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我国恐怖主义犯罪刑事立法政策的反思与展望
作者:张 磊 来源:《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第10期 发布时间:2019年02月22日 点击数:

  近些年,我国恐怖主义案件多发,反恐形势严峻,国家开始运用重刑打击恐怖主义犯罪。但是,即使不断地加大对恐怖主义犯罪的制裁力度,同世界一样,我国恐怖主义活动并没有质的减少。因而,如何对恐怖主义犯罪施以有效的刑法规制,是我国刑事立法亟待解决的重大问题。我国恐怖主义犯罪刑事立法政策整体上是以“严打”为基本方向的,但这一政策正面临“规制不能”与“反应过度”的风险。而刑事立法政策又是刑事立法的先导,其是否科学直接影响着刑事立法质量的好坏,同时也影响着打击犯罪的效果。因而,我们有必要考察、审视、修正我国恐怖主义刑事立法政策。
  一、我国恐怖主义犯罪刑事立法政策现状
  所谓刑事立法政策,是指国家是否需要制定刑事法律,制定什么样的刑事法律以及如何制定刑事法律等刑事立法活动所应该遵循的政策。[1]刑事立法政策不仅仅决定了刑事法律的制定,也推动着刑法的修改与完善,它的核心内容包括定罪政策和制刑政策。定罪政策是关于刑法中如何制定定罪规则的政策,其主要解决刑事法网大小的问题,即犯罪圈划多大、刑事法网的严密程度如何等问题。[2]换言之,定罪政策即指立法上的犯罪化与非犯罪化。而刑事立法政策层面的制刑政策则指设定刑法中法定刑的政策。[3]具体就恐怖主义犯罪的刑事立法政策而言,定罪政策所要解决的是恐怖主义犯罪犯罪圈的划定问题,制刑政策要解决的是刑罚种类的选择与刑罚强度的设定问题。从目前情况来看,我国恐怖主义犯罪的刑事立法政策的基调是严厉打击恐怖主义犯罪,在定罪政策方面表现为犯罪扩大化,在制刑政策方面表现为重刑化。但这样一种刑事立法政策并没有明确的规范性文件予以说明,不过我们能从相关的恐怖主义犯罪刑事立法沿革中得到印证。[4]
  我国恐怖主义犯罪的刑事立法经历了三次重要的立法活动。第一次重要的立法活动是1997年颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)。我国1979年《刑法》并没有规定典型的恐怖主义犯罪,在1997年颁布《刑法》之前也并没有提及恐怖主义犯罪,只是由一些譬如故意杀人罪、爆炸罪等其他普通罪名发挥着反恐的职能。直到1997年《刑法》的颁布,我国才有了真正意义上的恐怖主义犯罪罪名。由于20世纪末,我国有些地方出现了有组织进行的恐怖活动犯罪,危害很大,
  “东突”就是其中之一,其在新疆策划的一系列的杀人放火等恐怖袭击事件,给人民生命财产安全造成了巨大的损失。正因如此,1997年《刑法》在一百二十条规定了组织、领导、积极参加恐怖活动组织罪。该罪名旨在将实施恐怖主义犯罪的犯罪组织扼杀在萌芽状态,具有防患于未然的积极立法意义。同时,该规定也开创了我国恐怖主义犯罪刑事立法的先河。
  第二次重要的立法活动是《中华人民共和国刑法修正案三》(以下简称《刑法修正案三》)的颁布。2001年发生9·11恐怖袭击事件,震惊全球。联合国安理会颁布第1373(2001)号决议,要求各国紧急合作,修改和制定法律来防止和制止恐怖主义行为。为了响应安理会决议,对恐怖主义犯罪的新情况做出回应,在2001年12月29日我国颁布了《刑法修正案三》,专门对恐怖主义犯罪做了修订。此次修订主要有三方面的内容:一是扩大犯罪圈,增设罪名。在1997年《刑法》一百二十条之后增设资助恐怖活动罪。此条无疑是对安理会1373号决议要求各国应把为恐怖主义活动提供或筹集资金的行为规定为犯罪的坚决回应。[5]除此之外,《刑法修正案三》在第二百九十一条之后还增设了投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。针对编造、故意传播虚假恐怖信息罪,2013年9月18日最高人民法院还出台了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的解释。《解释》对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的具体适用做了规定,一个很明显的规定是要求对一些行为在法定刑内从重处罚,也对一些行为规定了最低法定刑。二是修订了相关条款的罪名和罪状。包括将《刑法》一百一十四条、一百一十五条的投毒罪修改为投放危险物质罪;把《刑法》一百二十五条第二款的非法买卖、运输核材料罪扩展为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,既增加了行为方式,又拓宽了行为对象;把《刑法》一百二十七条第一款规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪扩充为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪;还对《刑法》一百九十一条洗钱犯罪做了修订,将恐怖主义犯罪纳入洗钱犯罪的上游犯罪,并且对单位洗钱做了规定。三是修改罪刑关系,完善刑罚。对组织、领导、积极参加恐怖活动组织罪的刑罚做了区分。将组织、领导和参加做区分,并规定了不同档次的刑罚,又将参加区分为积极参加和其他参加,对其处以不同刑罚;并且对参加型恐怖组织增设财产刑和资格刑。
  第三次重要的立法活动是《中华人民共和国刑法修正案九》(以下简称《刑法修正案九》)的颁布。从《刑法修正案三》颁布到《中华人民共和国刑法修正案八》(以下简称《刑法修正案八》)颁布之前,我国立法机关都未对恐怖主义犯罪做出修改。直至2011年《刑法修正案八》颁布,才又重新关注恐怖主义犯罪。不过《刑法修正案八》也仅仅只对特别累犯做了修订,增加了恐怖活动犯罪构成特别累犯的规定。但是从2009年新疆“7·5”事件发生以后,我国恐怖活动呈现高发态势。据不完全统计,仅从2011年7月至2014年9月的三年多时间,就发生了21起恐怖活动犯罪案件,造成近200名被害人死亡,500多人受伤。[6]由于恐怖活动犯罪呈现这样一种多发高发态势,各机关也相继发布多种法律文件以严厉打击恐怖主义犯罪。2011年10月29日全国人大常委会发布了《关于加强有关反恐怖工作有关问题的决定》,2014年9月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》等等。这些法律文件的精神最终都体现在了《刑法修正案九》中。全国人大法工委在对《刑法修正案九》做出有关说明时,谈到《刑法修正案九》有关恐怖主义犯罪的相关规定是针对近年来暴力恐怖犯罪出现的新情况、新特点、总结同类犯罪作斗争的基础上所做出的修改与补充。《刑法修正案九》也及时回应了联合国安理会为惩治和预防外国恐怖主义战斗人员(Foreign Terrorist Fighters, FTFs),为协调成员国之间的立法与执法活动,于2014年通过的第2170号和第2178号决议。上述决议要求联合国各成员国制定法律,处罚培训、招募与资助外国恐怖主义战斗人员的相关行为。[7]《刑法修正案九》主要做了两方面的修改:一是增设罪名。增设了准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标识罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪以及拒绝提供恐怖主义、极端主义证据罪等六个罪名。这些新罪名将外国恐怖主义战斗人员的招募和组织、参加、资助恐怖主义培训活动的行为纳入刑法的处罚范围。二是增加罪状。在第一百二十条之一中增加一款,将为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者为恐怖活动培训招募、运送人员的行为规定为帮助恐怖活动罪。三是完善刑罚。对《刑法》一百二十条组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑。对与恐怖活动有关联的偷越国边境犯罪行为提高了法定刑,从之前的一年以下有期徒刑、拘役或者管制提高到一年以上三年以下有期徒刑。此外,通过扩大出入境行政管理机构的行政处罚权,限制恐怖主义活动人员的流动。如《中华人民共和国反恐怖主义法》三十九条规定了出入境证件签发机关和出入境边防检查机关有权对恐怖主义活动人员和恐怖活动嫌疑人员限制其处境入境,注销其出入境证件。
  从以上三次重要的立法活动,我们发现我国的恐怖主义犯罪呈现出犯罪扩大化和重刑化特征。从1997年《刑法》只有一个专门罪名规制恐怖主义犯罪到《刑法修正案三》的两个专门罪名到现在的九个专门罪名,可以看出恐怖主义犯罪的犯罪扩大化进程。重刑化特征则主要体现在对恐怖主义犯罪特别累犯的规定、财产刑的增设以及刑罚幅度的提高三方面。
  二、我国恐怖主义犯罪刑事立法政策反思
  (一)我国恐怖主义犯罪定罪政策之反思
  恐怖主义犯罪的定罪政策也即恐怖主义犯罪的犯罪圈划定问题。从上面的论述中可以得知我国现阶段恐怖主义犯罪的定罪政策表现为犯罪化,并且,从历次《刑法》的修改以及修正案的颁布也可以发现,我国恐怖主义犯罪的定罪政策呈现犯罪扩大化趋势。由于刑法本身具有谦抑性,所以刑事政策首先要求的是非犯罪化。但是为了维护社会整体生活秩序,对一些具有严重社会危害性的行为仍需作犯罪化处理。在恐怖主义风险日益严重的今天,恐怖主义犯罪行为是具有严重社会危害性的行为,更应当进行犯罪化处理。所以从刑事立法政策的角度看,为了更好地贯彻从严打击的政策予以预防和惩治恐怖主义犯罪,我们需要建立全方位和系统化的刑事立法保护体系。就目前我国恐怖犯罪的整体发展而言,刑事立法方面还未达到系统化、体系化。因而恐怖主义犯罪以“犯罪扩大化”作为当前的定罪政策基本上是合理的。[8]但是,这样一种“犯罪扩大化”的立法政策同样出现了问题,一方面显示出其“规制不能”的困境,另一方面却又呈现出“反应过度”的矛盾。可以说,我国恐怖主义犯罪刑事立法政策陷入了双重困境之中。
  其中,“规制不能”主要体现在恐怖主义犯罪刑事立法的滞后性和狭隘性。滞后性主要表现在我国有关恐怖主义犯罪的立法总是在重大事件发生之后的被动反应,并没有体现出积极应对的前瞻性。1997年《刑法》首次规定有关恐怖活动犯罪的专门条款,即组织、领导、参加恐怖活动犯罪,而当时我国的“东突”势力已经明显发展壮大,也策划组织实施了多起恐怖主义活动。除“东突”之外,其他恐怖势力也如雨后春笋般成长起来了。然而我国刑法在这些势力扩张之后的十年后才做出应对。2001年的《刑法修正案三》中关于恐怖主义犯罪的规定亦是如此。早在1999年联合国就通过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,然而我国却是在联合国安理会针对“9·11”事件颁布1373(2001)号决议后才被迫在刑法上进行回应,2015年的《刑法修正案九》中关于恐怖主义犯罪的规定更是如此。“9·11”事件之后,世界上很多国家都开始制定专门的反恐怖主义法律,也对刑法做了相当的修改。譬如2006年英国《预防恐怖主义法案》中就包括惩罚以下行为的条款:鼓励恐怖主义、分发恐怖主义宣传册、准备恐怖活动、为恐怖主义提供训练和出席恐怖分子训练活动。[9]可以说,“9·11”事件发生后,各国都在积极准备国内立法以应对越来越严重的恐怖主义活动,特别是在刑事法方面,各国法律基本都呈现出了创造新的法令和增加刑罚的特征。而我国仅仅是在《刑法修正案三》做出了一点反应,此后的十多年间,刑法都未对恐怖主义犯罪有所关注。而是在我国恐怖主义活动呈现多发、高发态势之后,修改刑法已经到了“不得不”的地步时,我国才在《刑法修正案九》中有所作为。这样一种被动式的立法模式显示了我国刑事立法技术还不够成熟,我国刑事立法还不够科学。总是在重大事件发生之后才紧急立法,一方面会因为时间紧迫,没有充足的时间对所修改内容进行论证,容易造成遗漏、矛盾与冗杂;另一方面也会大大降低刑法的事前预防效果。
  狭隘性则主要体现在对一些应当专门规定为恐怖主义犯罪的行为未做规定。具体表现在以下两方面:一是未规定实施恐怖主义犯罪,对近些年出现的“独狼”行动不能进行有效规制。传统的恐怖主义犯罪多为恐怖主义组织有计划的共同犯罪,但近些年由于网络恐怖主义的兴起,恐怖主义犯罪开始由共同犯罪向单独犯罪转型,这种单独的恐怖主义犯罪一般都不依赖于恐怖组织,开始出现分散化、无组织化特征,也即“独狼”式的恐怖主义成为恐怖主义犯罪的最新趋势。[10]而我国《刑法》并没有专门的条款对此种“独狼”行为进行规制,只能以故意杀人罪、故意伤害罪、爆炸罪等普通罪名来规制。用普通罪名惩治“独狼”行为,可以达到惩治犯罪人的目的,也不违反罪刑法定原则,但是却不能起到一般预防的效果,也会抹杀恐怖主义犯罪与一般犯罪之间的界限,不利于对具有恐怖主义性质的犯罪做出应有的评价。[11]二是对网络恐怖主义犯罪规制不足。虽然目前还未发生大规模的网络恐怖主义活动,但是传统恐怖主义已经开始了向网络恐怖主义转型的进程。目前,网络既成为了恐怖主义分子实施恐怖主义犯罪的工具,又成为了其实施恐怖主义犯罪的一个平台。[12]就现在而言,网络恐怖活动主要表现为网络恐怖攻击、网上散布恐怖信息、利用互联网进行恐怖活动联络和资助恐怖活动以及利用互联网收集信息和获取技术支持四种行为。[13]可以说,《刑法修正案九》增设的恐怖主义犯罪罪名能规制大部分的网络恐怖主义行为,“不过从具体内容来看,仅仅只能对信息网络为手段的宣扬行为进行规制,而对于以信息网络为攻击对象的恐怖活动犯罪行为仍未涉及。事实上,以信息网络为对象,通过木马、病毒等破坏性程序大规模侵袭网络信息数据库,制造恐怖氛围的犯罪行为已经出现,且更具有危害性”[14]。譬如,一些需要重点保护的领域,能源、交通、水利、金融等重要行业和供电、供水、供气、医疗卫生等公共服务领域,都关系国计民生,一旦被攻击,将会引起巨大恐慌。[15]因而,对于以网络为攻击对象的恐怖行为,需要有专门的恐怖主义罪名来规制。三则表现在对“外国恐怖主义战斗人员(Foreign Terrorist Fighters, FTF)”关注不足方面。所谓“外国恐怖主义战斗人员”是指,“为了实施、策划、准备或者参加恐怖主义活动,或者提供、接受恐怖主义(包括与武装冲突相关)培训而离开国籍所在国或常住地国(来源国)前往外国的人员”[16]。此类型的恐怖主义活动成为当前世界恐怖主义的新动向,如何通过刑事法律来应对该类人员的恐怖主义活动,成为了各国反恐的热点。在我国,同样存在此类型的恐怖主义活动。在早期,我国新疆地区的恐怖主义犯罪就呈现出与境外势力勾结的特征,这些恐怖分子通过偷渡方式前往极端组织“伊斯兰国”控制区接受“基地”等恐怖组织的培训之后又潜回国内,宣传、组织、策划恐怖主义活动。近些年来则有更多的人员从我国西南边境偷渡前往土耳其,然后再到叙利亚加入恐怖组织进行“圣战”。对于这些在我国境内着手实施、帮助实施恐怖主义或者为实施恐怖主义活动进行各种策划活动的,在《刑法修正案九》之后,已经能启动刑法评价,适用相关罪名。但是,“对于那些计划离境,准备加入“外国恐怖主义战斗人员”的行为,比如正在进行离境准备、训练的,试图离境却未遂的,刑事法律该如何识别、阻断并且善后,则没有相关规定”[17]。
  “反应过度”则表现为新增罪名有忽视人权保障的嫌疑。前文论述到我国《刑法修正案九》对恐怖主义犯罪增设了多个罪名。对这些罪名进行分析,我们可以发现这些犯罪的设定大都属于抽象危险犯。这与我国刑法一向坚持的“行为+结果”“行为+情节”的立法模式不一样,而是直接采用了有行为即构成犯罪的模式。譬如《刑法》一百二十条之二“准备实施恐怖活动罪”,只要具有以下四种行为之一:为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的,就可以构成“准备实施恐怖活动罪”,并不要求造成具体的危害结果或具体危险。同时,第一百二十条之三“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”、第一百二十条之四“利用极端主义破坏法律实施罪”、第一百二十条之五“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”均与第一百二十条之二一样,只要有具体的行为即可入罪,无须其他具体后果或情节。[18]这种不需要结果、不需要情节的立法规定模式与传统刑法“侵害法益”之规定模式显然是差距甚大,然而这些不需要结果、不需要情节的行为是否真的就需要刑法来规制,则是值得商榷的。因而这些规定颇有忽视人权保障的嫌疑。此外,这些新增罪名中的“恐怖主义”和“极端主义”的内涵与外延都还十分不明确,争议也相当大,便将以这两种主义为认定基础的行为入罪,也有过度犯罪化之倾向。[19]
  (二)我国恐怖主义犯罪制刑政策反思
  我国恐怖主义犯罪的制刑政策整体上表现为重刑的刑事政策。对于恐怖主义犯罪的刑罚处罚采取重刑化政策,主要是由恐怖主义犯罪的严重社会危害性决定的。其实,我国《刑法》刚开始对恐怖主义犯罪并没有配置较高的法定刑,而是随着恐怖主义犯罪日益严重,才开始加大处罚力度。1997年《刑法》规定组织、领导、参加恐怖主义组织罪,组织、领导恐怖组织的,最低刑是三年有期徒刑,最高刑也才十年有期徒刑。经过《刑法修正案三》的修订,组织和领导恐怖组织的,最低刑提高到十年有期徒刑,最高刑为无期徒刑。可以说,对于组织、领导恐怖主义犯罪的刑罚而言,经过修订,不管是最低刑还是最高刑都有了质的飞跃。并且,对于组织和领导恐怖组织的,只规定了一档刑期,并没有可选择之余地。而与其危害性相当的组织、领导黑社会性质组织罪比较起来,组织、领导恐怖组织的刑罚明显高于组织、领导黑社会性质组织罪,组织、领导黑社会性质组织罪的最低刑是七年有期徒刑,最高刑仅仅是有期徒刑的上限十五年。此外,有关恐怖主义犯罪财产刑的增设、特别累犯的规定、涉恐偷越国边境罪的增设等有关规定,都表明了立法者要求严厉打击恐怖主义犯罪的意愿。
  立法者对于恐怖主义犯罪采取重刑政策,在相当程度上具有合理性。这主要是由以下因素决定的:一方面,近些年我国恐怖主义犯罪特别是暴力恐怖主义犯罪呈多发趋势,近几年发生的影响较大的暴恐事件就有“2013年10月28日北京金水桥暴恐案件、2014年3月1日云南昆明火车站的砍人案件、2014年5月6日广州火车站暴力袭击案件”[20]。这些案件不仅仅危害了公共安全,还造成了多人死伤,侵害了公民的生命权和健康权。我国刑法对于侵害公民健康权和生命权的罪刑都配置了较高的刑罚。给予恐怖主义犯罪配置较高的刑罚,表明立法者对公民生命健康权的重视。因而就恐怖主义犯罪配置比普通犯罪更高的刑罚便是名正言顺。尤其是在当前我国恐怖主义犯罪态势相当严峻之时,对这类犯罪采取严刑政策有利于强化打击效果。另一方面,民众要求严惩恐怖主义犯罪。从上面列举的恐怖主义袭击事件,我们发现近些年恐怖主义袭击的地域开始呈现多元化特征。不再仅仅局限于新疆地区,而是开始向一些大中城市人流密集的地方蔓延。这给公众造成极大的恐慌,使其安全感降低,因而公众都呼吁要严惩犯罪分子。譬如,在昆明暴恐事件发生之后,“暴恐分子是各族人民的公敌”、“坚决把暴恐分子的嚣张气焰打压下去”、“涉暴恐音频视频非法传播危害严重须严惩”等诸如此类的大标题见诸各种新闻媒体。[21]在这样一种背景之下,立法者为了满足严惩恐怖主义分子的诉求,就会采取重刑的政策。如此,既表明了立法者坚决打击恐怖主义犯罪的态度,也赢得了普通民众的支持。
  但是,对恐怖主义犯罪采取重刑的刑事立法政策,并不是长久之计。“严刑峻法”一直以来都是我国刑法应对某些严重犯罪类型的首要选择。前些年食品安全犯罪严重之时,我国刑法就在第一时间运用“严刑”应对。《刑法修正案八》第二十四条、第二十五条删除了生产、销售有毒有害食品罪基本犯“单处罚金”的规定,一律修改为并处罚金,并沿袭了1997年《刑法》对生产、销售不符合卫生标准的食品罪配置法定最高刑期无期徒刑、对生产、销售有毒有害食品罪配置法定最高刑期死刑的规定。《刑法修正案八》第二十五条删除了生产、销售有毒有害食品罪基本犯“拘役”的规定。同时,为了加强打击食品监管渎职行为,明确监管者的责任,《刑法修正案八》增设了食品监管渎职罪,并对该罪配置高于一般滥用职权罪和玩忽职守罪的法定刑期。[22]上述《刑法修正案八》对于食品安全犯罪明显选择的是重刑政策。但是,就在《刑法修正案八》颁布之后,就爆发出“河南瘦肉精”事件、“毒生姜”事件、“毒海参”事件、“牛肉膏”事件、“蒙牛牛奶”事件。[23]可以说,严刑并没有取得预期的预防和威慑效果,食品安全犯罪态势依然很严峻。[24]对于恐怖主义犯罪而言,更是如此。因为恐怖主义犯罪分子与普通刑事犯罪的行为人存在巨大的心理差异,普通犯罪分子通常千方百计逃避法律惩处,而恐怖主义犯罪分子则是完全不计法律后果,有的还会在事后声称对某次袭击事件负责,有的甚至采取自杀式恐怖袭击方式。[25]因而,对于这样的恐怖主义犯罪分子,再严厉的刑罚都没有多大作用。所以,考虑到刑罚本身的局限性以及恐怖主义犯罪自身的特殊性,对于恐怖主义犯罪的防范,不能仅仅依靠严刑峻法,而是需要我们从刑法之外寻找答案。
  三、我国恐怖主义犯罪刑事立法政策展望
  刑事立法政策直接影响着刑法的制定与修改,换言之,刑事立法政策是刑事立法的先导,刑事立法政策的科学与否关乎着刑事立法的合理与否。只有明确了恐怖主义犯罪的刑事立法政策,刑事立法才能有明确的方向。因而,必须准确把握我国恐怖主义犯罪刑事立法政策,以防我国有关恐怖主义犯罪刑事立法与法治背道而驰。
  (一)恐怖主义犯罪刑事立法政策的基本立场——打击犯罪与保障人权并重
  首先应该思考的是打击恐怖主义的本质,到底是一场反恐战争还是仅仅是打击犯罪?如果是一场反恐战争的话,那么所有尝试反恐的国家便进入战争之非常时期,当然在非常时期之人权保障与平时之人权保障有所不同,而且在非常时期对于人权也会有较大之限制。相对地,如果反恐不是战争行为,而只是对于特别犯罪之防范与对抗,那么显然人权保障依然处于一般状态,国家不能因为反恐而对人权做更多之限制。[26]欧洲理事会在1977年签订《欧洲打击恐怖主义公约》时,即表示此公约之目的是采取有效之措施,以确保恐怖主义行为无法逃避“起诉”及“处罚”。这很显然是将恐怖主义行为视为犯罪行为,而非战争行为。同样地,欧洲理事会在2005年签订《欧洲理事会预防恐怖主义公约》以及《欧洲理事会消除、收寻、取得及没收犯罪及资助恐怖主义所得公约》。其中,条约名称即明白表示恐怖主义是一种犯罪,而其前言亦表示本公约之签订是因为打击严重犯罪已成为重要的国际问题,因此必须于国际架构上采取现代及有效之方式,这些公约是规范如何透过国际合作以打击恐怖分子犯罪,因而此公约亦将恐怖主义行为认定为犯罪行为。换言之,欧洲国家将恐怖行为定性为犯罪行为,而每一个国家都必须面对犯罪行为,只是恐怖行为危害性比较大,打击恐怖主义不是反恐战争,因此所有反恐行动都依然必须面对法治与人权之检验,不是在战争状态中,人权必须受较多之限制。
  “我们应该了解,生命、健康、财产、社会秩序的绝对安全,不仅不可能存在也永远不可能企及,就算有,也不值得付出个人全部或几近全部的自由为代价。反恐安全措施主要的问题,就在于以个人自由与自律取向的自由法治国家,及以安全及效率为追求目的的安全或预防国家,这两者运作逻辑的冲突,而导致渐渐形成互相排斥的趋势。所以,一个正确的反恐安全政策应该要能够兼顾与连接这两种不同的需求。”[27]因此,应保证我国恐怖主义犯罪刑事立法政策的价值目标与刑法的价值目标相符,即预防和控制恐怖主义犯罪的同时要保障人权和社会秩序的稳定。刑事政策特别是刑事立法政策作为反恐安全政策的一部分内容,也必须受到法治与人权之约束,也需要兼顾自由与安全这双重目标。但是就近些年我国有关恐怖主义的刑事立法而言,好像在偏离这一基本立场,走向了安全而忽略了自由。可是纵然恐怖主义犯罪具有极大的社会危害性,但对于恐怖主义犯罪的治理,如前所述,并不是一场反恐战争,而只是为了保障公民的人身财产不受侵犯,让公民在一个安全的环境中生存;只是为了让恐怖主义分子放下邪念,重新做人。因而,在有关恐怖主义刑事立法的过程中,立法者必须在打击犯罪与保障人权之间寻求平衡,以使全体公民(包括犯罪人)都成为受保护的对象。
  (二)恐怖主义犯罪刑事立法政策的整体定位——综合惩治才是治本之道
  刑法手段作为法律手段的一种类型,是保障国家和社会安全的最后手段,单纯运用刑罚威慑治理犯罪并不是祛除社会病根的良方。然而按照传统的观念,惩治犯罪主要靠刑事法律规范。因而,我国在打击恐怖主义犯罪方面,目前主要也是在刑事法律方面下功夫,总是把刑事法律定位为防控恐怖主义犯罪的万能钥匙。殊不知,对于恐怖主义犯罪的治理,相比于其他普通犯罪的治理而言,刑法所能发挥的空间更是狭窄。前文提到过恐怖主义犯罪分子一般都是确信犯,刑法对其的威慑力几乎为零,很多恐怖分子并不惧怕刑法的制裁。正如有学者指出,单一的刑法惩罚体系不能解决所有的反恐问题,反恐法律体系应该形成一种“预防——惩罚”相结合的法律格局。[28]所以,刑法必须承认其在防控恐怖主义犯罪时存在的缺陷,准确把握其在反恐中的位置。在国家制定防控恐怖主义的立法中,刑法必须保持克制。我国《反恐怖主义法》4条明确了国家在应对恐怖主义的过程中应综合施策,标本兼治,综合运用政治、经济、法律、文化、教育、外交、军事等手段。同时,《反恐怖主义法》专设了安全防范一章,从基础性防范措施、禁止极端恐怖主义、重点目标保护和国(边)境管控与防范境外风险四个方面详细列举了恐怖主义的防范措施。可见,恐怖主义犯罪的刑事政策仅仅是国家整体反恐政策的一个分支,恐怖主义犯罪的预防更需要发挥社会综合方法的作用。
  此外,国际社会的反恐经验也充分表明,打击恐怖主义犯罪是一项系统工程,仅仅依赖刑事威慑远远不够,刑法侧重于事后惩罚,对于恐怖主义犯罪而言犯罪预防功能极为有限。因而,就整体法律而言,立法者不能仅仅致力于刑法的修改,还应该致力于行政法、金融法、移民法以及关于情报的法律修改。就刑法内部而言,立法者也不能仅仅关注与恐怖主义犯罪本身有关的法律,而是需要更多地关注与恐怖主义犯罪有关的其他条文,比如与恐怖活动犯罪相关的受贿罪、妨害公务罪、窝藏、包庇等罪。值得注意的是,随着恐怖主义网络化发展的不断成熟,恐怖组织逐步形成了一种松散的分权式的网络水平结构,在这种网络结构中,恐怖组织的多中心和节点化特征使恐怖主义犯罪变得更加难以应付。因为仅仅消灭恐怖组织的一个节点不会对恐怖组织的整体运行产生致命影响。因此,在恐怖主义的刑事立法上还考量对恐怖组织维系和发展的各个方面的规制,通过刑事立法来限制和消除恐怖主义融资、极端主义思想的传播路径以及武器走私、生物恐怖主义甚至核恐怖主义的发展等等,结合恐怖组织的最新特点和趋势完善刑事立法。当然,恐怖主义犯罪的原因是多种多样的,不管法律多么完善,都不能完全地预防恐怖主义犯罪的发生。因此,综合治理才是治本之道,应该在整体反恐政策中把握反恐刑事立法政策,承认刑法在控制恐怖主义犯罪中的局限。
  (三)恐怖主义犯罪刑事立法政策的具体模式——严而不厉
  关于刑事立法政策的具体模式,按照储槐植教授的观点:“对待犯罪是严还是不严(即刑事责任严格还是不严格,刑事法网是严密还是不严密),关于刑罚是厉(苛厉)还是不厉,两两搭配,在理论上可以有四种组合,即四种责任模式:又严又厉、不严不厉、严而不厉、厉而不严。”[29]一般而言,对于刑事法网需要严密这一点是没有多大的争论的,争论就在于是否也需要严厉的刑罚,即在严而不厉与又严又厉之间出现争执。那么恐怖主义犯罪到底要选择何种责任模式呢?我们认为明确打击恐怖主义犯罪的主要目标是恐怖主义刑事立法政策选择哪种责任模式的基础。那打击恐怖主义犯罪的主要目标到底是什么呢?众所周知,关于刑法的主要目标总是在惩罚犯罪与预防犯罪两者之间争论不休。现代刑法一般认为,刑法的主要目标是预防犯罪。可是,有人会强调恐怖主义犯罪不是一般的犯罪,其造成的危害性巨大,必须对其严惩,因而主张打击恐怖主义犯罪的主要目标是惩罚犯罪,进而认为“厉”才是恐怖主义刑事立法政策所应该坚持的方向。上文已经提到,自从9·11事件发生以后,各国都加强了对恐怖主义犯罪的打击力度,甚至有些国家都在讨论是否需要恢复死刑来制裁恐怖主义犯罪分子。但是就近些年全球发生的恐怖主义袭击事件看来,趋势却是反增不减。如此看来,依靠严峻的刑罚并不能很好地治理恐怖主义犯罪。之前还提到过恐怖主义犯罪分子将自己实施的恐怖主义活动认为是上帝的旨意,将自己的行为解释为解救人们于水深火热之中,因而刑罚于这些确信分子而言,基本是无法发挥其惩罚功能的。所以,对于恐怖主义犯罪分子而言,惩罚并不是最重要的,预防才应该是首要目标。因此,我们国家应当将严而不厉作为恐怖主义犯罪刑事立法政策的具体模式。
  那么,恐怖主义犯罪如何实践”严而不厉“的刑事立法政策呢?关于“严”,要做到以下几点:一是坚持预防为主原则。恐怖主义犯罪的特点表现为严重的暴力和社会危害性,一旦犯罪得以实施,所造成的重大人身伤害和财产损失将难以弥补,因为事后无法补救,反恐往往就陷入被动地位。为避免事后的被动局面,充分发挥刑法的预防功能,我们需要将一些预备、帮助行为实行行为化,也需要发挥举动犯、危险犯的积极作用。关于这一点,《刑法修正案九》已经迈出了步伐,虽然有些规定有越界之嫌,但还是可以在司法层面进行弥补。目前需要做的是加快对网络恐怖主义犯罪的立法。网络恐怖主义由于其既具有网络犯罪捉摸不定的特征,又具有恐怖犯罪重大危害性的特点,因而更需要对其提前预防。二是需要注意立法协调。恐怖主义犯罪的预防涉及多个部门法律。刑法要与这些法律相互衔接、协调,避免出现矛盾与重复,立法时要放眼整个法律体系。譬如,《刑法修正案九》中采用的恐怖主义、极端主义等概念都没有明确的定义,这就需要其他法律对其做出限定范围。对其限定的宽窄,直接影响着犯罪圈的大小。因而各法律部门需要彼此明确分工、相互配合,共同发挥预防和惩治恐怖主义犯罪的功能。三是必须体现国际趋同与合作思想。恐怖主义不再是一个国家内部的事情,它早已演变成全球的灾难。对其防控也需要国际合作,否则便会功亏一篑。9·11事件以后,合作与趋同成为各国反恐立法的特点,尤其是相关刑事法律的制定,比如反对参加和支持恐怖组织、打击资助恐怖活动、控制洗钱等等,都朝着相同的方向发展。[30]我国在制定控制恐怖主义犯罪的刑事法律时,也一样要注意与世界上反恐立法趋势协调,特别是要注意与国际公约接轨。如此,才能有与他国合作的基础与法律理由。而关于“不厉”,则主要需要从以下几方面着手:一是要就现行《刑法》有关恐怖主义犯罪刑罚的规定设置梯度,使其至少有两档以上刑罚幅度。而且需要对“情节严重”“情节特别严重”采用“列举+概括”式规定。比如,对于强迫未成年人、妇女实施恐怖活动的,就应该列为从重情节。而对于积极作证的、提供情报的,就可以规定为从轻情节。二是需要增设资格刑。由于恐怖主义犯罪实施恐怖主义犯罪一般都具有某些政治目的,政治权利是其所珍视的资格,因而能对其起到一些威慑与预防作用。三是完善有关恐怖主义犯罪自首、立功、减刑、假释的规定,以鼓励恐怖主义犯罪分子放下执念,回归正常人。
  结语
  恐怖主义是人类社会的公敌,恐怖活动严重威胁到世界各国的稳定与安全。面对恐怖主义威胁的不断蔓延和恐怖主义犯罪的日益猖獗,严密防范和严厉惩治恐怖活动是应对恐怖主义的必然要求,为应对恐怖主义犯罪而实施的全面从严的刑事立法政策不仅要严守罪刑法定原则,还应当符合我国宽严相济刑事政策的基本要求。一方面,通过不断严密法网,确定严格的刑事责任,保证国家能够充分行使刑法权,为依法追究各种类型的恐怖主义犯罪提供充分的规范依据;另一方面还要兼顾个体自由的充分保护,防止国家刑罚权的滥用,在严厉打击恐怖主义犯罪时也不能忽视宽严相济刑事政策中宽的一面。此外,随着恐怖主义的蔓延,针对极端恐怖主义思想的传播、恐怖组织的人员招募、培训和融资等行为所带来的反恐新挑战,我国应积极构建《刑法》、《反恐怖主义法》以及《国家安全法》等反恐怖主义法律体系,以刑事处罚为基础,兼顾行政制裁和其他社会方法,确立综合性刑事立法政策。可以说,恐怖主义犯罪作为一个新的犯罪类型,探索防控恐怖主义犯罪之方法与策略可谓任重而道远。刑法对于预防恐怖主义犯罪的作用虽然微乎其微,但又必须负重前行,不辱其使命。
 
【注释】
  [1]王志祥、何恒攀:《论我国食品安全犯罪的刑事政策》,《法治研究》2012年第12期,第86页。
  [2]卢建平主编:《刑事政策学》,北京:中国人民大学出版社2007年版,第236页。
  [3]王志祥、何恒攀:《论我国食品安全犯罪的刑事政策》,《法治研究》2012年第12期,第87页。
  [4]钱小平:《中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察》,《政治与法律》2011年第1期,第5页。
  [5]王秀梅:《论恐怖主义犯罪的惩治及我国立法的发展完善》,《中国法学》2002年第3期。
  [6]梅传强、张永强:《我国恐怖活动犯罪的现状、特征及防控对策》,《北京师范大学学报》(社会科学版)2015年第6期,第175页。
  [7]参见周振杰、赵秉志:《惩治外国恐怖主义战斗人员的国际与国内刑事立法研究》,《吉林大学社会科学学报》2016年第2期,第5页。
  [8]张磊:《我国食品安全犯罪刑事立法政策反思》,《学术探索》2014年第10期,第32页。
  [9][德]Hans-J?rg Albrecht,王志超译:《恐怖主义风险和立法》,赵秉志、卢建平主编:《国际刑法评论》(第5卷),北京:中国人民公安大学出版社2010年版,第377页。
  [10]田刚:《我国恐怖主义犯罪的实证分析和未来刑法之应对》,《法商研究》2015年第5期,第37页。
  [11]王赞:《惩治恐怖主义犯罪立法研究》,大连海事大学博士学位论文,2012年,第130页。
  [12]田刚:《我国恐怖主义犯罪的实证分析和未来刑法之应对》,《法商研究》2015年第5期,第38页。
  [13]皮勇:《全球化信息化背景下我国网络恐怖活动及其犯罪立法研究》,《政法论丛》2015年第2期,第69页。
  [14]梅传强:《我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评〈刑法修正案九〉相关涉恐条款》,《现代法学》2016年第1期,第44页。
  [15]康均心、虞文梁:《大数据时代网络恐怖主义的法律应对》,《中州学刊》2015年第10期,第64页。
  [16]周振杰:《欧盟国家防治外国恐怖主义参战人员对策研究》,《中国刑事法杂志》2015年第6期,第120—121页。
  [17]黄星:《公民参与境外恐怖主义活动的刑事法律应对》,《政治与法律》2016年第1期,第92页。
  [18]黎宏:《〈刑法修正案(九)〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第6期,第88页。
  [19]阴建峰、侯日欣:《我国新时期反恐刑法立法宏观问题论要》,《北京师范大学学报》(社会科学版)2015年第6期,第193页。
  [20]舒洪水:《我国新疆地区恐怖主义犯罪的刑事法规制研究》,《刑事法评论》2015年第1期,第442页。
  [21]刘春花:《网络时代恐怖活动犯罪的量刑政策与民意引导》,《南昌大学学报》(人文社会科学版)2015年第5期,第88页。
  [22]储槐植、李莎莎:《论我国食品安全犯罪刑事政策》,《湖南师范大学社会科学学报》2012年第2期,第82页。
  [23]储槐植、李莎莎:《论我国食品安全犯罪刑事政策》,《湖南师范大学社会科学学报》2012年第2期,第82页。
  [24]李海滢、李淑兰:《食品安全犯罪风险刑法规制之反思》,《长白学刊》2013年第6期,第80页。
  [25]刘春花:《网络时代恐怖活动犯罪的量刑政策与民意引导》,《南昌大学学报》(人文社会科学版)2015年第5期,第89页。
  [26]廖福特、李明峻:《反恐与人权——以美英两国的立法措施为中心》,《台湾国际法季刊》2006年第3卷第2期,第39页。
  [27]廖福特、李明峻:《反恐与人权——以美英两国的立法措施为中心》,《台湾国际法季刊》2006年第3卷第2期,第86页。
  [28]王娜、刘文斌:《论中国反恐刑事政策的法治化》,《山东警察学院学报》2014年第4期,第28页。
  [29]储槐植:《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)1989年第6期。
  [30][德]Hans-J?rg Albrecht,王志超译:《恐怖主义风险和立法》,赵秉志、卢建平主编:《国际刑法评论》(第5卷),北京:中国人民公安大学出版社2010年版,第377页。


 

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