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准备实施恐怖活动罪的法教义学分析——以处罚范围的限定为核心
作者:尚 勇 来源:《法律适用》2018年第19期 发布时间:2018年12月13日 点击数:

  作为预防和惩治恐怖活动极为重要的一环,刑法在应对恐怖活动犯罪[1]时呈现出法益保护早期化、处罚范围扩大化等新的特点和趋势。[2]这意味着刑法立法更加积极活跃,更注重预防。不论是对积极刑法立法观的赞同与认可[3]还是对预防性刑法立法的忧虑与反思[4]都不可能绕开业已生效的刑法规范。是以,立足于现行刑法规范对相关条款进行教义学的分析与合理解释就具有现实必要性。具体到准备实施恐怖活动罪而言,有论者认为,该罪不过是将有关恐怖主义犯罪的预备犯形态作为单独犯罪加以规定而已,即便无此规定,从解释学的角度也能将其认定为犯罪。[5]问题未必如此简单。我国《刑法》120条之二关于准备实施恐怖活动罪的规定存在着有待厘清的地方,而这些不无疑问之处会影响罪与非罪的界定,事关刑事惩罚的范围,不可谓不重大。本文拟从刑法教义学的立场出发,首先揭示准备实施恐怖活动罪所面临的问题,然后对形式预备犯的处罚界限加以探讨,试图通过对比研究,为准备实施恐怖活动罪的认定提出相对明确和可行的标准,以合理限定该罪的处罚范围。结合笔者主张的标准,本文将对《刑法》120条之二第1款的具体规定进行法教义学分析,以期能在预防和打击恐怖活动犯罪的司法实践中发挥应有的作用。
  一、准备实施恐怖活动罪所面临的问题
  (一)安全刑法观对预防恐怖活动犯罪的强调
  近十年,恐怖活动犯罪在我国出现下列发展趋势:恐怖袭击犯罪的破坏性增大,单独恐怖袭击犯罪增多,恐怖袭击犯罪的得逞率上升,公然武装袭击方式抬头以及“软目标”恐怖袭击犯罪不断增长。[6]由于其残忍和恐怖性,恐怖活动犯罪给整个社会带来的破坏、冲击与焦虑远胜于一般的刑事犯罪,这使得“如何为个人存在提供制度上的安全保障开始支配政策的走向”,对安全的强调亦使预防成为刑法的首要目的。[7]
  恐怖分子在一定程度上被视为“敌人”,意味着反恐基本上被看作一场你死我亡的战争,而尽早发现敌人、防备敌人乃至提前消灭敌人就是合乎逻辑的结论。“谁从根本上、原则上破坏了这个社会赖以维系的基本规范,谁要是不参与‘团体的法律状态’下的生活,谁就不再是具有人格的人,而是被当作社会共同体的敌人,他必须被逐出整个社会”。[8]《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)第5条规定,反恐怖主义工作要坚持防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则,这至少可从字面上读出恐怖分子作为敌人之义。且不论在法律规范层面谈论“敌人”有无合理性,即使规范上反对“敌人”概念,也无法否认“敌人”之观念存在的经验事实。[9]
  随着《反恐法》和《刑法修正案(九)》的制定和颁布,我国在反恐刑事政策和立法上呈现“以预防为导向”的趋势。[10]民众及社会对安全的需求和呼吁必然引起对预防恐怖活动犯罪的高度重视。“在刑法领域,公众对于安全的现实需求会汇聚成刑事政策上的压力,最终通过目的的管道传递至刑法体系的内部,驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔。”[11]安全刑法观与预防刑法观是没有实质区别的一体两面。安全刑法观使预防成为刑法的首要目的,至少,在反对恐怖活动犯罪的领域确实如此。随之而来的问题是,在刑法领域,将预防恐怖活动犯罪提前到什么样的时间点是合适的?刑法不能惩罚思想,但思想一经外就表现为各种各样的行为举止,而刑法何时介入这些行为举止则成为平衡法益保护和人权保障的重大问题。
  (二)刑法教义学上“恐怖活动”的界定难题
  “恐怖活动”与“恐怖主义”(Terrorism)的意义相同。[12]一般认为,恐怖活动是政治性的暴力,它在攻击目标之外散播恐惧,因为攻击目标之外的其他人会把自己当作恐怖活动的潜在目标。[13]在第二版《牛津英语参考词典》(Oxford English Reference Dictionary)中,恐怖活动被定义成“为强迫政府或者社会(尤其是)接受特定的政治性要求而体系性地使用暴力或者恐吓”,其中“体系性”(systematic)强调恐怖活动是犯罪人有预谋实施的行为。[14]政治性或者意识形态性和对社会的恐怖性是恐怖活动最为突出的两个特征。[15]
  根据《反恐法》第3条,恐怖主义是指通过暴力、胁迫、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。如果从恐怖活动的两个基本特征入手来解读《反恐法》中恐怖主义的概念,则暴力、胁迫、恐吓等手段必须兼备“制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产”三者方可称为恐怖活动,[16]其本质上是强调“制造恐怖氛围以恐吓比恐怖袭击的直接受害者更为广泛的目标”。从《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称《决定》)和《反恐法》的相关规定来看,恐怖活动不仅包括刑法学意义上的实行行为,也包括组织、策划、准备、宣扬、煽动、资助、协助、持有相关物品、强制穿戴相应服饰与标志以及组织、领导、参加恐怖活动组织等行为,因此,“恐怖活动”在外延上似乎无所不包。在对恐怖活动的规制方面,《刑法》与《决定》及《反恐法》相比,形式上存在两个独特之处:一是,使用了“恐怖活动”这样的表述,但却没有解释何为恐怖活动;二是,没有针对恐怖活动中的实行行为(以下笔者称之为狭义的恐怖活动)单独规定罪名。是,在适用相关罪名时至少会出现如下两个疑问:一是,刑法上对“恐怖活动”的认定是否直接以《决定》和《反恐法》的规定为依据;二是,倘若《决定》和《反恐法》的相关规定可以直接作为刑法上认定恐怖活动的依据,则《刑法》相关条款(比如其120条之一、之二)中的“恐怖活动”是否限于狭义的恐怖活动。
  《刑法》120条之二第1款中的“恐怖活动”如果不作狭义的恐怖活动理解,则准备实施恐怖活动罪的规制范围会无限延伸,使得相关行为只要与恐怖主义存在微弱的联系就能够纳入刑事惩罚的范围。例如,有论者认为,为购买实施恐怖活动的凶器或者危险物品等而在网络上公开筹集资金的行为亦可构成准备实施恐怖活动罪。[17]能否将距离实行行为如此遥远的行为认定为犯罪尚待商榷,更为严重的是,如果此类“准备”行为是恐怖活动,那么为了筹集资金而开通账户等事前行为便是为实施恐怖活动做准备,依此逻辑,其同样可以构成准备实施恐怖活动罪。犯罪评价如此往前追溯,势必危及刑法的人权保障功能。
  (三)构成要件上的类型化和定型性难题
  有力的见解认为准备实施恐怖活动罪已然将预备行为实行行为化,故而属于独立预备罪。[18]独立预备罪即实质预备犯,是立法者将某些本来仅是预备的行为予以人罪化(入刑化),使其分离出来成为一种独立犯罪类型的预备犯。[19]与之相对应的是非独立预备罪,即所谓形式预备犯,此预备罪属于基本构成要件的修正形式,其预备行为既无限定也无定型(无类型),无法承认“实行行为性”之存在。[20]独立预备罪与非独立预备罪的关键区别在于前者的处罚并不附属于特定既遂犯的构成要件,且具备构成要件上的类型和定型性,可承认“实行行为”的存在。尽管我国《刑法》120条之二对准备实施恐怖活动罪规定了独立的法定刑,但是却难说第120条之二第1款中的4项规定都有构成要件上的限定、类型与定型可言。所以,有论者批评,在本罪的设置上,立法者放弃了以往刑事立法中通过实质预备犯的方式实现预备行为实行化的理性选择,退回到了《刑法》22条确立的形式预备犯的“老路”上。[21]笔者对“准备实施恐怖活动罪是形式预备犯”这一结论不敢苟同,但对“准备实施恐怖活动罪未满足类型性、定型性要求”的看法深表赞同。准备实施恐怖活动罪的立法或多或少存在合理性和科学性方面的疑问,一定程度上应验了学者的担忧,即立法者可能在实质预备犯的形式合法性的外衣掩护下,堂而皇之地、不正当地前置和扩大预备行为的刑罚处罚范围。[22]
  《刑法》120条之二第1款第2、3项是立法者“将本身已经显现对重大法益的抽象侵害危险的实质预备行为例外地拟制为独立的实行行为”,[23]具备类型性和定型性,在认定上不存在困难。问题在于第1项和第4项,其立法设置在形式上与《刑法》22条第1款的规定极为相似,未能通过实质预备犯做到实行行为类型上的限定和构成要件行为的定型。在司法实践极少适用刑法总则普遍处罚预备犯之规则的现实情况下,立法者却通过实行化的“外衣”在分则确立对准备实施恐怖活动的普遍处罚规范,对此只有一个解释,那就是立法者有意拓宽该罪的外延边界,扩大刑罚处罚的范围。
  总之,准备实施恐怖活动罪的立法是立法者在我国恐怖活动犯罪日益增多、民众对安全的需求更为强烈、预防恐怖活动的必要性更为突出的现实背景下所做的刑法应对措施。它所面临的问题至今仍未获得较好的解决。如前所述,《刑法》120条之二第1款中的“恐怖活动”应当限制解释为狭义的恐怖活动,即对人身、财产等重大法益造成侵害或者具体危险的恐怖活动。在此前提下,有必要从法教义学的角度对准备实施恐怖活动罪作进一步分析。尤其是,准备实施恐怖活动罪的适用标准是否与《刑法》22条之适用标准相同?如果准备实施恐怖活动罪的适用范围应该窄于或宽于《刑法》22条所规定的形式预备犯的适用范围,则其适用标准是什么?换言之,为实施恐怖活动进行准备的行为,在何种条件下成立准备实施恐怖活动罪?在回答这两个问题之前,需要对《刑法》22条的适用标准进行研究。一旦为刑法总则规定的形式预备犯划定相对清晰与合理的界限,对准备实施恐怖活动罪适用标准的探讨便有了合适的参照。
  二、准备实施恐怖活动罪的处罚范围
  (一)形式预备犯的处罚界限
  我国《刑法》22条是关于形式预备犯的规定。尽管处罚形式预备犯在司法实践中是极为例外的现象,[24]但不能期待仅凭司法实践的理性和自觉就能将预备犯的处罚限定在正当的范围。有论者通过实证研究发现,虽然预备犯适用案件的数量的确很少,但就具体犯罪而言,预备犯的处罚依旧范围广泛且无章可循。[25]在形式预备犯普遍处罚原则之下,可罚与不可罚的标准阙如使得司法实践在适用《刑法》22条时难免恣意。面对形式预备犯普遍处罚原则依然存在的现实,通过解释限制预备犯的处罚范围是不得不采取的权宜之计。
  1.抽象危险说
  行为人仅有犯罪故意和目的不足以为刑事违法性奠定基础,表现于外的行为举止之所以具有刑法意义也不在于其表征了行为人的危险性格,而在于其至少威胁了法益。结果无价值论者强调违法的本质是法益侵害或者对法益侵害的危险,犯罪因为侵害或者威胁了法益才受处罚,[26]而“预备行为已经对刑法保护的法益构成了抽象危险”,[27]所以对于预备犯也可以施以刑罚处罚。
  但是,对法益的抽象危险不过是预备行为具备可罚性的原因而非据以判断可罚与否的标准,说到底,“对法益的抽象危险”承担不起充当具体标准的职责。原因在于:第一,所谓抽象危险,是指以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的危险性,[28]但由于其内涵的模糊性,对“行为本身的一般的情况”或者“一般的社会生活经验”从不同的角度进行解释会得出不同的结论。第二,危险评价的主观色彩和危险评价易于回溯到行为背后之行为人的特性,也使“对法益的抽象危险”难以成为限制预备犯处罚范围的具体标准。“对法益具有危险”是对未然情况的推测或者判断,不可能像已经发生的实际侵害那样特定,因而,在危险与否的认定上,最终取决于人们的主观认识和判断。[29]危险评价的主观性很可能导致不同人对同一行为的定性迥然有别。危险评价的特殊之处还在于,朝危险起源的因果链条无限后退的审视惯性,最终会将矛头对准作为危险来源的个人,即具有危险性的个人。[30]抽象危险是较具体危险而言距离法益侵害结果更为遥远的危险,在距离侵害结果多远时应该或者需要处罚的这个问题上,会因立场的不同而得出不同的结论:珍视秩序和安全的人可能会把可罚的起点往“危险性格的征表”一端无限拉近,而看重自由和人权的人则可能让可罚的起点尽量向“实行行为的着手”一侧靠拢。预防危险的需要和压力完全有可能使预备行为的可罚起点朝着行为人的危险性格挪动。
  2.实质意义说
  日本学者大谷实教授认为预备行为实难从外形上客观确定,他以杀人预备罪为例,主张必须从是否存在以杀害目的为前提的、对犯罪的实施来说具有实质性的意义的行为来判断是否达到可以处罚的预备阶段。[31]在此,“实质性的意义”实际上是一个“主客观相统一”的标准,它强调预备行为是在特定犯罪目的的支配下实施的行为。但是拋开行为人主观的一面,客观方面的“实质性的意义”便是一个不明确、可任意解释的标准。在大谷实教授主张成立预备犯的事例中,将以杀害他人为目的而携带凶器闯入他人住宅或者携带凶器闯入被害人居室的行为以预备犯进行处罚想必不会招致异议,但是以杀害为目的而在被害人经常通过的田间小路上放置有毒饮料的行为[32]则难对引起被害人的死亡具有实质性的意义。“实行行为是直接实现犯罪或者直接导致结果发生的行为,而预备行为是使实现犯罪或者发生结果成为可能或更为容易的行为”,[33]就算加上“实质性”的限定,“实质性地使犯罪实现成为可能或者更为容易”也依然是一个不甚明了的标准。
  3.行为和法益限定说
  在预备行为可罚性问题上,我国刑法学者郑延谱教授曾设计出一套比较系统和可行的分析与限定标准。关于预备行为可罚性的前提假设是,预备行为紧邻或者无限接近于作为实行行为开端的“着手”;在外延界分上首先需要抽出疑似预备行为,通过主观不法的确定,使其与正常社会行为相剥离;在内部分析上,基于对特定的犯罪类型和法定刑的考量,全面分析预备行为是否以实施严重犯罪为目的、行为人在行为时是否具有与特定犯罪的实行相联系的直接犯罪意图、预备行为本身是否具有一般观念意义上的与特定犯罪紧密相连的显性特征、预备行为的实施是否已具有引发特定法益侵害的直接危险等要素,以此来最终认定可罚的预备犯。[34]此过程可以简单归纳为“行为分析与法益性质相结合”的认定方法,即只有直接威胁重大法益的预备行为才具备刑事可罚性。具体来说,所谓“直接威胁”强调“具有刑事可罚性的预备行为,应当是距离着手点较近甚至临界于实行行为而停止下来的预备行为”。[35]所谓重大法益,从类型上看包括侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪、危害国家安全罪、危害社会公共安全罪、走私类犯罪和金融诈骗类犯罪所侵犯的法益,从法定刑上看为10年以上有期徒刑及以上之重罪所侵犯的法益。[36]形式预备犯的可罚性就在于预备行为使重大法益面临直接危险。
  例如,在金某绑架案[37]中,行为人的预备行为便具有实质的可罚性。金某与他人预谋在某街道某市场绑架人员并勒索赎金100万元。金某等人事先准备一辆五菱牌灰色七座面包车及绳索、手铐、电警棍、对讲机、仿真手枪、警用等作案工具,并初步确定陈某为绑架对象,后多次到该市场附近某酒店停车场踩点,最终将目标锁定为陈某之子陈某某。某日,金某等人驾驶七座面包车到踩点酒店停车场附近预备作案,被公安民警抓获,七座面包车及车内的绳索、手铐、电警棍等作案工具亦被当场查扣。金某等人准备手铐、电警棍、仿真手枪等行为明显具有规范违反性,仅从客观侧面便可以将其初步确定或者拟制为预备行为;虽然一开始金某等人并未确定具体的绑架对象,还不能说上述疑似预备行为就是绑架罪的预备行为,但是当具体对象确定、行为人实行犯罪的故意明确以后,上述疑似预备行为就转化为了绑架罪的预备行为。如果预备行为就此停下来,则还难说金某等人构成绑架罪的预备犯,因为此时被害人的重大法益还未处于直接的危险之中。只有当金某等人决定实施绑架罪的实行行为而接近被害人,如驱车驶往被害人的住处、埋伏在被害人必经的路上、在大致确定的被害人所在地附近四处搜寻、进入被害人所居住的小区或者等候被害人出现等,才能认为对被害人的重大法益造成了直接危险,因为这些行为在具体情境中已经无限逼近了绑架罪的实行行为。前期准备工具的行为当然是预备犯可罚性的一部分,在从预谋到临近实行的整个过程中,如果拋开这些客观上的行为,则很难证明行为人准备做什么。
  (二)形式预备犯的处罚界限与准备实施恐怖活动罪的关系
  我国《刑法》关于形式预备犯规定的特殊之处在于,其并不像德日刑法那样只将极少数形式预备犯在分则中予以规定,而是在总则中对一切形式预备犯宣告普遍处罚。不过,通过学理解释和司法限缩,形式预备犯的处罚已经被控制在一个基本合理的范围。“在司法实践理性支配下,我国的司法事实上……只是例外地、选择性地处罚极少数企图侵害重要法益的重大犯罪的预备犯,在整体上并没有出现人们根据对《刑法》22条规定的意念想象所担忧的普遍处罚预备犯、甚至追究思想犯罪的反法治现象。”[38]
  如前所述,准备实施恐怖活动罪的立法有其特殊性,具体体现在其以实质预备犯的形式发挥着形式预备犯的功能。这意味着在司法实践对形式预备犯的处罚尽力保持克制而学理上又赞同这一做法的现实背景下,立法者有意通过分则的规定,彰显扩大准备实施恐怖活动罪处罚范围的必要性。有学者认为,《刑法》120条之二第1款设置独立的准备恐怖活动罪,就是为了扩大对恐怖犯罪的处罚范围,而且使得恐怖犯罪的预备行为不可能免除刑罚。[39]根据《刑法》120条之二,恐怖活动犯罪的预备犯确实不存在免除处罚的可能性,但上述论者的观点也忽略了预备行为不等于预备犯的事实,也就是说,并非恐怖活动犯罪的所有预备行为都应该以准备实施恐怖活动罪加以处罚。吊诡的是,如果按照学理和司法实践目前于认定形式预备犯的通行标准来划定准备实施恐怖活动罪的处罚范围,则肯定不符合立法者预防和打击恐怖活动犯罪的原意,也可能与民众对安全的期待相背离。问题还在于,作为辅助性法益保护手段的刑法以及基于此而发展起来的刑法教义学不可能完全迁就于以预防犯罪、有效保护法益和维护公共利益为主要任务的刑事政策,[40]刑法在自由价值和安全价值相互制衡的天平上不可过于失衡。刑法客观主义原则上把实行行为的着手作为行为可罚的起点,而对预备行为的处罚则是极为例外的事情。对预防恐怖活动犯罪的现实需要和强调,使得准备实施恐怖活动的处罚范围大于学理和司法实践上所认可的形式预备犯的处罚范围,但是也绝不应该将前者的范围扩展到一切预备行为,否则,刑事处罚将完全丧失法理正当性。
  (三)准备实施恐怖活动的可罚界限:“直接有利”标准
  “犯罪预备的理想归宿是实行着手,由于外界因素的介入,使得预备行为停止在实行着手之前。”[41]对于形式预备犯来说,这是处罚的法理正当性之所在,因为只有当预备行为无限靠近实行行为的着手时,对其进行处罚才能勉强符合刑法客观主义的要求。不过,在预防恐怖活动犯罪的巨大压力之下,法理原则与刑事政策之间不可避免地产生了巨大的张力。但预备行为的可罚性不能与特定罪的实行行为彻底割裂关系,否则预备犯会沦为“思想犯”或者一些轻微的预备行为仅因表征了危险性格就遭受刑事处罚。
  如前所述,出于法理正当性的要求,预备行为可罚的最远边界在于与具体犯罪的实行行为存在明显的联系。日本东京地方裁判所1964年5月30日的判决就预备的含义指出:“根据相应的各种犯罪类型,作出了客观上对其实现‘具有重要意义’或者‘直接作用’的物的准备及其他准备时,即具备了只要想着手实行犯罪任何时候都可以利用它实行犯罪程度的准备时,成立预备罪。”[42]在此,不妨称之为“直接有利标准”,即在实行特定犯罪的目的支配下,行为人为了实现犯罪作准备的行为如果直接有利于犯罪的实行,就是可罚的预备行为。这一标准所划定的处罚范围会广于我国目前学理上和司法实践中认可的标准所划定的形式预备犯的处罚范围。笔者认为,将这一标准适用于准备实施恐怖活动罪是合理的:一方面,它满足了扩大恐怖活动犯罪预备行为之处罚范围的现实需要,另一方面,它基本维持了处罚预备犯的法理正当性。下文将结合这一标准,对我国《刑法》120条之二第1款特别是其中第1项与第4项展开法教义学的分析。
  三、准备实施恐怖活动罪的具体认定
  (一)“准备工具型”准备实施恐怖活动罪的认定
  从《刑法》120条之二第1款第1项“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”的字面上看,似一切为实施恐怖活动准备工具的行为都应以准备实施恐怖活动罪定罪处罚,但法理上不允许如此武断。可罚的准备工具行为在一些情况下难与合法的日常行为区别开来,此时“行为人的意图或者目的于犯罪的成立就发挥了重要的作用”。[43]所以,行为人主观上“为实施恐怖活动”的目的对于犯罪的认定而言不可或缺。同时,如前所述,其中的“恐怖活动”应做狭义理解。除此之外,为实施恐怖活动而准备工具的行为只有在客观上直接有利于实施恐怖活动时,才能认定为可罚的准备行为。具体来说,应该分情形看待准备工具的行为是否直接有利于实施恐怖活动:其一,对于明显具有规范违反性的行为,如购买枪支弹药、管制刀具或者剧毒性物品等,由于其在事实上直接有利于严重侵犯法益之行为的实施,加之明显的规范违反性,在犯罪认定时可以推定其为可罚的准备行为,除非存在特别事由证明该推定不成立;其二,对于外观上符合日常行为规范的行为,如购买菜刀、通讯工具或者绳索等,尽管其在事实上直接有利于实施侵害人身权利、传递胁迫和恐吓信息等行为的实施,但是基于其外观具有社会相当性或者说日常行为规范的符合性,在犯罪认定时就需要结合行为时的具体情况和行为人的主观不法状态来判断其是否属于可罚的准备行为。[44]
  (二)“策划型”准备实施恐怖活动罪的认定
  根据《刑法》120条之二第1款第4项的规定,“为实施恐怖活动进行策划”是准备实施恐怖活动罪的构成行为之一。“策划”在刑法上而言是指为实行特定犯罪制定计划,既包括个人为自己实行特定犯罪制定计划,也包括个人为他人实行特定犯罪制定计划,还包括二人以上为实行特定犯罪共同制定计划。制定计划的行为一般难以认为直接有利于特定犯罪的实行,只有在行为人通过自己或者他人踩点、调查、打探以后,就恐怖活动的类型、行为对象、时间、地点、手段、方法以及实行终了后的逃离等进行了周密的谋划和安排,而在通常看来只要按照该计划行事便极有可能使犯罪得逞时,方能认为“策划”属于可罚的准备行为。重罪约定也是一种策划,属于可罚的准备行为。所谓重罪约定,是指两人以上以明示或者暗示的方式就共同实行重罪达成严肃一致。[45]在重罪约定中,行为人就犯罪的时间、地点、行为方式、对象等内容进行了郑重约定,在彼此之间产生了类似于合同一样的义务,这使得犯罪具有了明确的目的性与实现的可能性,在缺少外力介入的场合,很可能顺利完成;就其中的每一个人而言,此类的犯罪计划是直接有利于犯罪的实行和既遂的。但是,如果行为人只概括地拟定实施恐怖活动犯罪的计划,粗略地设想如何行事,还没有进行其他的筹备行为,则不能认为制定计划属于可罚的准备行为。
  (三)“其他准备型”准备实施恐怖活动罪的认定
  《刑法》120条之二第1款第4项作了“为实施恐怖活动进行……其他准备”的兜底性规定。这里的“其他准备”在外延上基本等同于《刑法》22条第1款“制造条件”的行为。通说认为,以下几类行为属于“制造条件”:1.为实施犯罪事先调查犯罪的场所、时机和被害人的行踪;2.准备实施犯罪的手段,例如为实施以技术手段杀人而事先进行练习;3.排除实施犯罪的障碍;4.追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为;5.前往犯罪场所守候或者诱骗被害人赶赴犯罪预定地点;6.勾引、集结共同犯罪人,进行犯罪预谋;7.拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划,等等。[46]其中,单纯调查犯罪的场所与时机、排除实施犯罪的障碍等行为的确会在一定程度上给犯罪的实施创造便利,但是却不能说直接有利于特定犯罪的实行,若不结合其他准备行为进行评价,难以单独将其认定为可罚的准备行为。就为实施恐怖活动而事先进行练习的手段而言,一部分行为(如积极参加恐怖活动培训)可归入《刑法》120条之二第1款第2项,一部分行为(如为实施爆炸而学习爆破技术等)可能构成“其他准备型”准备实施恐怖活动罪,一部分行为(如为了更加熟练地杀人而事先使用他人饲养的动物练习杀伤技巧或“试手”等)可能构成其他犯罪,但由于很难认为其直接有利于恐怖活动的实行,不宜将其认定为“其他准备型”准备实施恐怖活动罪。而另一些与上述几种情形类似的行为,可能既不构成其他犯罪也不能认定为准备实施恐怖活动罪,比如,为宣扬恐怖主义而学习信息发布技能的,因宣扬恐怖主义本身并非狭义的恐怖活动,所以即使所学技能直接有利于宣扬恐怖主义,该学习行为也不能认定为准备实施恐怖活动罪,而且该学习行为也难以评价为其他犯罪。勾引、集结共同犯罪人进行犯罪预谋的行为如果没有达到前述重罪约定的程度,则不属于可罚的准备行为,况且,若认为其具备可罚性,也应该与制定犯罪计划一样,将其归属于第4项的“策划”之中。综上所述,根据“直接有利”的标准,调查被害人、跟踪被害人、确定犯罪对象、接近犯罪对象、一部分练习实行恐怖活动所需要的技术等行为,都是第4项中的其他类型的可罚的准备行为。与“准备工具型”准备实施恐怖活动罪一样,“为实施恐怖活动”是必不可少的主观目的要件,且“恐怖活动”应做狭义理解。由此观之,为了购买实施恐怖活动的凶器而筹集资金的行为不是准备实施恐怖活动罪中的准备行为。
  (四)准备实施恐怖活动罪的犯罪形态的认定
  首先,准备实施恐怖活动罪中的“准备”不仅包括为自己实施恐怖活动的准备,也包括为他人实施恐怖活动的准备。就法律条文“为实施恐怖活动……”的规定而言,承认他人预备罪并没有法律障碍。[47]例如,在日本刑法中,作为独立预备罪的伪造货币准备罪的构成行为,“除了对于自己的伪造行为的准备行为(自己预备行为)之外,还包括为了帮助他人的伪造行为而实施的准备行为(他人预备行为)”。[48]当然,在行为人对他人将要实施恐怖活动产生错误认识或者他人拒绝接受行为人的“准备”时,为他人准备的行为不可罚,因为这样的准备行为不存在为实施恐怖活动创造了便利的情况。其次,准备实施恐怖活动罪作为独立预备罪,已经将预备行为实行行为化,当然存在犯罪未遂。例如,行为人为实施恐怖活动正在购买枪支而被抓获的,构成准备实施恐怖活动罪的未遂。再次,教唆、帮助准备实施恐怖活动罪的,应当按照共同犯罪理论进行评价,并依照我国《刑法》关于共同犯罪的规定进行处理。但应当注意的是,帮助他人准备实施恐怖活动罪的行为,按照共犯的实行从属性原理,只有在被帮助的人实行了准备实施恐怖活动罪的行为时,方能进行处罚。但为他人实施恐怖活动而进行准备的,则可能在该他人未实行准备实施恐怖活动罪的行为时就可加以处罚。当该他人实行了准备实施恐怖活动罪的行为时,对行为人之准备行为的认定会产生准备实施恐怖活动罪的正犯与准备实施恐怖活动罪的帮助犯的竞合。对此,应按照准备实施恐怖活动罪的正犯处罚。至于为他人购买实施恐怖活动的工具而提供资金等行为,由于不存在以上竞合的情况,(因为根据“直接有利”标准,该提供资金的行为不可能构成准备实施恐怖活动罪的正犯。)应作为准备实施恐怖活动罪的帮助犯处理。最后,如前所述,准备实施恐怖活动罪虽然是立法规定的实质预备犯,但其构成要件并无限定,它实际上发挥着形式预备犯的功能,因此,正如否定形式预备犯的预备行为具有可罚性一样,也不应当承认准备实施恐怖活动罪的预备行为具有可罚性。否则,刑罚启动的正当性将丧失殆尽。

【注释】 
  [1]在我国,恐怖活动犯罪是包含了若干具体罪名的类罪名,其在学理上和不同法律文件中的名称亦不尽一致。参见古丽燕:“略论恐怖主义行为罪与恐怖活动罪”,载《新疆社会科学》2010年第6期;参见梅传强:“我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评《刑法修正案(九)》相关涉恐条款”,载《现代法学》2016年第1期。
  [2]参见张明楷:“论《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定”,载《现代法学》2016年第1期。
  [3]参见周光权:“积极刑法立法观在中国的确立”,载《法学研究》2016年第4期。
  [4]参见何荣功:“‘预防性’反恐刑事立法思考”,载《中国法学》2016年第3期。
  [5]参见黎宏:“《刑法修正案(九)》中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期。
  [6]参见田刚:“我国恐怖主义犯罪的实证分析和未来刑法之应对”,载《法商研究》2015年第5期。
  [7]参见劳东燕:《风险社会中的刑法》,北京大学出版社2015年版,第30—33页。
  [8]熊伟:“敌人刑法:一个反击恐怖犯罪的新视角”,载《陕西警官高等专科学校学报》2011年第4期。
  [9]参见罗钢:“敌人刑法抗制恐怖活动犯罪的本土化运用”,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第1期。
  [10]同注[4]。
  [11]同注[7],第31页。
  [12]参见刘仁文:“恐怖主义与刑法规范”,载《中国法律评论》2015年第2期。
  [13]See Virginia Held, How Terrorism Is Wrong, Oxford University Press 2008, P.21.
  [14]See Richard Jackson and Samuel Justin Sinclair(ed.),Contemporary Debates on Terrorism, Routledge 2012, P.11.
  [15]关于这两方面的特征,具体可参见王爱鲜:“界定恐怖主义犯罪概念应注意的问题”,载《河南社会科学》2015年第12期;兰迪:“恐怖主义犯罪的事实定义与基本类型研究——以犯罪学为视角”,载《净月学刊》2016年第1期;喻义东:“论恐怖主义犯罪在刑法分则中的地位”,载《法学》2005年第2期。
  [16]有学者认为,相应手段只要在“制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产”中三者具备其一即为恐怖活动。参见侯艳芳:“论我国网络恐怖活动犯罪的刑法规制”,载《山东社会科学》2016年第3期。笔者不同意这样的观点,因为如果忽视恐怖活动的“恐怖性”这一特征,则其无法与一般的危害公共安全、侵犯人身财产等行为区分开来,最终势必会造成恐怖活动认定上的恣意。
  [17]同注[16]。
  [18]参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第705—706页。
  [19]参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第278页。
  [20]参见陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第260页。
  [21]参见阎二鹏:“预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于《中华人民共和国刑法修正案(九)》的思考”,载《法商研究》2016年第5期。
  [22]参见梁根林:“预备犯普遍处罚原则的困境与冲突——《刑法》第22条的解读与重构”,载《中国法学》2011年第2期。
  [23]同上注。
  [24]同注[18],第336页。
  [25]参见蔡仙:“论我国预备犯处罚范围之限制——以犯罪类型的限制为落脚点”,载《刑事法评论》2014年第1期。
  [26]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第416页。
  [27]黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第230页。
  [28]参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第218页。
  [29]参见黎宏:“刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发”,载《法商研究》2004年第4期。
  [30]同注[7],第268页。
  [31]参见[日]大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第14页。
  [32]同上注。
  [33]张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第437页。
  [34]参见郑延谱:“预备犯处罚界限论”,载《中国法学》2014年第4期。
  [35]李凤梅:“预备犯可罚性的反思与重构:以刑法拟制的视角”,载《北京师范大学学报(社会科学版)》2015年第3期。
  [36]同注[34]。
  [37]参见《金某绑架罪二审刑事裁定书》〔(2014)浙温刑终字第1152号〕。
  [38]同注[22]。
  [39]同注[2]。
  [40]“政策的论证与功利主义的逻辑相呼应,它是目标导向的,通常只考虑共同体的利益。”劳东燕:“罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读”,载《中国法学》2011年第1期。
  [41]舒洪水、许健:“预备犯的处罚根据”,载《云南大学学报法学版》2011年第1期。
  [42]《下级裁判所刑事判例集》第6卷,第5.6合并号,第694页,转引自前引〔33〕,第435页。
  [43][日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版补正版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第176页。
  [44]同注[34]。需要注意的是,依照郑延谱教授的观点,将预备行为从一般的生活行为中抽离出来只是判断形式预备犯可罚性的第一步,预备行为最终是否可罚,需要判断预备行为是否直接威胁重大法益。在准备实施恐怖活动罪中,处罚更为提前,即只要判断准备工具的行为直接有利于恐怖活动的实施就应当承认其具备可罚性。
  [45]同上注。
  [46]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第2版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第161页。
  [47]同注[18],第334页。
  [48]参见[日]西田典之:《日本刑法各论》(第6版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第346页。

 

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