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恐怖犯罪刑法规制之理论进路与规范解构
作者:高丽丽 来源:《河南警察学院学报》2018年第3期 发布时间:2019年01月17日 点击数:

  近年来,恐怖主义势力在全球范围内迅速蔓延,恐怖主义活动已在全球多个国家和地区造成了毁灭性的灾难,在未来的很长一段时间内,恐怖主义仍将是人类发展的重大威胁,可以毫不夸张地说,当今世界上没有任何一个国家或者地区能绝对保障不受到恐怖主义的渗透与破坏,反恐已成为全球性课题。不断完善对恐怖主义的法律制裁是很多国家法律改革的重要方向,我国反对恐怖主义的立法进程呈现出“前期发展相对缓慢,近年来逐步追进”的态势。2015年8月29日《刑法修正案(九)》的通过与2016年1月1日《反恐怖主义法》的实施,将我国反恐怖主义的立法进程推向了高潮。在《反恐怖主义法》颁行前,我国反恐立法呈现出“以刑为主,诸法配合”的格局,《反恐怖主义法》的出台改变了这一格局,形成了“以反恐法为核心,以刑法为保障,诸法协调”的局面。尽管刑法在反恐立法中的主导地位已被《反恐怖主义法》所取代,但是刑法在反恐工作中的重要性并未因此削减,这不仅因为刑法是我国的基本法,更与其有着系统的反恐立法沿革息息相关。
  一、我国反恐刑事立法的进路与嬗变
  法律学科的完善是一个渐进的过程,在法律演变之进程中,一些新型的社会关系将被随时纳入法律体系,恐怖犯罪的入刑即是例证。欲全面研析和掌握一项法律制度,必须透析该制度的法律演变历程,审视过往的立法经验,究其缘由,这不仅可以梳理立法理念,统观立法格局,另一方面,还可以及时总结立法经验,指导未来的立法走向。
  (一)1950年与1988年刑法草案均曾考虑增设反恐罪名
  我国的反恐刑事立法渊源已久,早在1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》第四章“反革命罪”中就曾于第四十一条设置“恐怖行为”[1]的具体罪名{1}147,这是新中国成立以来,我国首次在刑事法律文件中对恐怖主义行为作出规定。此后,1988年12月25日全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国刑法(修改稿)》,也曾考虑在草案九十八条增设“恐怖活动罪”[2]的具体罪名{2}919,时隔38年后立法机关才再次考虑在刑法中增设反恐罪名,足以证明在此期间内,我国的恐怖主义犯罪形势较为平稳,反恐任务尚不迫切。最终碍于各种缘由,这两部草案的反恐条款皆未被纳入刑法典之中。
  (二)1997年刑法典实现了恐怖犯罪入刑之滥觞
  临近20世纪末期,世界局势变得更加复杂,来自中国国外与国内的恐怖主义威胁愈加紧迫,为有效惩治和防范此类犯罪,保障社会稳定{3}316,1997年通过的刑法典在第二章“危害公共安全罪”中首次对恐怖主义犯罪作出了规定,即在刑法典第一百二十条增设了“组织、领导、参加恐怖组织罪”,并规定:“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的,处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”此规定的出现意味着我国开启了反恐刑事立法的进程,此后数年,刑法一直是我国反恐立法的核心。
  (三)2001年《刑法修正案(三)》奠定反恐刑事立法之格局
  《刑法修正案(三)》是我国反恐刑事立法的重要转折点,其一,它对刑法内容作出了大幅的修改与补充,奠定了我国反恐立法“以刑为主,诸法配合”的格局。《刑法修正案(三)》开篇即释明立法目的“为了惩治恐怖活动犯罪,保障国家和人民生命……”,在整部修正案中,除最后一条生效条款外,其他八个条文中有四个条文都是对恐怖犯罪的规制,另外四个条文虽未对恐怖犯罪直接作出规定,但其均出现在“危害公共安全罪”一章中,与反恐刑事立法形成了有益补充与配合,从刑法体系结构上严密了恐怖犯罪的法律后果。其二,它开启了通过刑法修正案完善反恐刑事立法的路径,《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》均沿袭了《刑法修正案(三)》这种通过刑法修正案的模式对反恐刑事立法作出完善的进路。具体而言:第一,对刑法第一百二十条第一款作出修改,提高了组织、领导恐怖组织罪的法定刑,将法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”改为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”;对组织、领导、积极参加恐怖活动罪外,其他参加的,增加了剥夺政治权利的规定。第二,在刑法第一百二十条后增设了“资助恐怖活动罪”,将帮助恐怖活动的行为纳入刑事处罚范畴。第三,对刑法第一百九十一条作出修改,在洗钱罪的上游犯罪中,增加了“恐怖活动犯罪”,以期切断恐怖活动犯罪的经济来源。第四,在刑法第二百九十一条后增加“投放虚假危险物质罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,以防止利用虚假恐怖信息对社会秩序造成破坏。
  (四)2011年《刑法修正案(八)》严密了恐怖犯罪的刑事处遇
  《刑法修正案(八)》并未直接增设恐怖犯罪的刑法条款,而是通过严格刑罚裁量与刑罚执行的方式对恐怖犯罪做出了间接调整,具体而言:其一,在刑罚的裁量方面,对刑法第六十六条作出修改,将恐怖活动犯罪与危害国家安全犯罪、黑社会性质的组织犯罪并列,共同作为特殊累犯成立的条件,威慑恐怖活动犯罪分子,加重其再次犯罪的刑罚。同时,将刑法第七十四条修改为“对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑”,结合特殊累犯的规定,《刑法修正案(八)》从累犯以及犯罪集团的首要分子这两个角度限制了恐怖犯罪分子的缓刑适用机会。其二,在刑罚的执行上,对刑法第五十条以及八十一条作出修改,分别规定“对累犯以及……有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释”,“有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”,很多恐怖犯罪都属于有组织的暴力性犯罪,通过不得假释、限制减刑等方式严惩此类恐怖犯罪,实现对恐怖犯罪的打击。
  (五)2015年《刑法修正案(九)》立足当下反恐形势,全面构建反恐刑事体系
  《刑法修正案(三)》颁行后的十余年间,我国的恐怖主义犯罪并不突出,社会秩序整体上呈现出比较平稳的状态。随着2014年云南昆明火车站“3·01”暴力恐怖案件,新疆乌鲁木齐火车站“4·30”暴力恐怖爆炸案等一系列恐怖犯罪案件的发生,我国的恐怖犯罪形势变得较为严峻,结合国际恐怖主义犯罪较为活跃的大背景,我国适时对刑法作出了调整,对恐怖犯罪的严峻形势及时作出了回应,并与《反恐怖主义法》相协调,共同构建严密的反恐法律体系。相比于之前的刑法调整,2015年通过的《刑法修正案(九)》无论从增设条文数量,还是从调整范围来讲,都对恐怖活动犯罪作出了前所未有的修正与重构。第一,增加了罚金刑,丰富了刑罚结构,有效遏制恐怖主义犯罪的经济来源。《刑法修正案(九)》五条在组织、领导、参加恐怖组织罪中增加了罚金刑,对组织、领导恐怖活动组织的,并处没收财产;对积极参加的,并处罚金;其他参加的,可以并处罚金。同时,在刑法第一百二十条之一帮助恐怖活动罪以及其他新增设的五个罪名[3]中,也都加入了罚金刑。第二,增加了新罪名,严密了恐怖犯罪的刑事制裁网络。《刑法修正案(九)》在刑法第一百二十条之后又增加了五个新罪名,对准备实施恐怖活动,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动等罪行予以刑事处罚,严密了刑事法网。第三,扩大了辅助行为的打击范围,将资助恐怖活动培训的,为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,拒不提供恐怖主义、极端主义犯罪证据的以及涉恐类偷越国(边)境的行为均纳入刑法打击范围。
  纵观我国反恐刑事立法的变迁历程,可以发现,我国的反恐刑事立法呈现出如下四个方面的特征:(1)罪名体系不断丰富。罪名的数量可在一定程度上反映出法律对某一类犯罪行为的打击力度,从1997年恐怖活动犯罪入刑以来,我国刑法关于恐怖犯罪的罪名体系不断扩大,从最初仅处罚组织、领导、参加恐怖活动罪,发展为处罚资助恐怖活动罪,直至《刑法修正案(九)》又增设了准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪等多个罪名,罪名体系的丰富,严密了我国反恐刑事法网,有效扩充了恐怖犯罪的打击范围,配合《反恐怖主义法》的实施,共同威慑、打击恐怖犯罪分子。(2)刑罚结构趋于完整。现代刑法理论一般认为,刑罚的目的不仅是为惩罚犯罪分子,使其为犯罪行为付出代价,同时,刑罚的实施还旨在剥夺犯罪分子再犯罪的能力,改造犯罪分子,使其重新回归社会。刑罚目的的实现需借助刑罚结构的完整,不论是《刑法修正案(三)》剥夺政治权利的增加,甚或《刑法修正案(八)》通过设置特殊累犯、限制缓刑、不得假释等方式间接加重恐怖犯罪的刑罚,抑或《刑法修正案(九)》罚金刑的植入,均从不同角度、阶段丰富了刑罚结构,让恐怖犯罪分子几乎无隙可乘。(3)处罚手段愈加严厉。近年来,恐怖犯罪在全球范围内愈演愈烈,对人类生存的威胁愈加紧迫,我国也成为恐怖犯罪的直接受害者,面对恐怖犯罪的严峻形势,我国适时提高了恐怖犯罪的刑罚制裁。在2001年修订的《刑法修正案(三)》中,我国就提高了组织、领导恐怖组织罪的法定刑,将法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”改为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”,此次修订的《刑法修正案(九)》在组织、领导、参加恐怖组织罪中增加了并处罚金的规定,实质上也加重了恐怖犯罪分子的刑事责任。(4)扩大了犯罪的打击范围。我国刑法对恐怖犯罪的打击范围在不断扩大,尤其以新近颁行的《刑法修正案(九)》最为突出,刑法关于恐怖犯罪打击范围的扩大,主要体现在两个方面,第一,扩大了恐怖犯罪辅助行为的打击范围,将为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员等行为均纳入刑法打击范围。第二,法益保护的提前性,以《刑法修正案(九)》新增的准备实施恐怖活动罪为例,将为实施恐怖活动而做准备的行为评价为犯罪行为,属于预备行为的实行行为化,其目的是对法益的提前介入与保护。
  二、恐怖犯罪刑法规制中的刑事理论面向
  (一)报应刑与目的刑之扞格与兼容
  关于刑罚的本质,大陆法系刑事古典学派与刑事社会学派存在报应刑与目的刑之论争。报应刑理论溯源于原始社会“血亲复仇”思想,经康德、黑格尔等数代哲学家系统地理论演化,原始社会报应思想方演化为现代报应刑理论,报应刑理论的核心是“着眼于犯罪的客观行为,不论实施犯罪者的个人情况”{4}924。即,刑罚的根据是犯罪者客观的犯罪行为,舍此无他。资产阶级革命前,新兴资产阶级为了夺取政治上的权利,在刑罚领域,他们反对罪刑擅断,报应刑理论主张的犯罪人的刑罚应与其犯罪行为相适应的观点为新兴资产阶级提供了理论武器,资产阶级革命胜利后,随着资本主义的发展,尤其是经济危机的出现,报应刑难以预防犯罪的弊端开始显现,目的刑论便应运而生。目的刑论最早可追溯至古希腊哲学家普罗塔哥拉的思想,他著名的论断是“谁要是以理智来处罚一个人,那并不是为了他所犯的不法,因为并不能由于处罚而使业已发生的事情不发生,刑罚应为着未来而处罚,因此再不会有其他人,或被处罚者本人,再犯同样的不法行为”{5}64,后世的龙勃罗梭、李斯特等刑事社会学派代表人物将目的刑思想体系化、丰富化,形成了现代目的刑理论。从表面上看,报应刑与目的刑存在着本质性理论分歧,即,报应刑着眼于对已然发生的犯罪的惩治,目的刑着眼于通过对罪犯的惩治预防犯罪的再次出现,使犯罪人复归社会,然而,刑罚本身是一项复杂的刑事制度,就某项具体的刑罚措施而言,很难分清其是基于报应刑理论抑或目的刑理论而诞生,更何况这两种理论都有其合理以及不足之处,报应刑论虽利于打击犯罪,但对罪犯的改造上不及目的刑效果好,目的刑虽利于罪犯的改造与预防其再犯罪,但是其对“人身危险性”的判断又因缺乏客观统一的标准而面临侵犯人权的诘问,不管是报应还是预防,任何将单一或极端化的一个方面作为刑罚正当化的根据都是不妥的{6}104,有鉴于此,更为明智的做法是“取两种理论之精华”,世界刑罚理论的发展趋势也是放弃了对两种刑罚本质非此即彼的区分,而是兼采二者之长,互为限制与补充,形成了或有侧重但二者兼顾的并合主义(或称相对报应刑论)的理论模式。我国刑法学界对刑罚理论的研究起步较晚,学界对刑罚本质的认识仍存有诸多争议,历经半个多世纪的发展,借助于刑法理论以及刑法文本的不断完善,当前,我国的刑罚本质呈现出报应刑与目的刑兼容适用的理论模式,我国刑法对恐怖犯罪的规制也因应了这种趋势。
  在报应刑之下,对预防刑(即目的刑)的裁量是实现刑罚目的的关键{7}102,即,刑罚目的之实现需倚仗报应刑与目的刑之协调适用。对我国恐怖犯罪刑法规制历程进行动态考察,可以发现,当前的恐怖犯罪刑法规制格局既有报应刑理论的痕迹,又蕴含着目的刑的思维,具体而言,刑罚的结构、宽严、适用范围等不同维度,均呈现出两种刑罚理论的耦合与融汇之趋势。不论是恐怖犯罪入刑、刑罚结构的优化甚或刑罚的加重以及法益保护的提前化,均从不同维度证实了两种刑罚目的兼容适用的态势。以恐怖犯罪刑罚结构的优化为例,它主要体现在财产刑的增加以及减刑、假释等刑罚执行措施的完善,《刑法修正案(九)》对恐怖犯罪规制的一大特色就是增加了财产刑,增设财产刑旨在切断恐怖犯罪分子再次实施犯罪的经济来源,预防其再次实施犯罪行为。此外,相比于普通刑事犯罪的犯罪分子,恐怖犯罪分子具有较高的人身危险性,其再犯罪可能性更高,需要刑罚予以特殊处遇,现行刑法对恐怖犯罪分子刑事处遇的完善主要体现在《刑法修正案(八)》,其通过设置特殊累犯,限制缓刑,不得假释以及限制减刑等方式实现对恐怖犯罪分子的特殊处遇,进而实现刑罚的特殊预防。恐怖犯罪刑罚结构的优化具有强烈的预防刑主义倾向,但无法否认,刑罚结构的优化也在客观上加重了恐怖犯罪分子的刑罚,配合打击恐怖犯罪的刑事目的,在一定程度上实现了报应刑的效果。尤其值得注意的是,现代刑法介入时间、空间的扩大,且有机地结合而浑然一体,给现代刑事立法赋予新的特征,概括而言,就是“预防主义的刑法和特征”{8}345,虽然融合了报应刑和预防刑的并合主义是当今关于刑罚根据的主流观点,但是,在并合主义内部,以报应刑为主、预防刑为辅同样是基本的共识{9}146。换言之,对犯罪分子量刑时要坚守责任主义,不能为了实现犯罪预防而突破报应刑的上限确定宣告刑,对特殊预防必要性大的恐怖犯罪分子同样不能例外。
  (二)法益保护机能与人权保障机能的抵牾与调和
  法益保护与人权保障都是刑法的机能,法益保护机能,即刑法的任务是保护法益,犯罪是侵害或威胁法益的行为,刑法禁止和惩罚犯罪,就是为了实现对法益的保护。人权保障机能,即刑事法律具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权或其他非刑罚处分方法不当侵害的价值。法益保护与人权保障都是刑法的机能,但是二者的价值取向并非完全一致,刑法的适用,与保护法益成正比,与人权保障成反比。刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和{10}26。刑法规范的制定与实施同样需要遵循该项规则,即在法益保护与人权保障之间实现动态和谐。关于恐怖犯罪行为的刑事立法我国整体上呈现出“由粗疏到细密,处罚手段愈加严厉”的格局,在此种立法模式下,法益保护的广度与深度皆得到了前所未有的扩张,但全面扩张法益保护范围的做法也面临着侵犯人权的诘问,这正是法益保护机能与人权保障机能价值取向冲突的表现。以新近颁行的《刑法修正案(九)》为例,此次修正案对恐怖犯罪作出了大幅改动,不论从新增罪名的数量、刑罚的严厉程度抑或从犯罪的打击范围等角度,《刑法修正案(九)》对恐怖犯罪的规制均达到了前所未有的程度,而这也加剧了法益保护机能与人权保障机能之间的紧张关系。如,新罪名的增加,引起法益保护范围的扩张,意味着原来可能不被评价为犯罪的行为,现被评价为犯罪,并受到相应的刑罚处罚;恐怖犯罪打击范围的扩大,尤其是法益保护的提前化,导致对恐怖犯罪分子犯罪行为的评价更加严格,一些预备性质的行为可能被评价为实行行为,一些属于帮助犯性质的行为可能被评价为正犯行为。《刑法修正案(九)》对恐怖犯罪的规制充分体现了法益保护机能的扩张,但与之相伴随的是“过度犯罪化倾向”的质疑,这一倾向一旦得到证实,隐藏的便是对人权的侵犯。
  我国有学者认为,从刑法第2条[4]规定的刑法任务的条文本身来看,刑法的机能偏重于社会保护机能,即强调对社会秩序的维护和控制,相对轻视人权保障机能,至少未将人权保障机能放在与刑法的社会保护机能同等重要的位置上。{11}94刑法对恐怖犯罪规制的扩张,加剧了人们对人权保障实现的隐忧,似乎在全面反恐的背景下,人权保障机能的实现已让位于法益保护机能,法益保护的价值取向得到了立法者的青睐。笔者认为,事实上并非如此,其一,法益保护机能与人权保障机能都是刑法追求的价值取向,法益保护机能的扩张并不必然意味着人权保障机能的限缩。实质上,不只是对恐怖犯罪,刑法对其他犯罪行为的规制也始终面临着法益保护机能与人权保障机能的抵牾,两种机能之间的抵牾,并不是一种非此即彼的存在,而是在具体条文的规制上适度侧重其中一项机能但又不能完全舍弃另一机能,两种机能之间是一种动态的调和状态。刑法关于恐怖犯罪的规制,虽然有对人权保障机能构成威胁之嫌,但实质上,这是充分考虑了恐怖犯罪的性质以及现状等具体情形后做出的规制,对恐怖犯罪的严格规制本质上是为了保障人权更好地实现,这是在尊重人权的基础上作出的立法抉择,并没有以牺牲人权为代价实现法益保护机能。其二,法益保护机能的扩张必须适度,必须以人权保障机能为准则。“保护权利最得力的工具往往也是侵犯权利最厉害的手段,刑法就是这种东西,只有在‘两个保护’(即法益保护和人权保护)取得平衡的基础上,刑法才能发挥最理想的效能。”{12}19-20恐怖犯罪法益保护机能的扩张是我国在恐怖犯罪形势严峻的背景下作出的立法抉择,即法益保护机能的扩张只是当下做出的价值取舍,不是一种常态,在处理法益保护与人权保障二者之间的关系时,我们必须要合理划定二者之间的比重,既要实现法益保护机能,又要坚守人权保障机能,以期实现法益保护机能与人权保护机能之间的动态调和。
  (三)刑法谦抑性理念之培植与考量
  刑法谦抑性理念渊源于古代中国的慎刑、恤刑理念,理论成形于日本学者平野龙一、宫本应脩等人,刑法谦抑性理念与现代刑法的结合,对刑法的立法以及适法行为产生了深远影响。刑法的谦抑性,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法{13}55。我国刑法关于恐怖犯罪行为的规制,呈现出罪名不断增加、打击范围逐渐扩大、处罚手段愈加严厉等趋势,鉴于这样的立法动向,有学者认为恐怖犯罪的刑法规制趋势有违刑法谦抑性理念,恐怖犯罪的规制过度依赖刑法,导致过度犯罪化倾向,刑法的谦抑性荡然无存。也有学者对此提出了相反的解读,以储槐植教授为代表,他认为“在严厉打击恐怖主义的刑事政策号召下,刑法通过立法的方式对恐怖主义犯罪进行了回应,这是我国为了进一步严密打击恐怖主义的刑事法网而进行的刑事立法。这种严密刑事法网的举措,与刑法要求的谦抑性原则,并不存在实质上的冲突”{14}61。欲探讨刑法对恐怖犯罪的规制是否突破了刑法谦抑性之底线,必须先澄清刑法谦抑性之存在根据,即刑法的适用为何需要保持谦抑的态度。毋庸置疑,刑罚的负面性或不完美性正是刑法谦抑性的存在依据,刑罚本身是一种不得已的恶,它通过剥夺人的生命、自由、财产、资格等权益实现制裁的目的,刑罚的恶害广被人们诟病,以至于一些学者提出了“非犯罪化”理论,该理论主张“将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停止对其处罚,……而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况”{15}504,忌惮刑罚的恶害虽情有可原,但主张完全“非犯罪化”未免过于极端,正如张明楷教授所言“有限的‘犯罪化’是符合我国实际、符合谦抑性要求的。若一味地提倡非犯罪化,最终只会导致我国刑法走向威严扫地、形式松散的境地”{16}59,即问题的关键是如何把握“有限的犯罪化”,使其既能发挥刑罚之效用,又能符合刑法谦抑性原则之要求。
  以“有限的犯罪化”为标准对恐怖犯罪的刑法规制是否有违刑法谦抑性理念进行考量,需要把握两个维度的问题,其一,对恐怖犯罪确有作出刑法规制之必要,采用其他手段难以实现惩治恐怖犯罪之效果。恐怖犯罪对社会危害极大,世界各国都对恐怖犯罪采取了严厉的制裁手段,刑法作为法律体系中最为严厉的法律,将刑法作为制裁恐怖犯罪的法律依据是一种必然选择。当前我国恐怖犯罪形势依然严峻、犯罪后果仍然恶劣,刑法对恐怖犯罪仍有严格规制的必要性,刑法对恐怖犯罪采取的入罪化处理方式是对当前犯罪形势的现实回应,刑法谦抑性原则虽然要求刑法保持克制的适用态度,但并不意味着对那些罪行严重的犯罪行为一味地采取放纵的处理方式,在其他法律难以发挥效果、需要用刑法予以规制之时,必须采用刑法予以规制,这才是刑法谦抑性原则的应有之意。其二,刑法对恐怖犯罪作出的规制不能超过必要限度,即刑罚之恶需要控制在一定范围内,不能造成不应有的损害,“如果刑罚之恶超过罪行之恶,那就是以较大恶之代价消除较小之恶”{17}50,这种结局应予避免,就当前我国刑法对恐怖犯罪的规制体系来看,不论是新罪名的增加、刑罚的严厉抑或是法益保护的提前,皆未超过谦抑性原则的必要限度,溢出“不应有的恶”,但从恐怖犯罪刑法规制的发展态势,尤其是《反恐怖主义法》已经出台的背景下,我们仍应对恐怖犯罪的刑法规制保持审慎的态度,防止刑法的滥用。
  三、恐怖犯罪刑法适用中理论路径之撷取
  (一)理论困境与逻辑自洽——限制解释之应然
  我国刑法对恐怖犯罪的规制从最初的付诸阙如到当前的体系严密,历经数十年的演变,伴随着刑法条文的增加,蕴含的是立法指导思想的转变,即恐怖行为的入罪化已成为立法价值取向,但入罪化趋势引起的是过度犯罪化的质疑。在《刑法修正案(九)(草案)》审议阶段,就有学者对恐怖犯罪刑法规制的“过度犯罪化”倾向提出了质疑,甚至有学者进一步提出了具体的修改方案,即“应当在草案所增设的有关恐怖主义、极端主义犯罪中,在罪状的描述之后,均加上‘情节严重’的限定”{18}173,此种立法思路虽值得提倡,但是《刑法修正案(九)(草案)》现已获通过,刑法条文已确定,修改罪刑表述的思路暂且不具现实意义。更何况,“修法”终归只能解一时之需,法律的长久适用更需“释法”,即解释法律。解释法律,即运用法律解释的方法和技巧,对法律条文进行解释。成文法的滞后性,立法语言、概念的多变性等特征决定了法律需要被解释,当我们开始阅读法律文本的时候,其实就开始了解释法律的第一步{19}106。因此,解释法律理所当然地成为当代刑法的理论进路。解释法律需要应用多种解释方法和技巧,解释方法和技巧服务于解释目的,不同解释方法和技巧的选择与组合将获得不同的解释效果,所有解释方法和技巧的应用以尊重罪刑法定原则为前提,否则解释法律的行为便不是“解释”而是“创造”,“解释”以遵循法律条文的意旨为基础,“创造”则可超脱原条文的意旨,创设新法,二者的价值定位截然有别。
  归根结底,解释方法与技巧的取舍服务于法文实质正义之实现,“当我们在同时认识到那个按字面含义解释法规的时代根本没有能够有助于达致那种为主张含义明确解释原则的倡导者曾希望能够实现的法律安全之程度之时,这种认识便给那些支持将正义考虑重新引入法规解释规则的论点增加了说服力”{20}562。在我国刑法对恐怖犯罪的规制采取了扩大化立法的背景下,“过度犯罪化”的质疑随之而来,立法的任务既已完成,法律的实施效果则有赖于释法,释法以实现法之实质正义为价值导向,无疑,限制解释是当前恐怖犯罪刑法规制格局下的最佳路径选择,换言之,限制解释的应用有助于实现恐怖犯罪刑法规制的实质正义。限制解释,即对法律条文的含义做一定程度限缩的解释。限制解释的要义在于限制刑法规定的字面意义,保留其核心部分,剔除其边缘部分{21}42。在对恐怖犯罪的刑法规制进行限制解释时,应遵循如下逻辑:尽管在恐怖犯罪的刑法条文中未设定“情节严重”的情节要求,也绝非意味着只要行为人实施了刑法条文中规定的行为就一定构成犯罪,对尚未符合犯罪构成要件的行为可适用《治安管理处罚法》等行政法律实施处罚或不予处罚,即“‘通过考察有无法定的足以造成法益侵害的行为事实’来判断其成立范围,或者说对其成立范围进行限定”{22}91。以《刑法修正案(九)》七条规定为例:“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”将强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为规定为犯罪,主要是考虑到在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志会引发大众的恐慌与不安,对社会秩序构成潜在的破坏与威胁,本罪的成立要求行为人实施的行为对法益构成了一定的侵害。但是,何谓宣扬恐怖主义、极端主义的“服饰与标志”,我国尚没有官方解释,在此背景下,对此罪的认定需慎重,对宣扬恐怖主义、极端主义的“服饰与标志”的解释宜限缩不宜扩张,不能将恐怖活动多发民族的任何民族服饰或标志皆认定为恐怖主义、极端主义的服饰与标志,否则不仅不利于对恐怖犯罪的防控,还会破坏民族感情。此外,在对“暴力”、“胁迫”等行为予以认定时,不宜盲目扩张行为的认定范围,应将行为的认定与恐怖犯罪的规制目的相联系,对与恐怖犯罪无关的,行为人出于追求刺激、逞强耍横等目的,采取暴力、胁迫手段强迫被害人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志,并未对公共秩序构成破坏的行为,不宜认定为本罪,情节严重的,可构成其他犯罪。
  (二)刑事理念的回溯与重构——宽严相济的刑事政策之提倡
  宽严相济的刑事政策在我国的确立可谓一波三折。1979年刑法第1条将惩办与宽大相结合的刑事政策规定为我国刑法的制定根据,但是随着上个世纪末严打刑事政策的开展,加之其他因素的影响,最终在颁行的1997年刑法中删除了惩办与宽大相结合的刑事政策的规定。一系列严打活动的开展,尚且不论其与现代法治的精神相悖离,仅从实施效果来看,严打活动虽然在短时间内实现了打击犯罪的效果,但随着时间的推移,犯罪又卷土重来,而且气焰更加嚣张,由此不得不再次发动严打,形成了恶性循环,严打活动的失败证实了仅依靠“严”无法实现长治久安。政府意识到了这一点,因此在2006年中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中正式提出实行宽严相济的刑事司法政策,相较于“惩办与宽大相结合的刑事政策”,“宽严相济的刑事政策”这一表述更科学,更符合现代法治理念{23}18。尽管对于宽严相济的刑事政策属于刑事司法政策抑或基本刑事政策,我国学界尚存争议,但这并不影响宽严相济的刑事政策在刑事活动中的重要指导地位。一味靠“严”的严打失败经验向我们证实,恐怖犯罪的刑法适用同样需要坚持宽严相济的刑事政策,唯此,方能实现对恐怖犯罪的惩治与防控。2014年9月9日由“两高”和公安部联合颁布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确将“坚持宽严相济、区别对待”确定为办理此类案件的基本原则。
  宽严相济的刑事政策之“宽”,其含义为宽松、轻缓,强调刑罚的轻缓化适用;“严”是指严厉、严格,强调对部分严重犯罪要严格处置,不放纵;“相济”是宽严相济的刑事政策的关键,它是连接“宽”与“严”的桥梁,“相济”即相互协调、互为帮衬。宽严相济的刑事政策对恐怖犯罪刑法适用的指导,体现在“该宽则宽,当严则严,宽严协调”:所谓“该宽则宽”,是指对恐怖犯罪分子实施的情节较轻的犯罪行为,应根据其犯罪情节处以较轻之刑,而不能因其实施的犯罪行为的性质刻意对其施以重刑。此外,恐怖犯罪分子实施了较为严重罪行的,若其有自首、坦白、立功等法定或酌定从宽处罚情节的,应依法对其实施从轻处罚,这也是“该宽则宽”的应有之意。“当严则严”,是指对恐怖犯罪分子实施的罪行严重的犯罪行为,要依法予以严惩,当然,对恐怖犯罪分子施加的刑罚必须与其罪行相符,不能为了严惩而严惩,不能为了打击恐怖犯罪分子而对其故意施以重刑,这不是宽严相济的刑事政策的内涵,而是严打刑事政策的思想残余。如果说“该宽则宽”是扭转“过度犯罪化”倾向的政策工具,那么“当严则严”则是实现对恐怖犯罪刑事制裁的理论武器。宽严相济刑事政策的实现,需倚重“济”对“宽”和“严”的协调,此协调体现在两个方向:从横向来讲,恐怖犯罪“宽”刑与“严”刑的适用要彼此有度,即宽严有度,不能对轻罪施以重刑,亦不能对重罪施以轻刑,宽严有度才能发挥刑法的规制效果,宽严无度将破坏刑法的威慑力。从这个角度来讲,宽严相济蕴含着罪刑相适应原则;从纵向来讲,宽严相济刑事政策还要求对“宽”刑与“严”刑的适用标准要保持一定的延续性,不能时宽时严,对类似犯罪行为的定罪与量刑要保持一定的稳定性,彼此之间不能相差太多,否则,将会形成“司法任意”的印象。

【注释】 
  [1]《刑法大纲草案》第四十一条规定:“行为人以反革命为目的,袭击机关、部队、团体,或对于国家机关工作人员、民主爱国人士或各种民主事业中的英雄模范、积极分子及其家属实施杀害,或为其他强暴恐怖行为者,处死刑、终身监禁或七年以上十五年以下监禁,并没收其财产之全部或一部分。情节轻微者,处五年以下监禁。”
  [2]《刑法修改稿》第九十八条规定:“以危害国家安全或者引起国际纠纷、制造政治事端为目的,进行绑架、杀害或者其他恐怖活动的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”
  [3]具体是指:准备实施恐怖活动罪(《刑法》第一百二十条之二);宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪(《刑法》第一百二十条之三);利用极端主义破坏法律实施罪(《刑法》第一百二十条之四);强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰罪(《刑法》第一百二十条之五);非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(《刑法》第一百二十条之六)。
  [4]《刑法》第二条:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”
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