/载体、方式、对象、时间、场合、后果等,都是评价该上述行为社会危害性的因素,这些因素的“量”积累到一定程度,则综合形成对刑法上宣扬(煽动)、强制穿戴、非法持有和帮助行为的定性判断。同时,从入罪标准来看,对涉及多种因素组合的场合,对相应因素量的要求应低于单独因素的量的要求;从量刑标准来看,对涉及多种因素组合的场合,一定量的多种因素或者超过一定倍比的单独因素的量刑应重于一定量的单独因素。而如何划定该单独因素的量或多种因素组合的量历来都是司法实践面临的难题。笔者认为,应以司法解释统一入罪的幅度标准,然后各地根据当地的反恐需要在相应幅度内做出细化,充分体现原则性和灵活性,达到打击犯罪、保障人权及维护社会秩序之间的平衡。
  (三)细化各罪形态划分
  犯罪形态的把握直接影响某种行为性质和社会危害性程度的全面、充分的评估。在刑法规范意义上,未完成形态与完成形态的进度指标、单独犯罪形态和共同犯罪形态的要素组合指标等的形态,在准确、充分且避免重复评价某种行为上发挥了重要作用,是准确衡量行为社会危害性与合理量刑的重要依据。司法实践中“预防性”反恐罪名形态难题主要集中在各罪未完成形态,尤其是在独立预备犯中。
  犯罪是一个不断推进的过程,当传统罪名与独立预备犯同时被规定,其未完成形态在着手与得逞的点的把握上就有别于传统罪名。自准备实施恐怖活动罪创设以来,在实践中尚未出现相关判例,理论界也意见不一。例如,有学者认为,该罪独立设置且是一种故意犯罪,应存在犯罪预备形态,行为人为了实施组织恐怖活动培训的行为而进行准备场地、现场考察、对外宣传等行为就属于预备行为;[34]还有观点认为,该罪存在预备行为,能被证实且具有刑罚可罚性的为购买实施恐怖活动的枪支、弹药而筹集钱款的行为,为与境外恐怖活动组织或者人员进行联系而制作或者购买通讯工具的行为,为策划实施恐怖活动而与相关人员联系的行为等行为,应当以准备实施恐怖活动罪(预备)定罪处罚。[35]
  《刑法》22条规定为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”该罪的准备工具、组织或者积极参加培训、联络、策划或者其他准备行为无疑可以再细化为更小的环节,如“准备工具”可以细化为搜索工具的来源、渠道、实地购买或网上下单、掩人耳目地运输到目的地归置或分发给特定人等环节;“组织或者积极参加培训”可以细化为制定培训的计划或获得培训的计划、考察培训的场所、±也点、时机、人员、进行培训等环节;“联络”可以细化为获知特定的联络对象、准备特定的联络工具或者取得空间移动的相应票证到往特定联络地点、实施联络行为等环节;策划或者其他准备行为可以细化为获取相关的恐怖活动目标、搜集相关信息、配置相关人员和工具、确定时间和地点等要素等环节。因此,从理论上看,“准备”也具有明显的过程性、推进性,在该过程中,松散、模糊的犯罪意图不断地集聚、明确,犯罪故意的程度和内容不断加深、明晰,行为的定性就越加脱离中性的生活行为而显现出社会危害性。其着手、得逞的点虽难却也可把握,准备实施恐怖活动罪的犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂也是存在的。因此,准备实施恐怖活动罪的预备等未完成形态是存在的,在适用该罪时不应一概以既遂处理,对是否着手的判断,要以行为是否达到刑法规定的“准备”的核心为准,在实践中为了达到相应的证明程度,可能还需要更加延迟,方能判断出犯罪目的,进而佐证行为是否达到“准备”的核心。
  (四)重视罪名主观判断
  恐怖活动犯罪的产生和发展有其深刻的思想根源,可以说“恐怖主义犯罪的主观性丝毫不亚于其客观性”[36],因此,恐怖活动犯罪的治本之策是“消除恐怖主义的思想基础”。我国的反恐罪名都含有对恐怖活动违法犯罪思想根源的否定性评价,体现着对犯罪目的、犯罪故意等主观构成要件要素的判断。现实中,一方面存在着对我国反恐罪名核心概念“恐怖主义”等的质疑,另一方面存在着对主观构成要件要素证据证明、说理的弱化,使得反恐罪名司法适用暴露在主观归罪或客观归罪的风险中。因此,对反恐罪名主观判断一定要慎重。
  一方面,慎重判断犯罪故意。我国的反恐罪名都是故意犯罪,其主观心态都是犯罪故意,因此,这类罪名的认识因素均应为明知,意志因素均应为希望或者放任。在明知的认识因素判断方面,最为关键的是对相关组织、人员、物品、信息等的认定。我国《反恐怖主义法》对此采取了行政认定和司法认定并举的方式,即恐怖活动组织及人员的认定由国家反恐怖主义工作领导机构和有管辖权的中级以上人民法院在审判刑事案件的过程中依法认定;恐怖主义、极端主义物品等的认定通常由公安部门反恐怖工作机构出具《审读意见》,对物品内容的煽动性、示范性、恐吓性和暴力性进行评估,由法院最终决定是否采纳。带有强烈行政色彩的前置认定程序长期以来都是争论的焦点,缺乏中立性做出的意见历来备受学界垢病,需要引起重视。对此,笔者认为可以借鉴“邪教宣传品”的认定方式,进一步提升认定机构的级别,“委托地市级以上公安机关出具认定意见”,以增加意见的权威性并提升认定标准的统一性。在意志因素判断方面,最为关键的问题就是认定其究竟属于希望还是放任。对此,要区分行为人是积极追求或者放任不排斥违法犯罪的后果,还是反对的态度,如果是后者,是不应该构成恐怖活动犯罪的。
  另一方面,慎重判断犯罪目的。从法条的表述来看,除准备恐怖活动罪要求有明显的犯罪目的(即“为实施恐怖活动”)外,其他罪名都没有规定。对于何为“恐怖活动”,我国《反恐怖主义法》做了最大限度的范围扩张,包括传统核心恐怖活动的行为和周边行为,这显然不利于对准备恐怖活动罪主观目的的判断。笔者认为,该处的“恐怖活动”应该是狭义上的核心的恐怖活动,即“造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动”的行为,而不应包括诸如宣扬、煽动实施、非法持有、强制穿戴、帮助以及组织、领导、参加恐怖活动组织等行为。同时,准备恐怖活动罪项下不同行为模式所要求的犯罪目的也应区别对待,即典型的预备行为中特定工具的准备行为模式与恐怖活动培训、取得联系行为模式所要求的犯罪目的程度、内容等指向应区别对待,对于后者,应在并非仅仅出于接受培训、指导而是要出于实施核心恐怖活动的目的、并非消极接受而是积极追求等主观方面限缩把握为宜,[37]在保持刑法谦抑性的同时,达到罪责刑相适应。
  四、未竟的结语:预防性反恐刑法立法依旧路漫漫
  综观全球,恐怖活动给世界人民带来的惨痛经历还在升级,社会的变迁使传统的暴力、爆炸恐怖活动不断向新型恐怖活动类型拓展,产生出如生物恐怖主义、核恐怖主义、生态恐怖主义、信息恐怖主义、文化恐怖主义、个体恐怖主义[38]等类型;[39]同时,在开放和民主的社会里,恐怖分子的机动性、通讯、安全保障、民主的法律系统、易于获得武器以及目标的脆弱性则客观上有助于恐怖分子恐怖活动的成功,[40]总体上使得恐怖活动防控态势愈加严峻。因此,相较于“战争法为导向的预防法”、依据警察法的长期监禁或者扩张的保安监禁措施等解决办法而言,刑法是使针对潜在恐怖主义行为人的非短期监禁措施合法化的唯一工具,刑法方案是正确的也是更加优越的。[41]此外,还应该警醒反恐的“预防性”趋势在立法上和实践中带来的连锁反应。诉诸刑法以谋求对安全秩序的追求不应忽视人权的保障,由反应式向预防性模式的转变将继续在刑事法的运行逻辑中撕开一个口子,对其正当性、有效性和必要性的理论证成、制度设计的研究将长路漫漫。此外,由反应式向预防性模式的转变必将带来侦查模式、审判模式等转变,其研究也亟需跟进。

【注释】
  [1]参见李栋:《我国恐怖活动犯罪特点与防控策略研究》,《净月学刊》2017年第2期。
  [2]关于危险物品管控、出入境管理、网络信息监控等散见于不同法律法规之中,关于反恐怖工作体制、军事力量介入恐怖事件处置、情报预警、善后恢复、反恐训练和演习等方面尚属法律空白。参见赵秉志:《略谈〈反恐怖法〉的立法定位》,《法制日报》2014年5月28日第9版。
  [3]梅传强:《我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评〈刑法修正案(九)〉相关涉恐条款》,《现代法学》2016年第1期。
  [4]何荣功:《预防刑法的扩张及其限度》,《法学研究》2017年第4期。
  [5][意]朗西斯科·维加诺:《意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一个批判性反思》,吴沈括译,《法学评论》2015年第5期。
  [6]参见何荣功:《“预防性”反恐刑事立法思考》,《中国法学》2016年第3期。
  [7]郭旨龙:《预防性犯罪化的中国境域——以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角》,《法律科学》2017第2期。
  [8]参见[日]关哲夫:《现代社会中法益论的课题》,王充译,《刑法论丛》2007年第12辑第2期。
  [9]莫洪宪、王明星:《我国对恐怖主义犯罪的刑法控制及立法完善》,《法商研究》2003年第6期。
  [10]See Andrew Comford, Preventive Criminalization, New Criminal Law Review, 2015, p.l.
  [11]参见张明楷:《论〈刑法修正案(九)〉关于恐怖犯罪的规定》,《现代法学》2016年第1期。
  [12]周遵友:《德国反恐立法的发展》,载中国社会科学院法学研究所:《社会稳定与反恐斗争学术研讨会论文集》,2012年,第314页。
  [13]参见杜邈:《中国反恐立法的回顾与展望》,《西部法学评论》2012年第6期。
  [14]根据《刑法》第120条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第(一)项的规定。
  [15]独立预备犯罪名的典型即准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,在一定意义上也可以说是独立预备犯。
  [16]独立帮助犯在我国《刑法》中即帮助恐怖活动罪,它既包括对核心恐怖活动实施的帮助,也包括对恐怖活动准备的帮助;既包括资金支持,也包括人员的招募和运送支持。
  [17]组织类犯罪即组织、领导、参加恐怖组织罪,该罪是认识到单个恐怖活动人员被组织、糾集后,紧密的组织结构对其精神支持、物质支持、策划实施等会导致恶性循环而做的刑法设计。
  [18]组织类犯罪中“犯前款罪(即组织、领导、参加恐怖活动罪)并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”,独立预备犯中的准备实施恐怖活动行为“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。
  [19]《意见》第2条第(一)项款规定了7种,第(二)项规定了1种。
  [20]《意见》对“资助”理解为“提供经费”,“提供器材、设备、交通工具、武器装备等物质条件,或者提供场所以及其他物质便利”。
  [21]如《核安全法》《国家安全法》《突发事件应对法》《反洗钱法》《人民警察法》《治安管理处罚法》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《铁路安全管理条例》《民用爆炸物品安全管理条例》《企业事业单位内部治安保卫条例》等。
  [22]截止2017年8月31日。参见王小南非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品一审刑事判决书,北京市第一中级人民法院刑事判决书(2017)京01刑初47号。
  [23]参见梁根林:《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》,《中国法学》2011年第2期。
  [24]同上注。
  [25]参见郑延谱:《预备犯处罚界限论》,《中国法学》2014年第4期。
  [26]参见孙茂利:《〈中华人民共和国反恐怖主义法〉的理解与适用》,北大法宝·法规解读,2018年1月16日访问。
  [27]林泰和:《中国大陆〈反恐怖主义法〉初探》,《战略安全研析》2016年第1期。
  [28]持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的这种状态,可以是“组织、领导、参加恐怖组织”的直接状态延续,“准备实施恐怖活动”的活动之一,“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动”的前置行为,也可以是“自我鉴赏”“为了鉴定”或者“作为创作素材”等。
  [29]参见[美]奥德丽·库尔思·克罗宁、詹姆斯· M ·卢德斯:《反恐战略:美国如何打击恐怖主义》,胡澂等译,新华出版社2015年版,第11页。
  [30]至少有两派观点:一派主张该罪数罪并罚是违反禁止重复评价原则的,另一派主张该罪数罪并罚是禁止重复评价原则的例外规定。参见王恩海:《组织、领导、参加黑社会性质组织罪中并罚的适用标准》,《法学》2009年第9期。
  [31]该罪此处应该从作为恐怖活动核心犯罪的典型预备形态来把握。
  [32]试举一例,A受恐怖主义宣扬的影响,通过书籍、视频等积极对其亲友B、C等众人宣扬恐怖主义的理念、行动,通过开会形成了定期聚会、“交流学习”等约定,并设计了一款印有标志的袖章;E通过A暗中为A、B、C等人的定期聚会、“交流学习”等活动提供经费;同时,A与开健身馆的D达成协议,D收取极低的租金允许A、B、C等人在健身馆内进行体能培训;A呼吁B、C等人都准备一些刀具,最终A集中购买了一批刀具,分置在A、B家中;A、B、C等人给同一聚居区的部分邻居分发其印有标志的袖章,对没有佩戴该袖章的邻居经常上门骚扰,甚至不允许摆摊做生意。从案情描述可知,A的多个行为贯穿整个情境,但对这些行为应该怎么定性方能准确、充分且避免重复评价呢?笔者认为,A实施的行为有:一是宣扬恐怖主义、极端主义的行为,二是强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为,三是疑似准备凶器、组织恐怖活动培训的行为,四是糾集、组织相关人员形成恐怖组织的行为。基于准确把握恐怖活动组织类犯罪、独立预备犯、独立帮助犯的定性、关系与平衡好反恐罪名在整个刑法罪名体系中的位置考虑,A的行为一、行为二、行为四均可为组织、领导、参加恐怖组织罪涵盖,行为三若查实其是为了实施核心恐怖活动,则可能涉嫌准备恐怖活动罪。因此,A涉嫌了组织、领导、参加恐怖组织罪和准备恐怖活动罪,且两者可能导致数罪并罚。
  [33]虽然行政不法与刑事不法的区分模式存在着“质的区别说”“量的区别说”“质量区别论”,但每种标准都有自己的缺陷和难点,行政罚与刑事罚的原则在近年来已趋于一致,更多的取决于立法者之主观,构成立法的权限。参见蔡震荣、吕倩茹:《行政罚与刑事罚之界限——以食品安全卫生管理法修正为例》,《法令月刊》2015年第7期。
  [34]参见胡江:《论准备实施恐怖活动罪——以〈刑法修正案(九)〉为视角》,《北京警察学院学报》2016年第5期。
  [35]参见沈德咏、最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室:《〈刑法修正案(九)〉及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版。
  [36]同前注[29],奥德丽·库尔思·克罗宁、詹姆斯.M·卢德斯书,第12页。
  [37]参见[德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年版,第219-222页。
  [38]参见王鹏程:《孤狼式恐怖主义发展与因应策略之研究》,《国防杂志》2016年第4期。
  [39]参见中国现代国际关系研究所反恐怖研究中心:《恐怖主义与反恐怖斗争理论探索》,时事出版社2002年版。
  [40]参见[美]弗兰克·博尔兹:《恐怖主义及反恐对策》,载中国现代国际关系研究所反恐怖研究中心:《恐怖主义与反恐怖斗争理论探索》,时事出版社2002年版,第418~421页。
  [41]同前注[37],乌尔里希·齐白书,第224页。

 

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