设为首页 加入收藏 西北政法大学主页 今天是:
西北刑事法律网 >> 网站专题 >> 西北反恐研究 >> 正文内容
涉恐犯罪中抽象危险犯扩张适用之批判
作者:郭 玮 来源:《政法学刊》2017年第6期 发布时间:2019年01月19日 点击数:

  近年来,随着风险社会理念被逐渐认同,相应的刑事立法也逐渐由结果无价值向行为无价值转变,由实害犯向危险犯转变。恐怖犯罪的巨大破坏性,为包括我国在内全世界人民带来了不安与风险,威胁着脆弱的社会安全体系。社会学家涂尔干认为,社会的集体情感必须被尊重,任何伤害集体情感的人都必须受到惩罚与制裁。而恐怖犯罪则会威胁到民众稳定的社会生活,伤害集体情感,为了维护集体情感,也为了捍卫社会规范,应通过立法来规范民众生活,对犯法者加以制裁。{1}因此,我国在风险刑法理念影响下进行了一系列立法,较为典型的是《刑法修正案(九)》七条中相关恐怖主义罪名的增设。这些罪名大多是抽象危险犯,在司法中,行为人若实施刑法条文规定的行为,一般会被认为具有侵害法益的危险而被认定为犯罪。这种做法切实遏制了一切恐怖主义的苗头,为人们带来了安全感。与此同时,其机械性,教条性,对行为罪过的忽视甚至对刑法谦抑的违背,与其意欲实现社会安全的初衷相悖,值得反思。
  一、抽象危险犯适用的必要性
  张明楷教授认为,抽象危险犯是一种不需要司法上的具体判断,仅需要根据一般的社会生活经验来认定的危险犯。确实,抽象危险犯的概念较为模糊,也无法给出确切的描述。抽象危险犯虽然无法从正面直接加以诠释,但可以从反面加以描述。凡是行为对于构成要件所要保护的法益,既无实害结果,也无具体危险者,即为抽象危险犯。在抽象危险犯的犯罪构成要件上,“危险”并非构成要件要素,因此也无须在个案中加以认定行为是否真的对法益造成危险。毋宁说,抽象危险犯中的犯罪构成要件行为,是立法者把某些普遍认为是对法益具有典型危险性之行为,描述勾勒出来,主要符合犯罪构成要件所描述的行为,就被假设具有危险性。{2}无论是台湾地区“刑法”所规定的放火烧毁现供人使用之住宅建筑物罪、醉态驾驶罪、妨害公众饮水罪,还是我国刑法所规定的放火罪、危险驾驶罪,都体现了对法益的提前保护,属于法益保护的前置性措施。这些犯罪行为的可罚性,与实际上是否出现危险状态无关,即使一个被立法者认为有危险的行为,在实际上并未惹起危险状态,依然是可罚的。{3}178以放火罪为例,只要有在敏感地带、公众场合或人群聚集的场合放火的行为,就可以被认为威胁到了公共安全,进而被施加刑罚,而不用考虑这种行为是不是真的对公众的生命、身体和财产安全带来危险。
  (一)抽象危险犯可罚性的来源
  随着风险社会的来临和安全刑法观的确立,危险刑法不再耐心等待社会侵害结果的出现,而是着重在行为的非价判断上,以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。{3}180与以结果无价值为根据的传统刑法截然不同,危险刑法所要惩罚的不是危害结果,而是危险状态甚至是风险事实。那么,抽象危险犯可罚性的根源是什么?作为通说的普遍危险理论认为,立法者藉由抽象危险犯所禁止的是普遍地、典型地导致法益干扰的行为模式。有些行为在经验上很容易导致保护法益的损害,这种行为模式并不需要在绝大多数案例中都是危险的,毋宁只要常常在许多案例中是危险的已足。例如没有发生后果的醉酒驾车比发生后果或具体危险后果的还要多,但这样的行为在绝大多数情况是危险的,却不一定导致损害或是具体危险。{4}这种普遍危险,实质上是一种刑法法规拟制的危险,它不允许个案以行为没有造成法益侵害的现实可能,作为理由推翻立法者透过法规拟制的抽象危险。抽象危险是立法者在立法阶段所下的价值判断,是将危险类型化为行为。因此,抽象危险犯的危险是类型化、抽象化的危险,此种危险直接依存构成要件行为,若行为该当构成要件,即具备抽象危险,在这种情形下,司法权不得节制抽象危险的成立。{5}鉴于立法要符合普遍性及可操作性,立法者只能从同类危害社会的行为中提炼出最大公约数,并以此最大公约数为标尺来衡量具体行为,风险社会的大背景则进一步助长了这种立法趋势的扩张。相比其他犯罪,恐怖犯罪有着更鲜明的特点,如强制穿戴宣扬恐怖主义的服饰与标志,持有宣扬恐怖主义的物品,制作、散发宣扬恐怖主义的图书、音视频资料等行为普遍被视为恐怖活动的前提、预备或标志性行为。立法者紧抓这一系列特征,将上述普遍行为作为犯罪该当性要件,一概认定为恐怖犯罪,不仅作了提前预防,提升了打击力度,也避免了不少举证困难。与同为危害公共安全类罪的放火罪、爆炸罪相比,《刑法修正案(九)》七条增设的恐怖犯罪的规定显然更为详尽,明确将多种普遍性危险行为纳入犯罪圈。虽然规定更加详尽,这些犯罪仍然是抽象危险犯,人们对这些行为危险性的认定仍是抽象的、模糊的,与放火罪、爆炸罪相比并无本质区别。因为不论是强制穿戴宣扬恐怖主义的服饰与标准,还是持有宣扬恐怖主义的物品,与恐怖犯罪所侵害的法益——公共安全及社会安定并无直接关联,是一种抽象出来的危险,需要刑法立法首先在上述行为与法益侵害之间建立直接的联系,之后这种联系才会被普遍认可,并视为对法益的威胁。这种“详尽”的立法方式为打击犯罪提供了更大便利的同时,也便利了司法认定。通过自动比照相关规定,满足构成要件客观要素的行为悉数入刑,不需要额外考虑过多的方面,法官亦不必担心错案风险。而放火罪、爆炸罪等,由于刑法规定的概括性、模糊性,法官在认定犯罪时难免要考虑行为的手段、行为人的动机与目的、行为的时机、行为时的环境等方面。且在风险刑法观影响下,对恐怖犯罪的打击似乎获得天生的“政治正确性”,优先于其他的危害公共安全类罪。在上述因素的影响下,对于涉恐犯罪中的抽象危险犯的认定似乎有章可循,其可罚性的边界也一再延伸。
  (二)抽象危险犯可适当应用
  1.有助于实现对法益的周延保护。
  台湾地区学者许玉秀指出,设计抽象危险犯,并不是在危险还小的时候提前防备的意思,而是因为行为已经显现某种非防堵不可的典型危险。在危险苗头出现的时候,唯有通过抽象危险犯进行遏制,才能保护社会。如放火行为或散发宣扬恐怖主义的图册等行为,虽然离真正的实害结果尚远,但立法将这类普遍行为视为社会巨大损害的前奏,并提前介入。抽象危险犯的构成要件,可以对保护法益做提前的,更为周延的保护,是一种对法益保护的前置化措施。尤其是那种被认定为具有典型危险性,以及风险与危险范围难以被控制的放火、决水、醉态驾驶或贩卖毒化饮食物品等公共危险行为,如果必须等待行为已导致他人生命、身体或财产有所实害或具体危险的程度,才能加以处罚,则刑法即毫无任何事先预防的作用,此外,对于超个人法益的保护,以抽象危险犯来处罚,有时乃不得不为之途径。因为对于超个人法益之侵害,往往不可能等待实害出现,甚至不可能有实害出现,例如侵害或干扰证券市场交易的行为,不管是内线交易或者操纵市场行为,如果要等候实害出现,往往会对市场经济大局造成不可逆转的损害。{2}抽象危险犯往往集中出现在刑法分则前几章,这些犯罪较为严重,且难以预防与控制,一旦得逞会造成不可估量的损害。因此,对于法益损害越是严重的行为,越需要被禁止,对于如何判断法益是否严重,主要取决于受损法益是否难以恢复或是修补,越是难以恢复或修补的损害,意味着损害越严重。恐怖犯罪对于社会造成的损害远不止是物质上的,更是对民众心理的震动,恐怖活动的实施使民众安全感缺失,对政府的执政能力产生质疑,甚至导致各种动乱的潜滋暗长,不利于社会稳定与持续发展。对于恐怖犯罪,各国无不严厉打击,面对乌云压顶之势,抽象危险犯的适用是一剂不得不用的猛药。
  2.具有行为规范功能。立法者将一些从普遍生活经验中提炼总结的,具有典型危险性的行为,通过抽象危险犯的形式加以规范,可以起到一种示范作用。亦即对于某些危险行为,可以透过处罚的方式来警示进而引导人们的行为模式。刑罚不仅是对过去行为的报应,更重要的是要充分发挥对未来危险行为的预防功能,以抽象危险犯来管控风险其实是现代社会系统确保社会稳定的一种无奈且必要的手段,与其说这样会导致陷入刑法工具主义的泥淖,毋宁说是社会系统为了自我维持所必然形成的结果。通过立法,人们被告知哪些行为是法所允许的,哪些行为是法所禁止的,最典型的例子莫过于危险驾驶罪的设立。吸取了以往交通事故的惨痛教训,刑法将醉酒驾驶、追逐竞驶等行为入罪,亦是一种无奈的选择,经过相当长时间的司法过程,人们逐渐意识到喝酒与开车不可兼得,除了交通事故率大大减低,民众的规范意识也在潜移默化中逐步提高。因此,鉴于我国当前规范意识普遍缺乏的现状,抽象危险犯的适用有着较大的必要性。
  二、抽象危险犯的滥用存在风险
  (一)导致判案的机械与随意
  由于抽象危险犯中的危险属于普遍危险,也是立法者拟制出的危险。立法者凭借大众常识与一般生活经验,认定某些行为的实施必然伴随着危险,但这种预判很难适应千变万化的现实情状。例如,强拆者为了拆迁一独栋别墅,趁居住者出门,炸掉该别墅,仍然要以爆炸罪论处,也就是说行为人依然要为实现中没有出现的危险负责。在司法过程中,法官在适用法律的时候,往往不会细致判断行为对法益是否造成了真正的危险,只要该行为与刑法条款相一致,即被评价为具有抽象危险,以致抽象危险犯与举动犯并无实质不同,甚至可以被视为一种严格责任。此外,抽象危险犯的特质决定了实害结果一般不会发生,其归责过程被简化,法官无需揣摩实害结果发生的可能性,更无需证明因果关系的存在,有学者甚至戏称抽象危险犯为最节省犯罪认定与追诉成本的犯罪结构。{6}这种司法途径异于传统的四要件及三阶层认定犯罪的过程,简化了归责流程,人为分裂了主客观方面,罔顾违法性与有责性,极可能导致法律适用的机械与随意,易沦为人权侵害的工具。除了2016年“李某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”外[1],日前宣判的“农民工微信群发涉恐言论被判刑”一案也引起广泛关注,张某仅因为一句“跟我加入ISIS”便为自己引来了牢狱之灾。[2]若单纯考虑那句话,无疑符合宣扬恐怖主义、极端主义罪中的“通过发布信息方式宣扬恐怖主义、极端主义”,但仍值得商榷。根据主客观相统一原则,为了防止客观归罪,必须考虑行为人主观方面,即“知”与“欲”,行为人不仅要认识到自己行为的性质,也要希望或放任危害结果的发生。宣扬恐怖主义、极端主义罪不可能是过失犯罪,这就要求行为人必须是希望危害结果发生。在本案中,张某宣扬恐怖主义、极端主义的意志必须被充分证明,若只是戏谑或调侃,主观上不认同且不愿意宣扬恐怖主义与极端主义,在没有其他证据的情况下将其定罪未免盲目。另外,张某的那句话对实害结果发生的可能性到底有多大影响,微信群中另外300多人有何看法,此微信群属于何种性质的群,日常聊天的风格与话题如何,这些问题都必须澄清。对于一个顶着“本˙拉登”头像,以搞怪戏谑为主要风格的微信群聊者,对自身行为实质违法性的认识有待商榷,故认定其具有宣扬恐怖主义、极端主义的主观故意应当慎重。
  (二)与刑法谦抑性相悖
  刑法的谦抑性,也叫最后手段性。刑法规定的法律效果系所有法律规范中最为严厉,而具痛苦性、强制性与杀伤性的法律手段。刑法使用刑罚或保安处分的法律效果,作为规范并维护社会共同生活秩序的最后手段,故立法上若以刑罚以外的法律效果,亦能有效防制不法行为时,则应避免使用刑罚。唯有在以其他法律效果未能有效防制不法行为时,始得以刑罚作为该行为的法律效果,而动用刑法,这即是刑法的最后手段性。{7}60抽象危险犯在适用过程中,一方面,由于经常要尽最大可能地保护法益,会导致刑法介入时间过早,过度干预社会问题,进而不断突破刑罚的防线。这主要表现为预备犯、举动犯的大量适用,在立法上将之前并不认为是犯罪的行为犯罪化,在司法中过于僵硬教条,罔顾刑法第十三条的出罪条款,严厉惩治一些可罚性不大的行为。另一方面,抽象危险犯的过度适用,会导致刑法沦为“嫌疑刑法”,即无须仔细考察一个行为,仅凭该行为的表象就可以入罪,这无疑也造成了刑法的滥用。为了缓解并扭转抽象危险犯的滥用趋势,一些国家已经开始采取修正措施。如为了制止放火罪的滥用,德国于1998年通过轻微案件减轻其刑的规定,如果行为人能够证明放火行为不会造成任何危险,则可适用该规定而减轻其刑。为了科学合理的惩处“醉驾”行为,我国于2017年5月试行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》中规定:对于醉酒驾驶机动车的被告人,应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况,准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。这些尝试有效地化解了抽象危险犯带来的重刑化危机,坚守了主客观相统一原理及传统罪责原则,不失为良好的开端。
  (三)反恐司法应兼顾安全与自由
  “911事件”以来,在美国主导下,“反恐”似乎成了世界各国的主要议题,各种反恐立法层出不穷。我国也不例外,《刑法修正案(九)》及《反恐怖主义法》的出台,进一步明确了我国对于恐怖犯罪所采取的态度-预防性刑法观。作为预防性刑法观代表的抽象危险犯的适用,在一定程度上满足了民众的安全需求,也顺应了世界反恐潮流。正如黎宏教授所言,既然恐怖主义已经成为一种难以避免的风险,为了预防犯罪,保卫社会,不管有无实际损害或具体的危险状态,以强制性手段对公众的行动进行规制的效果最为显著,这就是抽象危险犯广泛适用的理由。{10}然而,大量扩张抽象危险犯的刑法规制并不必然等于安全得以保证。安全的确保不一定要将各项风险降到零,若极端化处理,难免造成刑法规制的过剩化,如实际上风险并不大,国家却误判风险,认为风险较大,会造成司法资源的浪费与人权的侵犯。即便国家积极预防恐怖犯罪具有重要性,但为了达到目的而采用的手段必须具有适当性,要遵循比例原则。此外,立法与司法本就是两个独立的阶段,虽有联系,但相异之处也不能忽略。反恐立法受刑事政策影响较大,在宽严相济刑事政策指导下,对于恐怖犯罪无疑要从严打击,这也决定了反恐立法的严厉性与预防性。但反恐司法不可贸然跨越“李斯特鸿沟”,而应抵制政策性司法与心情刑法。若反恐司法与立法遵循完全相同的立场,反恐司法难免沦为“敌人刑法”,进而开展一场“反恐战争”,脱离了刑事司法的本质与初衷。如果说反恐立法的重点在于维护安全价值,那么反恐司法除了维护安全价值之外,还要兼顾传统的自由价值,即人权保障价值。无论何时,刑法不应以镇压为主旨,刑法只是社会治理的工具,通过将行为纳入刑事法轨道,并运用一系列完备的刑事程序,实现捍卫伦理规范和社会永续发展的目的。严厉惩治所谓的极端、恐怖、暴力分子,固然有其高度正当性,但必须留意每个人的生命、尊严与人格价值,若一味强调打击与预防,军事化反恐可能是更好的选择。所以,过度倾向单一价值观而忽略个性的反恐措施,表面上是站在正义一边,在使用国家强制力的义正辞严下,实际上又埋下了无数恐怖、极端事件的种子,其将反噬采取措施的国家子民,甚至国家本身。{9}美国的反恐实践不失为殷鉴,自“911事件”以来,美国发展了一套以反恐战争为名,但实质上造成政府滥权,人权遭受严重伤害的“反恐法”系统。而“反恐法”很快就脱逸出“战争必要范围”,在多方面侵犯到平民的人权。其中,侵害隐私、侵害移民人权以及人身自由的随意剥夺,是最严重的措施。已故作家Susan Sontag曾指出:对恐怖主义宣战,就好像对毒品宣战、对贫穷宣战一样,都只是比喻和意象。因为它是无穷无尽,没有范围的战争。当我们把这些行动说成是战争的时候,其实只是在诉求权力给政府权力,去做想要做的事情,而且不可以挑战。{10}前些年,我国一些地区对于黑社会犯罪的认定标准过宽,尤其是在“打早打小”思想的指引下,不恰当地将一些正常组织认定为黑社会性质组织,导致一些地区黑社会性质组织满天飞。当前,我国也面临着打击恐怖主义犯罪的任务,有必要从上述案例中吸取教训,坚守法治国理念,避免刑罚权的滥用。
  三、表意犯的引入——对不法意识的捍卫
  “醉驾入刑”之初,亦有扩大化适用的倾向,醉酒在自家小区内挪车被判刑的新闻时有发生,但如今已通过司法解释“纠偏”,效果良好。涉恐犯罪亦应适度“纠偏”,摒弃“客观归罪”、“严格责任”及“举动犯”的做法,强调对不法意识的考察。表意犯及其意思表示作为不法意识的考察载体,对于缓和涉恐罪名的严厉性,科学认定抽象危险犯的可罚性,促进灵活司法等方面值得借鉴。
  (一)不法意识不应在刑事审判中缺席
  要成立犯罪故意,行为人对于该当构成要件的事实,至少必须知道其可能发生,并且其发生至少必须不违背行为人的本意。与犯罪故意相对的概念是不法意识,后者是行为人对于行为的实质违法性的认识,行为的实质违法性则是行为对于法规所要保护的法益的侵害性,它是法律之所以禁止该行为的理由。不法意识与犯罪故意的关系,即故意应否包含违法性认识或违法性认识可能性,一直存有争议。严格责任说认为,犯罪故意应当定位于构成要件中,其内容仅止于构成要件事实的认识或容认,违法性认识或违法性认识可能性,则属于责任的要素。笔者赞同该观点,该观点在犯罪论体系上最为完整,圆满地解决了故意与过失的关系问题,故意与过失均属构成要件,二者均可能涉及不法意识,将对不法意识的考察置于责任阶段,防止不法意识单独成为故意的责任要素,兼顾了故意与过失。
  根据严格责任说,行为除了要满足该当性之外,还要具备不法意识,才可以归责于行为人。一个无违法性认识或认识可能性的人,要为自己的行为负不可推卸的道义责任,或者说其行为表现出反社会的性格,或者说其行为时应能产生抑制该行为的动机等,都是不可能的。{3}216具体地说,刑法不能仅仅因为一个人在行动上做了某一件事情,而不问行为人对于那一件事情的意义的理解,就处罚他,或者至少不能要他负完全的刑事责任。如果刑法仅仅因为一个人在行动上做了一件事情就要他负完全的刑事责任,无异于完全否定了人的理性生活及自我决定的权利,这样的否定有损于人类尊严。如果我们把行为的不法意识当做完全刑事责任的必备要素,那么就可以排除一些刑法条文被用作刑罚的依据。实际上,有一些刑法条文规定的行为类型并不当然具有实质的违法性,比如台湾地区“刑法”关于打击散布或贩卖猥亵之文字、图书或其他物品行为的条文,或者打击公然猥亵行为的条文。对于这样的条文,在法治国家内的法官应该基于合宪的原则作限缩的解释,即便不作限缩解释,至少可以认为行为人对其行为欠缺不法意识,这样还能够免除其罪或免除其刑。{11}对于我国刑法中的涉恐罪名,同样如此。既然将诸多涉恐行为犯罪化,就必须在法治国的框架内按照刑法原理、原则与规则办理,不能因为反恐形势的严峻或反恐行动的急迫而草率处理。有些涉恐行为从本质上来说并不必然具有实质的违法性,行为人也不必然具备不法意识,典型的如发送涉恐信息或者持有涉恐物品等,行为人很可能没有实质违法性认识或认识可能性,更遑论其具备法禁止的意识。在这样的情形下,行为人与幼童或精神病人有何本质区别?何来公共安全秩序被破坏或被威胁?况且,《刑法修正案(九)》所增设的罪名均为法定犯,法定犯不具备反伦理性,是否成立法定犯更需要考察行为人的不法意识。以宣扬恐怖主义、极端主义罪为例,虽存在道德瑕疵,立法前人们可以顶着“本˙拉登”的头像,以戏谑的方式发送所谓的涉恐信息,或者制作“本˙拉登”的搞笑视频在网上广为流传。如今突然涉嫌犯罪,法学界对于此类行为入罪尚待适应,对于入罪的标准尚有争议,普通民众不知情并非不合情理。在处理此类行为时若不仔细考察不法意识,不仅颠覆了主客观相统一原理,更有可能使公众时刻处于惶恐之中。
  (二)表意犯值得引入
  根据大陆刑法理论,意向犯属于故意犯的分支,是指行为人的故意行为,必须出于特定的意向,才能成立故意犯罪。在意向犯中,除了故意外,还必须具备溢出故意的主观意向即主观的超过要素才能符合主观要件,这种要素并无客观事实与之对应,一般被置于有责性判断阶段。意向犯又分为三种类型,分别是意图犯、倾向犯与表意犯。意图犯的意图通常会在构成要件中以明文规定,如台湾地区“刑法”中的伪造货币罪,伪造货币的行为必须出于“供行使之用”的不法意图。{7}60倾向犯的行为人具有扩散侵害结果的意向,典型的倾向犯为德国旧刑法中的下毒罪,行为人除了行为故意外,还要有危害扩散的倾向。意图犯与倾向犯须法条明文规定及倾向于扩散侵害结果,《刑法修正案(九)》七条所规定的恐怖犯罪与此二种意向犯不同,首先,刑法条文中未规定行为意向,不同于意图犯。其次,虽然这些罪名与下毒罪均属危害公共安全罪,但并非意在追求侵害结果的扩散,恐怖犯罪行为人是在一种内心期待或者强烈愿望的驱使下,故意实施特定行为的,对由于自身行为所导致的扩散性的严重后果,他们往往持放任态度。特别是一些宗教狂热者,将恐怖行为视为“圣战”、“伟大的事业”,正是在这种狂热驱使之下实施了恐怖行为。
  表意犯是一种通过行为人意思表示而成立的意向犯,在实行行为中,必须确切地揭示具有意思表示的具体意义,确认行为系一种意思表示。若行为本身欠缺意思表示的条件,或是否为意思表示尚有疑问,即使行为的客观情状发生类似犯罪成立之事实,亦无法确认表意犯是否成立。可见,意思表示为表意犯的核心,Mezger指出:意思表示系“外在行为之意义填补的意思”,其超出了行为故意的涵盖范围,无法直接从行为故意中予以确认,只体现于特定内容或对象中,如言词或肢体动作。{12}85-93若言语或肢体动作无相对应的内容或对象,则无法认定其为意思表示,如喃喃自语或无意识下的动作等。表意犯的典型案例为台湾地区“律师侮辱法官案”,在该案中,律师因法官禁止其会见被羁押的嫌疑人,遂心生不满,于离开时两次低声辱骂“王八蛋这个法官”。后台北地方“法院”认定该律师于公务员依法执行职务时,当场侮辱,处拘役20日,易科罚金以300元折算1日,缓刑2年。该案例引发了台湾理论界对表意犯及其意思表示的深入思考,台湾学者柯耀程认为,在侮辱罪的认定中,人们通常只着眼于“知”与“欲”的认定,认为只要行为人认识到自己的言词或动作能够产生使他人名誉受损的后果,且希望该结果得以实现即可构罪。实际上,除上述考虑外,侮辱他人的基本意向必须具备,此基本意向就是欲使他人名誉受损的强化的内在意向。若法官对此基本意向有疑问或根本不存在基本意向,就无法区分不法之侮辱行为与戏谑行为,因而不构成侮辱罪。概括说来,表意犯成立的要件有二:首先,行为必须是一种意思表示,行为人须透过其行为为特定内在意思之表达,且该意思表达必须具有法益的侵害关系存在。其次,在故意之外,必须确认行为所针对之结果认识,具有额外的内在意向存在,此种意向系一种法益导向的行为强化意向。{12}85-93
  台湾地区学者骆平沂认为,恐怖活动是一群人以威胁手段,并以政治性动机或秘密组织暴力手段,运用掳人勒索、绑架、抢劫、爆炸、劫机、制造火灾等方面,并带有浓厚的宗教信仰色彩,来达成恐怖政治活动的目的。{13}根据我国反恐怖主义法,恐怖主义是指恐怖分子通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌,危害公共安全,侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。此外,2014年的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》也强调在办案过程中要坚持区别对待,仔细考察行为人的主观恶性、行为危害程度以及在案件中的作用大小。由上可知,恐怖犯罪的可罚性,很大程度上来源于恐怖活动所体现出的制造社会恐慌,或者实现政治、意识形态等意思表示。若将上述意思表示删去,恐怖犯罪与杀人、放火、抢劫、爆炸等普通刑事犯罪无异,此种意思表示是恐怖犯罪与普通犯罪的鲜明区别所在。因此,对于恐怖犯罪的惩处,不应只局限于实际侵害公共安全法益的恐怖行为,还要看行为所体现出来的法益导向的强化意向,即结合行为与意思表示来综合认定。只有通过恐怖行为确认行为人具有通过制造社会恐怖来破坏公共安全的意思表示,才能构成表意犯,恐怖犯罪才能够成立。否则,即便行为人满足了“知”与“欲”的要求,仍不具有可罚性,如行为人在关系较亲密的微信朋友圈中出于戏谑的意思表示,发布了所谓的“恐怖信息”,并不构成犯罪。
  总之,抽象危险犯体现了安全刑法观,在预防犯罪方面具有无可比拟的优势,但其可罚性的不当扩张则违背了反恐行动的初衷——保卫社会、保护人民。为了警惕《刑法修正案(九)》以来对所谓“恐怖活动”机械的认定模式,我们有必要在司法活动中引入表意犯的概念,通过紧扣恐怖活动所体现出的特殊意思表示,考查行为人不法意识,将潜在的恐怖分子与群众截然分开,如此才不致于“顾此失彼”,才能真正实现刑法的防卫机能。

【注释】 
  [1]案情简介:李某通过登录境外网站,加入QQ群等方式下载宣扬恐怖主义、宗教极端思想的视频9部,图片1张,并存储于其持有的电脑中。视频及图片含有“伊斯兰国”组织以极度血腥残忍的手段危害他人生命,实施暴恐活动的内容,属于暴力恐怖宣传品。警方调查得知,李某系某公司库管员,其下载这些暴恐视频和图片就是为了追求刺激,并未向外传播。法院最终以“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”判处李某有期徒刑8个月,并处罚金1000元。详见“李庆国非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”,载《人民法治》2017年第4期。
  [2]案情简介:农民工张某在300多人的微信群里使用“本˙拉登”的头像聊天,一个网友说“看,大人物来了”,于是张某顺着这句话说了句“跟我加入ISIS”,大家没有任何回应。警方调查后发现,除了微信群里的那句话,张某没有关于恐怖主义的其他言论。最终法院以“宣扬恐怖主义、极端主义罪”判处张某有期徒刑9个月,并处罚金1000元。详见“农民工微信群发涉恐言论被判刑,律师提醒引以为戒”,http://www.sohu.com/a/193498517_122593,访问时间:2017年9月22日15:31。
【参考文献】 
  {1}许福生.论风险社会与犯罪治理[J].刑事法杂志,54(4):61-92.
  {2}王皇玉.论危险犯[J].月旦法学杂志,2008,(8):235-244.
  {3}蔡墩铭.刑法争议问题研究[M].台北:五南图书出版公司,1999.
  {4}单丽玟.抽象危险犯的必要性审查[J].月旦法学杂志,2015,(3):15:172-198.
  {5}黄国瑞.刑法在风险社会的课题[J].警大法学论集,2016,(4):69-106.
  {6}Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 1992,S.382.
  {7}林山田.刑法通论(上册)[M].台北:元照出版有限公司,2008.
  {8}黎宏.《刑法修正案(九)》中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2015,(6):84-199.
  {9}李震山.德国抗制恐怖主义法制与基本权利保障[J].月旦法学杂志,2006,(131):5-20.
  {10}廖元豪.多少罪恶假“国家安全”之名而行?——简介美国反恐措施对人权之侵蚀[J].月旦法学杂志,2006,(131):37-49.
  {11}黄荣坚.刑法解题——关于不法意识及犯罪结构[J].台大法学论丛,21(1):171-206.
  {12}柯耀程.刑法问题评释[M].台北:元照出版有限公司,2004.
  {13}马跃中.台湾反恐现状及因应对策——借镜欧盟与德国法[J].世新法学,2017,(10):311-347.

 

上一篇:恐怖犯罪刑法规制之理论进路与规范解构 下一篇:我国恐怖主义犯罪刑事立法政策的反思与展望
感动 同情 无聊 愤怒 搞笑 难过 高兴 路过

 

| 设为首页 | 加入收藏 | 联系站长 | 友情链接 | 版权申明 | 网站公告 | 网站管理 |

版权所有 :西北政法大学刑事法律科学研究中心 | 技术支持:网宣办
联系电话:029-85385739 电子信箱:shs710063@163.com xbzfxsfzx@163.com
地址:西安市长安南路300号 邮编:710063(雁塔校区研究生综合楼4层)
陕ICP备05000207号