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非典型的因果流程和客观归责的质疑
作者:蔡桂生 来源:《法学家》2018年第4期 发布时间:2019年04月20日 点击数:

  一、问题的提出及其初步分析

  在我国刑法学中,因果关系问题是研究中的难点。在刑法科学史上,理论界曾围绕着必然、偶然的因果关系问题发生过争论,这方面的疑难案例,在司法实践中也不难找到:

  [避险致死案]甲、乙为夫妻,夫甲欲害妻乙。其家门口有一条小路直通车辆来往频繁的公路,在小路与公路相交段的两旁是两栋楼房,使小路在此段成为一条弄子,人在弄中察觉不到公路上车辆来往情况。甲利用这一地形,设下谋害乙的陷阱,经常在家持棍追打乙,迫使乙经常沿小路奔向公路躲避,终于有一天被快速行驶的一辆车撞致身亡。①

  由于“必然、偶然”的二分法缺乏科学性,这使得学理上否定了因果关系的“偶然”性对于定罪的影响,由此便可认定该案被告人甲存在故意杀人的行为。如此定性似乎已足以平息争论,然而,在现今我国的客观归责②论语境中,却仍有类似疑问,例如:

  [毒鱼案]张三以杀人的故意将一盘拌有毒菌的鱼端给李四食用。但张三并未意识到实际上鱼肉已经腐烂变质并产生了致命毒素。结果,李四不喜欢茵类,只将鱼肉吃下,因而中毒身亡。③

  该案中被害人被“毒鱼”毒死也有一定的“偶然”性,据此似也可沿用“必然、偶然”的二分法加以解决。但在现今刑法学的讨论中,该案是纳入客观归责论的语境,以“因果流程偏离”为题加以讨论的。有一种肯定归责的观点认为,应分客观、主观两步考虑,先认定结果向行为的客观归责性,然后进入主观要件的审查,此时张三虽未认识到毒鱼的危险,但他毒杀他人的故意与最终死亡的结果,能被涵摄于同一构成要件,应肯定主观归责,成立故意杀人罪既遂。④该观点实际上是主张“毒鱼”这一“偶然”因素仍应归责于张三的行为。另一种观点则持“未遂说”:当李四拒绝食用菌类时,张三杀人行为所制造的致死危险即告终结,尽管腐鱼所产生的致命危险在客观上得到实现,但只能成立故意杀人罪未遂(或者同时成立过失致人死亡罪,二者想象竞合)。换言之,在客观上就不得将死亡结果归责于张三制造的致死危险。至于主观归责,则是个根本不应当存在的概念。⑤不同于肯定说,该观点直接否定了“毒鱼致死”这一结果的客观归责性。可见,在由“毒鱼”这种被告人未预见的“偶然”因素致死的案件中,即使在同样采纳客观归责论的论者那里,也仍然存在能否利用客观归责加以出罪的定性分歧。这使得在理论上有必要对客观归责的审查方案做一番考察。

  在德国学说史上,客观归责理论的初衷,只是为了处理存在因果关系,但不宜科处刑罚的案件。⑥21世纪前十年,我国刑法学开始逐步关注德国刑法学的部分文献,并接触到客观归责理论的庞大体系,有观点便主张在因果关系论之后,需再做客观归责的判断。在我国当前的刑法学理中,客观归责论仍占据一定的优势地位,并形成“多数说”,其具体主张是:在以合法则的条件说判定因果关系成立后,应当先进行客观归责的判断,后进行故意认定或责任判断。⑦与支持客观归责的论者相对应,少数说认为,在结果的归属问题上,应当坚持客观归因到主观归责的分析路径。客观归因是指对因果关系的判断只是确定被告人承担刑事责任的客观基础,故采用“条件说”即能以最简捷方法予以解决。至于由此而导致的责任范围过于宽泛的问题,则可以通过对主观罪过的精确界定予以解决。据此,客观归责失去了意义,主观归责才具有决定性的意义。⑧多数说与少数说各执一词,究竟孰是孰非?

  依照客观归责论者罗克辛(Roxin)教授的设想,在合法则的条件关系这一事实前提得以肯定之后,需要再采用创设不容许的风险、实现不容许的风险、构成要件的效力范围等归责标准加以实质审查。⑨就“创设不容许的风险”(即创设“禁止风险”)而言,论者认为:“像劝人散步、上楼梯、洗澡、爬山等促使他人从事在法律上不重要的日常性活动,尽管在极少的例外情形下它们也会带来不测,但是它们这种社会相当的低度风险在法律上是值得忽视的,因而,它们所导致的结果的发生,自始便不可归责。因为促使他人采取在社会正常限度下的通常无危险的举止是不受禁止的,这样,即使其例外地造成了法益侵害,也是不存在犯罪上那样典型的杀人行为的”。⑩据此,在被告人劝他人在下雨天到森林散步,期望他人被雷劈死,其后果真发生雷击并致其死亡的情形([雷击案])中,客观归责论者便主张,被告人的行为没有制造不容许的风险,因此不存在构成要件的行为,应排除刑事责任。(11)而针对“实现不容许的风险”(即实现“禁止风险”),论者又明确指出:“向构成要件的归责要求行为人所创设的那一不容许的风险正好就在结果中得以实现。因此,如果行为人虽然给保护法益创设了危险,但结果并非该危险的现实化,而只是由该危险偶然造成,则应否定归责”。(12)而在某甲开枪打伤某乙,某乙事后在医院接受治疗时,因病房失火被烧死([医院失火案])一案中,客观归责论者也指出,虽然被告人的枪击行为造成了被害人死亡的危险,但该危险并没有在结果中实现(死亡结果是由医院失火造成的)。据此,结果便不得归责于枪击行为,此“为客观归责的问题,而非故意的问题”。(13)

  然而,客观归责论对于行为和结果之间归责可能性的上述否定性观点,显得有些武断,似应进一步加以分析:

  在[雷击案]中,论者主张劝人散步是一个日常性的行为,不能将其后的“雷击致死”归责于他的劝说。这看上去很有道理,不过是劝人散步,怎么会是杀人呢?可是,如果被告人甲眼见前面十几米处连续发生了三、四起雷击,于是指派脑子不太好使的乙前往“雷区”去做某件事情,乙听从,结果遭雷击致死,那么,此时又应该如何处理?

  同样地,在[医院失火案]中,枪击行为虽未直接致对方于死地,但却是导致对方住院的原因,与死亡结果具有条件说意义上的关联性。只要案情稍作变动,问题就会浮现,此即[恐怖分子火烧医院案]:被告人得知他的同伙将要实施针对附近医院的放火计划,于是开枪将被害人打伤,后者当晚即于医院葬身火海。此时,还能否定死亡结果向被告人枪击行为的客观归责性吗?

  与此相似,在[服务生端盘案]中,生物系的学生王五在餐馆打工,为客人端盘送菜时,凭借其生物知识,发现其盘中的蘑菇属于剧毒品种,他认为自己的职责是端盘,因而没有询问厨房师傅,径直将蘑菇端给客人,客人食用后,中毒而死。在该案中,王五的行为不正是导致客人被毒死的原因?

  最后,再举个常见的例子[机动车撞“低头族”案]:机动车以法定时速撞上违章过马路的“低头族”,后者受重伤后死亡。根据客观归责的逻辑,由于司机没有违章,其驾驶行为属于“容许的风险”,因而事故不能归责于司机;这样,即使司机早就看到该违章的“低头族”而故意地撞击他,也无需对结果负责,因为遵守交通规则的司机没有创设不容许的风险。但是,这真的合理吗?

  二、客观归责论的调整及其结构性缺陷

  (一)客观归责论的调整:援“特别认识”之药以解危局

  其实,前述质疑不约而同地涉及的是同一难点,即如果被告人对于危险有特别的认识,是否会影响到结论的作出?例如,在[恐怖分子火烧医院案]之中,关键点在于打伤被害人的被告人是否事先得知了放火的危险,并针对性地予以了操纵。在该过程中,被告人特定的“认识”发挥了作用,这使得案件似乎不再是个“客观”归责的问题。与此类似,在[机动车撞“低头族”案]中,依照客观归责论的逻辑,“容许(允许)的风险”是一个客观的概念,它与被告人的主观认识无关。但是,质疑者针对性地指出:一个有意支配因果进程而实现法益损害的人(该案的撞人司机),只要他狡猾地将行为隐藏在“允许的风险”或“日常的风险”的外衣之下,便可以凭借客观归责而逃避刑事责任。而这显然是在犯罪。(14)

  客观归责论者也意识到了其理论中存在上述芒刺,于是采取了相应的补救措施,即为“创设禁止风险”引入“特别认识”(Sonderwissen)加以补强:“实际上,如果有特别认识,那么,它就是已作为客观构成要件之前提的不容许的危险的一个组成要素了。法益的保护,只能通过对危险的行为加以禁止才能得以实现,而禁令又只能建立在事前判断的基础之上,据此,行为人的认识就必须进入到其行为的客观危险性判断之中。……客观构成要件之所以是客观的,不是因为它只处理客观的事实,而是因为归责的结论(成立杀人或伤害行为)是客观的”。(15)基于这种逻辑,在[服务生端盘案]中,当服务生王五发现蘑菇有毒时,其行为创造了禁止风险;未发现蘑菇有毒时,就没有创造禁止风险。据此,客观归责论便声称其弥补了处罚的漏洞,具有特别认识的行为人,依照客观归责论也应加以处罚。借助这种调整,客观归责论之困局似乎得到了缓解。

  (二)作为异体的“特别认识”

  按照刑法学上的通常看法,客观要件和主观要件的区分,是建立在行为人犯罪行为的外在和内在特点之上的。这不仅在李斯特一贝林体系中是如此,在韦尔策尔(Welzel)的方案以及四要件论中也是如此。特别认识显然是行为人的内在特点,将之引入客观构成要件之中,能够没有障碍吗?

  客观归责论化解困局的解药,乃是声称被告人是否具备危害行为,属于一个“客观的结论”,至于被告人的认识,虽属于禁止危险的组成要素,但不影响“客观归责”的客观性。然而,这种观点在理论和实践上皆站不住脚。

  首先,在理论上,仅凭借“客观的结论”并无法将“客观归责”和主观方面的认定区别开来。客观归责论声称是否具备危害行为是个“客观”的结论,因而,归责是“客观”的;但实际情况是,查明当事人是否认识到相关的事实,是否成立故意,也是一个“客观”的结论,如果只要“结论客观”就代表归责是“客观”的,那么,为何不说主观方面的认定,也是“客观”归责呢?(16)所以,不能凭借“归责结论”之客观性,来宣称“归责本身”就是客观的。

  其次,从具体实践上看,在被告人掌控事件发展的前述诸案中,被告人的认识及该认识下的行为,对于结果的发生明显产生了决定性的操纵作用。如果只是主张危害行为本身具有外在性,因而属于客观构成要件的内容,尚容易理解;但是,假如说将结果算到行为人的头上(即“归责”判断),也是一个借助“外在行为”的判断过程,则似乎有意地回避了被告人的认识在此间实际起到的作用。为何一旦王五发现了蘑菇有毒,其行为便创造了禁止风险呢?如果不是王五的认识能力和行为能力在主导案件的具体进程,又是什么在主导?王五的这种能力,不才是法律上应当将危害结果归属给他的理由吗?可见,“特别认识”这一主观要素,虽然不会影响到危害行为的外在性,但却会影响到归责判断的客观性。据此,在归责判断中,发挥出入罪决定作用的,完全可以有“特别认识”的一席之地。

  归纳言之,“特别认识”乃是客观归责的“异体”。客观归责论者主张危害行为具有外在性,因而不影响客观归责的客观性的辩解,是难以成立的。“特别认识”使得客观归责不再是“客观”的判断过程。“特别认识”在客观归责论中触发的“排异反应”,将从根本上引发客观归责论的危机。

  (三)客观归责论的结构性缺陷

  1.将非典型因果流程在客观构成要件上就排除出去

  客观归责论的危机根源,当然不在于其强调的要限制过宽的处罚范围这一初衷,而在于其使用了错误的方法来追求这一目的。正如有观点指出的那样:“人们……批判目的主义时说,目的主义所理解的旧因果主义过于狭窄,因为目的主义片面地将目光放在主观构成要件上。这些限制本来应在客观构成要件上实施。基于这种批判,今天发展出了客观归责理论,客观归责论指出,在客观不法构成要件上,除了引发结果之外,还需要在因果关系后再附加一个客观标准”。(17)可见,提出客观归责论的初衷之一,只是为了“对抗”目的主义的方案。

  除此之外,客观归责论者在因果关系后另置一个“客观”标准,更是为了将“打伤他人却使他人丧身于就诊医院的火灾”这类“偶然”的非典型因果流程,在“客观”构成要件层面就加以出罪。在我国学者中也有人提出:“根据客观归责理论,行为符合以下情形的,不能进行客观上的归责:……在行为人造成的危险和具体结果发生的方式之间,不存在通常的风险关系(行为与结果之间的异常关联性)”(18)“危险行为是否引发特定的结果,是要追问,危险与结果间的关联是否常态?……结果与危险行为的关联,如果只是偶然,不能将结果归咎此危险行为”。(19)这种主张,与因果关系学说史上的“必然、偶然”二分法在思路上如出一辙,因此,客观归责论在我国理论界的被接纳,几乎可以视作这种“必然、偶然”二分法的再度复活。

  和“必然、偶然”二分法一样,客观归责论利用“不容许的风险”进行的“客观化、外表化”改造,也导致在案件中,被告人实际操控的“非典型”因果流程,由于其在客观上具备“日常行为”的外衣,在客观外表层面不引人注目,被过早地剔除出刑法关注的范围。而客观归责论者所采取的补救措施,即引入“被告人的特别认识”的做法,与以“客观外表”决定归责的努力又不免南辕北辙。因此,客观归责论发生体系性危机便属当然之事了。

  2.“客观、外表”化改造和“一般人”视角

  如果比较一下我国理论界熟知的相当因果关系折中说与客观归责论,就可以发现,客观归责论陷入危机,并不是巧合的事件,而是由其学说结构决定的,因为客观归责论和相当因果关系折中说一样,在危险判断上均使用了“双重标准”。

  客观归责论明确指出:“若某一举止没有以显著的方式危及法律所保护的法益,就只会偶然地造成相关结果,这样,其不可能以该方式有目标地造成结果。在认定危险创设的立足点上……决定性的是,一个理智的观察者是否本会在行为前(事前)也认为相应举止有风险或者提高了风险。……该观察者也配备具体行为人可能具有的特别认识。比如,劝说他人散步者知道路上正埋伏着一个谋杀者,就当然要肯定危险的创设,若散步者被杀害,则应处以谋杀或者杀人罪”。(20)由此可见,论者在认定被告人“创设了不容许的危险”时,使用了所谓“理智的观察者”的“预测”来为“容许的危险”出罪。据此,在由于“理智的观察者”无法预见而将“偶然的”非典型因果流程排除出考察范围之后,如果被告人拥有特别认识,又需要为该“观察者”扩充配备“特别认识”以实现附加的入罪。与此相似,在相当因果关系折中说中,人们用以认定因果关系的依据则是:行为时一般人所可能预见的事实以及被告人特别预见到的事实。归纳而言,“客观归责”和“相当因果关系折中说”这两种方案,都不约而同地使用“一般人认识(或理智观察者的认识)+被告人特别认识”的判断标准,以将表现得有些“偶然”的非典型因果流程先予排除。然而,所谓“非典型的因果流程”,在本质上与“偶然”因果关系是没有区别的。学说史上的例子已经表明,“必然、偶然”二分法并不具有科学性。相当因果关系折中说与客观归责论诉诸“一般人认识(或理智观察者的认识)”以排除非典型因果流的做法,有复活“必然、偶然”二分法的嫌疑,也就不免产生与皮昂特科夫斯基式“必然因果关系说”相似的问题。

  针对客观归责论所采取的“虚拟的客观观察者的认识+特别认识”的判断标准,我国学者也已指出,这种标准在实际运用中会产生变质,会造成在具体运用一般人认识时,最终倒向被告人认识标准,从而使得客观归责不再客观。(21)换言之,判断结论的客观性,并不表明判断过程也是客观的。如果“客观归责”这一过程中以被告人主观认识作为决定性的要素,则该过程不宜命名为“客观归责”。有鉴于此,在客观构成要件是否充足这一问题上,为了保持判断过程的客观性,就应只采取“相当因果关系客观说”那样的事后判断标准,由司法裁判者而非任何虚拟的一般人根据事后查明的行为时全部事实来进行法律适用。(22)这种“全部的事实”在很大程度上依赖于审判时证据的查明程度。例如,[服用实验药物案]某甲服用了某乙给他的一种尚处于实验阶段的药后引发心脏病发作而死亡,即便在服药时不管是一般人还是某甲抑或某乙,都不知道该药能引发心脏病,只要事后查明该药有引发心脏病之副作用,就应当将该致死事实作为法律适用的基础。(23)倘若这时以“一般人”认识不到该药的副作用为由,否定因果关系的成立,那便无疑会使某甲知情并操纵的情形被不当地排除出考察的范围。

  3.因果关系成立后,先进行客观归责,再认定主观方面?

  在以事后查明的行为时全部事实为基础,进而确认行为和结果之间的因果关系后,是否在认定主观方面之前,仍需于因果关系成立之余再另置独立的危险判断,以及如何进行该危险判断,则是回答是否需要客观归责的关键所在。

  肯定的一方提出,此时“法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度,以案件发生时存在的所有客观事实为依据,运用一般人掌握的经验法则,从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不容许的危险。”(24)这是司法者在因果关系成立的基础上,事后基于“一般人视角”,对行为再次进行的危险判断。否定者认为,在客观构成要件符合性成立后,才需考察客观构成要件的实现是否可以归属给行为人的认识(主观归责),只在考察正当化事由及讨论是否存在可予防卫、避险的侵害行为或险情时,才需进行行为时的危险判断。(25)

  正如英美法系的事实上因果关系与法律上的因果关系二分法那样,如果将客观构成要件的实现理解为纯事实(或纯本体性的)的判断,那么在它后面另行附加危险判断似乎具有合理性。具体而言,构成要件上的考察顺序也就表现为:

  结果→行为→因果关系→危险判断(危险创设、危险实现、危险关联)→主观方面

  这种考察顺序的后半段,即是罗克辛式客观归责论(即因果关系→危险创设→危险实现→构成要件的效力范围)所采的模式。但是,这种顺序的问题是,会出现“危险判断”与“故意(过失)认定”这两个实质标准间的冲突,并使“危险判断”成为累赘。在前述[服用实验药物案]中,一旦事后查明药物的副作用,自然就可以认定行为与结果之间存在确定的因果关系,而无须再根据“客观观察者”判断被告人有没有在客观上造成损害结果(客观归责)。在因果关系不太典型的“偶然”因素致损的案件中,例如,被伤害者具有心脏病等特殊体质的情形下,(26)主张“客观观察者”这一“虚拟的标准人”无法预测到后果,进而笼统地排除犯罪,就会凸显“因果关系+危险判断”模式的不妥。更有优势的做法是,在承认因果关系成立的基础之上,直接考虑被告人当时有无预见到特殊体质这类因素致死的可能性(即“因果关系+主观归责”)。如果他根据行为时所认识到的事实没有预见到这种方法会导致危害结果,便不得认定其对结果具有故意。

  之所以不必在因果关系之后附加一个危险判断,乃是因为这种做法不符合人们社会交往和具体行事的实际情况。在现实的社会交往中,每个人都拥有各自的历史背景和知识结构,从事任何正常的职业均以职业者具备相应的知识能力为前提,这就使得社会生活中的每个人均可能具备某一方面的知识专长和特定能力。几乎人人都拥有他人难以随意取代的具体知识和能力,这使得“一般人预测”中“一般人”的存在失去了实证的基础。现实中也没有哪个人能够声称自己就是“一般人”或者“标准人格”。因此,该种“一般人”只能是某种“理论上声称的人”或者“虚拟、假设的人格”。可是,客观归责却以结果不法能否归属于该“虚拟人格”作为其内容。而在刑法科学上,真正重要的其实是,危害法益的不法是否属于现实生活中某人的作品。至于“虚拟、假设的”他人在当时的案情中会如何行事,并无任何意义。结果出现后,如果只将结果算作被告人而不是“假设(虚拟)的人”的“作品”,就无须诉诸“假设人”会怎么做。据此,危害结果属于归责的对象,在判断其是否是被告人的“作品”之时,只要主观归责这一过程便已足够,客观归责这一步骤成为多余。

  如果强行贯彻以“假设人”为基础的客观归责判断,先后向“虚拟人格”和真实的被告人分别进行客观归责和主观归责这样的两次判断,就会出现四种情形:(27)

  (1)在“虚拟的人”能够预见到结果发生的危险,而被告人未能预见到这一危险时,需要在主观归责上出罪,这种情形下,客观归责的判断无法发挥实际的作用。

  (2)在“虚拟的人”无法预见到结果发生的危险,被告人却能够预见到危险时,应该在客观归责这一过程中就予以出罪,此时会导致错误的结论,使得不应出罪的案件被出罪处理。

  (3)如果“虚拟的人”和被告人都未能预见到结果发生的危险,那么,无论是采取客观归责、主观归责这样的两次判断,还是只进行主观归责一次判断,结论都是出罪,除了依照客观归责可以提前出罪之外,客观归责这一步骤并不决定判断的结果。

  (4)如果“虚拟的人”和被告人都预见到了结果发生的危险,那么,两次判断和一次判断的结论都是入罪,客观归责这一步骤也不影响最后的入罪结论。

  综上,客观归责和主观归责的判断结论一致之时,客观归责这一判断过程失去实际意义;而在两者判断不一致时,客观归责这一判断过程要么对结论无法产生任何影响,要么导致不合理地出罪。据此,在犯罪的判断过程中,放弃客观归责理论就成为合理的选择。针对这种主张,客观归责论者一定会反驳:因果关系之后没有了危险判断,难道不会导致生育了罪犯的母亲,要根据其分娩行为而成立因果关系,生产了汽车的制造商要因为汽车产品卷入的交通肇事案件而承担相应的刑事责任吗?这种反驳其实是将因果关系和刑事责任认定二者之间误画等号了,从而忽视了结果、行为、故意(过失)也属于构成要件要素,它们也可以承担实质审查的任务。由此可以推出的替代性方案便是:应对结果、行为等要素依照规范的保护目的加以规范化理解,而无须在因果关系的判断之后,再添加客观归责这样一个步骤。

  三、结果、行为等要素的规范化

  客观归责论面临的结构性危机,在一定程度上推动了人们探索其他方案以代替客观归责论中合理成分的努力。客观归责论主张在因果关系后另置一实质评价,但更合理的做法是直接对结果和行为加以实质评价。客观归责论者似乎早已意识到了这一点,也提出了“创设不容许的风险”和“实现不容许的风险”以贯彻此实质审查的功能。然而,客观归责论者不仅错误地将该功能附加在了因果关系之后,而且不当地将这一实质审查命名为“客观”归责。其实,在既遂犯领域,“危险实现”和“危险创设”完全可以通过对结果、行为的规范化理解来实现,即以危害结果和危害行为替代裸的“结果”和“行为”,而无须借助附加于因果关系之上的客观归责论。因果关系的判断,则应当还原到“合法则的条件说”(客观的因果关系)的状态,无须引人另一实质判断以干扰结论的作出。据此,在规范刑法学的定罪理论中,以“虚拟人格”为基础的客观归责论,便可以由“要素规范化+主观归责”的方案取代。

  (一)结果、行为要素的规范化

  倘若人们从规范角度来理解客观构成要件的实现,(28)便可以发现,客观构成要件符合性中其实已经蕴含了危险判断。依照该种规范角度的理解,不需在因果关系判断之后附加地做一个独立的危险判断,而是要根据所有事后查明的事实,对结果、行为都做规范的理解,判断其和法益危险的关系。(29)当对结果、行为均做规范化解释之后,也就意味着采取了如下先后考察顺序(如图1):

  

  可见,支持客观归责的论者和否定客观归责的论者之间,实际上不存在是否需要做危险判断的对立。否定论者虽然否定了因果关系后以“一般人预测”进行危险判断的必要,但却同时又引入了规范化的视角。引入规范化视角即为引入了目的理性判断。只不过这种判断是在认定结果、行为之时,就按照规范保护目的(法益保护),分别针对它们进行是否有悖于保护目的的危险判断,即结果必须是危害结果,行为必须是危害行为。具体而言,结果不可以是任何结果,而应当是刑法上关注的结果。比如,被告人开枪射击某乙,未中,却射在荒野的石堆里,石堆中石块受冲击产生的爆裂,就不是刑法关注的对象;行为也必须是直接指向法益侵害的行为,如对人的开枪行为;或者本身具有法益危险的行为,如持有枪支。至于作为“危险的现实关联性”的因果关系范畴,则应采“合法则的条件说”,毕竟在查明关联性问题上,当代人所掌握的一切科学知识和经验法则皆属办案所可凭借的智力资源。只有在因果关系上排除任何人为的干扰,放弃典型和非典型因果流程的区分,才不会导致错误的结论。

  之所以应当采规范化的径路,理由在于:结果、行为要素,均是刑法中行为规范的组成要素,也就都需做规范化的理解。这种规范评价,是目的理性的体现,是建立在对行为规范的目的加以贯彻的基础之上的。行为规范的目的在于保护法益,法益受危害就意味着不符合规范的保护目的。(30)规范保护目的得以落实,以行为不危害法益、不出现危害法益的结果为前提。对结果、行为做规范化的理解,其优势在于:

  首先,结果的规范化理解,不仅可以限缩刑法关注的对象,而且可以妥当地替代客观归责论中的合理成分。在被害人同意等被害人自我答责的情形下,不存在值得保护的利益,也就未实现法益受损的风险。例如,机动车撞死寻求自杀的他人(而非过失地误入危险区的“低头族”)时,可以通过否定结果不法以结束审查。在客观归责论的语境中,这本是通过“加功于被害人的自危”“同意他人造成危险”等内容实现的,可是,既然借助理论上原有的被害人同意及自我答责以排除结果不法,那将之再命名为“客观归责”便只属于更换名称,而缺乏实际的意义。

  其次,借助作为结果之必要条件——危害行为这一范畴,可以将不相干的情形先予过滤。如果等到因果关系的判断成立之后,再附加一个实质审查,那就意味着像杀人犯母亲的分娩行为这类着手点之前存在的各种必要条件,也只能通过因果关系之后的其他实质审查手段(比如,故意的认定)加以过滤。但是,这不符合司法实践中的思维经济性。很少有司法者会如此对一个犯罪案件做无穷追溯。据此,只要承认危害行为(或实行行为)的概念,或者以其他方式对行为加以实质或规范的理解,就毋需像客观归责论那样,在因果关系成立之后,再别扭地另置一独立的危险判断。可见,行为的规范化诠释和实行行为的概念是相通的。(31)

  再次,规范化地理解行为的概念,以着手点之后的危害行为作为刑法关注的对象,有利于处理正当防卫、紧急避险等正当化事由及共犯成立的问题。判定被告人的行为有危险,就说明善意第三人或受害人可以在行为时对之进行正当防卫、紧急避险等,恶意第三人可以在行为时参与这种行为,进而成立共犯。毕竟在实务中,恶意第三人并不必须等到危险实现(结果发生)时才能参与到犯罪中来。

  然后,行为的规范化诠释,有助于处理特别认识的问题。当被告人依据特别认识着手实施行为时,实际上是对其举动设定了一个“危险射程”(或“危险流”)。如果事后发生的结果在该“危险射程”的范围之内,便可以判定被告人的行为实现了对法益的危险。否则,就没有危害到法益。可见,要素规范化理论已经将客观归责理论中“实现风险”和“创设风险”这两部分合理成分选择性地加以吸纳。在被告人误以为结果已发生,进而在后续的掩饰行为中真实促成结果的“结果推迟发生”的案件中,被告人是重新进行了“危险射程”的设定,故针对后续行为所发生的结果应当重新启动犯罪审查。在这种情况下,支持只对前一行为认定故意的方案是合理的。(32)

  最后,规范化的理解是“客观构成要件符合性”的必然要求。结果、行为是客观构成要件的组成部分,但案件事实是否符合客观构成要件则是一个符合性判断,需要司法者在案件事实和法律规范之间加以比照。这个符合性的比照活动,是一个考察规范目的是否得到落实的过程。因此,“客观构成要件”有别于“客观构成要件符合性”,前者是一个静态的模型(类型),后者是动态的考察活动,需要由司法者规范化地加以把握。这种将案件事实和法律规范加以比照的活动,便是确认构成要件是否得以符合的过程。

  (二)犯罪审查视角下的结果归责

  前文采取了从结果到行为,再到主观方面的审查方案,可能有不同意见者会认为,这不过是受了客观到主观的思维定式的影响,忽视了人的行为意识所起的能动作用。的确,理论上也有观点正确地指出:“人的行为源于行为意识,故规范要禁止人的行为,首先须禁止相应的行为意识。任何企图绕过人的意识而只发出‘客观命令’的行为规范,都是不可想象的”。(33)这种观点在原理上是成立的。理由是,就人类如何认识犯罪而言,实际上存在犯罪发生视角与犯罪审查视角两种不同的观察模式。

  从犯罪发生的角度而言,当事人是先有对危险流的相应设想乃至具体预见,然后采取相应的客观手段(危害行为)将之付诸实践,如果危害结果发生(危险实现),则与其之前的设想相吻合,是犯罪既遂;否则,就只是处于危险未现实化的危险流进程之中,属于犯罪未遂。(34)但是,由于人的思想在尚未认真表达出来之前是不确定且复杂多变的,倘使径直利用刑罚对尚未认真表达出来的内心思想加以否定,那就过于扩张了刑罚的触角。为了免于这方面的疑虑,司法活动有必要重视外在化事实和证据在定罪中的作用,这就促成另一种观察模式的出现,即犯罪审查视角。它以犯罪结局的已然发生(危险实现)作为考察出发点,从结果(危险实现)倒推结果的条件(包括行为在内的危险流程);然后,再考察当事人在行为规范的禁令对其具体地发出警示之时(即危险流启动时),当事人是否预见到会出现规范所禁止的风险实现。预见到了,则肯定故意;没有预见到,但应采取措施让自己预见到,则为过失。(35)

  在犯罪审查的视角下,“着手”概念发挥着重要的作用。在被告人对较长程的因果流有较全面的预见,并依其预见操纵事态朝法益侵害方向发展时,只有以“着手”作为其“行为”的起始点,才能限制对预备犯罪的处罚力度,并从法政策上有效避免以刑事处罚直接追究具有不确定性的思想。只有进入“着手”阶段后的活动,才与结果实现有紧密的联系,将危害结果、危害行为及其关联列入客观要件先予关注的范围,然后再考察被告人的主观要件,这就使得刑事处罚只是间接地对内心思想加以否定。“行为”和“危害行为”(实行行为)二者的区别,就在于“着手”概念对“行为”进行了实质的限制。如果不先考虑结果、行为的实质限定(要素的规范化),而径直进行主观归责的考察,乃至以主观归责作为唯一的审查步骤,那就将使刑事法治倒退到司法擅断的道路上,不仅偏离了现代国家刑法的基本任务,而且会带来司法成本的明显提升。因此,犯罪审查的合理模式便是:从结果(不法)朝前追溯,追溯至“着手”点为止。从“着手”到结果发生这两者之间的被告人举止即为危害行为。在确认危害行为与危害结果之间的因果关系之后,再考察该结果不法是否为当事人着手之时所预见,是,则肯定故意;否,则排除故意。(参见图2)

  

  质言之,这两种观察模式,只要运用得当,均能正确地认定某一犯罪。两者的区别只在于,前者(主观→客观)设立的关注点略显提前,如果以人的设想为出发点,便容易将关注的范围扩张到“着手”点之前的时段。这在司法成本上不仅不经济,而且对法官的司法技艺要求较苛刻。而后一种视角(客观→主观)的关注点从已然造成的结局(危险实现)出发,确认被告人行为属于危险流中不可或缺的一环,在危害结果与行为规范发出禁令时的危险预见(或者本应有的危险预见)相符时,认定其有故意(或过失)。从定罪过程规范化和法安定性的角度而言,后一视角显得较为稳妥和实用。

  四、主观归责及故意认定的具体问题

  客观归责论的症结在于,通过“客观的容许的风险”这一标准虚拟了“客观、标准人格”。上文的论述已经证明,在先后进行客观归责和主观归责两次判断的过程中,客观归责这一步骤的存在缺乏实际的意义。在被告人具备特别认识的场合,客观归责还会导致错误的结论。为“客观、标准人格”视角引入特别认识加以补强,并不足以挽救客观归责的缺陷,反而会使得客观归责不再客观。在这种条件下,不值得再提倡指向“虚拟人格”的客观归责论,而应当重拾指向被告人“真实人格”的主观归责的方案。

  (一)区分归责的对象和归责的过程:主观归责的复兴

  在结果犯或具体危险犯中,危害行为所造成的危害结果或具体危险,属于结果不法(客观的法益危害)的内容,这属于用以归责的对象。如果被告人着手实施行为时,对该结果或具体危险的发生具有可能性的设想,就应当将法益所受之危害(结果不法)归责于其主观方面,此为归责的过程。与前述应予否定的“结果的客观归责”相对应,该归责过程即为“结果的主观归责”(简称结果归责)。与此类似,在抽象危险犯中,危害行为的相应危险性,属于行为不法的内容,也是属于需要归责的对象,如果被告人采取该行为时,认识到了其危险性,则同样应当肯定主观归责。

  放弃客观归责,走向主观归责,其实是个旧命题的复兴。正如早先观点所指出的,“偶然的或必然的因果关系,在犯罪构成中不是机械地、直接表现出来的,而是通过犯罪构成主观方面的因素、预见的因素来表现的”。(36)同样,放弃客观归责的判断,在功效上也类似于放弃“必然因果关系说”或“必然、偶然”二分法。排除因果关系范畴上的人为干预,将因果关系还原到其应有位置的结果,自然便是给主观归责开辟了相应的空间。我国《刑法》第16条也规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。这实际上是以立法的形式确认了在客观上的法益危害成立之后主观归责所具有的决定性作用。之所以主观归责这一旧有路径在20世纪90年代到21世纪前十年无法获得成功,乃是受限于本体论的窠臼,未能将结果、行为、故意(或过失)等构成要件要素纳入规范论的解释框架中。在缺乏规范论视角的条件下,受制于相当因果关系折中说中“一般人”视角以及客观归责中“客观化”外表的遮蔽,主观归责只能被误以为是“恣意”的产物,无法受到应有的重视乃至遭受挞伐。这应该也是有观点在20l0年试图以“客观归因+主观归责”路径取代客观归责理论,(37)却响应者不多的原因之一。质言之,只有在规范论的阀门之下,主观归责的路径才能在犯罪论中获得其应有的地位。

  在客观归责引入我国之前,我国刑法学即奉行主观归责之传统,在客观归责论深入影响我国刑法学之后,人们对主观归责论反而开始陌生起来。故而,有必要在此廓清其与相关概念的关系,以免陷入误解。由于主观归责与故意(或过失)认定为同一过程,因而有必要就其所涉及的故意认定的具体争议问题略作交代:首先,因果关系是否属于故意认识的对象?其次,犯罪愿望、特别认识与故意之间,又是何种关系?

  (二)因果关系是否属于故意认识的对象

  在故意的认定上,理论上存在分歧的问题是,因果关系是否属于故意的认识对象?一种观点认为,不宜认为因果关系属于故意的认识对象,只有行为创造的危险性或者行为具有发生危害结果的可能性,才是认识的对象;(38)另一种观点则主张,因果流程属于故意的认识对象,《刑法》第14条中“明知……会发生”的表述要求故意以被告人对因果关系有认识为限,故不得轻易得出因果关系错误不阻却故意的结论,只是这种认识并非要求被告人认识到所有的因果经过,他只需对因果经过的基本部分有认识便已足够。(39)

  然而,在本文看来,上述似乎对立的观点只是关注视角上的不同,它们之间不存在明显的本质性分歧。前一种观点所认为的“行为创造的危险性”或者“具有发生危害结果的可能性”,实际上准确而言应该表述为行为中所蕴含“危险射程”;而后一种观点中所谓“因果流程属于故意的认识对象,因果经过偏离基本部分时阻却故意”的观点,其着眼点在于因果流中有无新启动的因果流介入,如果有,则认定“偏离”或“重要偏离”,由此否定被告人有故意。这种观点事实上要表述的意思也是:新因果流的结果不在既有的“危险射程”范围内。

  但是,这组对立观点的共同缺陷在于表述不准确。就第一种观点而言,在不少案件中,被告人着手时的行为不一定都有危险性。比如,劝他人“散步”,“散步”本身无所谓危不危险,只有附加了特定的条件,“散步”才可能是危险的,如劝他人到有野兽的树丛里走动。所以,决定其有故意的,不是认识到行为本身这一动作,而是认识到行为内含的“危险的射程”。只有当时的树丛中确实有野兽,“被野兽袭击”才在被告人行为的“危险射程”范围内。在第二种观点中,正如有学者所言,将因果流程是否发生“偏离”或“重要偏离”作为认定故意的决定性要素,以否定或肯定故意,会回溯地否定在行为开始时就已经存在的故意。(40)因此,被告人在着手时,只能认识到自己行为的性质及其“危险射程”,至于后来的“偏离”,只是介入其他陌生因素或由他人行为所致,后一因果流程与被告人所启动的旧因果流程发生叠加,把事态引向最终的结果。结合本文开头提及的[毒鱼案],张三的端盘行为当然与被害人李四的死亡有因果关系,客观构成要件完全充足。但是,盘中的鱼肉有毒,属于事后查明的其他致死因素,并非张三所知,故应当否定其对毒鱼毒杀李四有故意,据此,死亡结果不应归责于张三的主观方面,他只能成立故意杀人罪未遂,至多辅之以过失致人死亡罪。

  “因果关系非认识对象说”认为,我国《刑法》第14条只规定了“结果”字样,因此,因果关系的认定不属于该条中故意所认识的对象。(41)这种观点存在疑问。《刑法》第14条所采的是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的表述,“会发生危害社会的结果”表示结果尚未实际发生,此时仅有“危害结果发生的可能性(危险)”,即行为中内含的“危险射程”或“危险流”。“危险流”正是因果关系的现实表现形式,既然“危险流”需要被预见,那么因果关系自然也应属于被告人认识的内容。至于因果流程是否“偏离”,以及“偏离”得是否“明显”或“重要”,则是另一问题,即新“危险流”的结果能否归责于旧的认识的问题(主观归责)。井田良教授提出,“故意的成立与否是在实行行为阶段判断的问题,错误问题则是对产生的结果能否归责为有故意,即主观归责问题”。(42)有人甚至认为:“故意既遂犯的构成要件该当性便包含了客观构成要件该当性、主观构成要件该当性以及故意既遂之归责三者。只有当这三个审查阶层均得出肯定的审查结果时,才算是故意既遂犯的构成要件该当”。(43)这两种思路已开始区别事前和事后两种视角,有助于推动目前归责理论真正进步,值得关注。只不过在本文看来,实行行为阶段被告人事前对危险射程的认识,只属于案件事实的内容,是认定故意的事实性材料,这种事实性材料在犯罪实施的过程中,还会不断地调整、改变,仅有事实材料尚不等同于符合了主观构成要件。仅当这种认识与结果实现相符,规范的保护目的落空,才能将危险的实现认定为被告人的认识得到落实而产生的结果。该认定过程才是主观归责或者主观构成要件符合性。换言之,构成要件符合性中,只包含客观、主观构成要件符合性这两者。

  所以,准确的表述应该是,被告人事前需认识的对象是其实施的危害行为。危害行为中的“危害”,即为行为的性质及其“危险的射程”。确认被告人对其行为属性具有认识,属于事实的查明,而之后结果的主观归责,则为故意的认定。故意的认定,是一种将案件事实比对于法律规范的过程,属于“认知”的规范化。事实的查明,关乎的是犯罪如何发生;而主观归责,则是司法审查视角的裁判结论。后者以前者为基础,是前者事后在法律上的表现。

  (三)犯罪愿望="故意?

  前已提及,在危害行为发生之时即存在当事人的认识,但这一认识和“犯罪愿望”是何种关系?在被告人着手实施危害行为时,这一对行为的危险射程的主观认识,事后通常会被认定为故意。只是,“犯罪愿望”尚有别于“故意”,二者不应等同。

  然而,在客观归责论那里就存在将“犯罪愿望”误认作“故意”的做法:“对于客观偶然的结果,只要对这一结果有认识,就应当承担刑事责任,则其刑事责任的范围是极为宽泛的。例如,甲指使乙在下雨天到森林里去散步,期望乙被雷击死,乙果然被雷击死。对于这样的案例,尽管雷击是偶然结果,但根据库德里雅夫采夫的观点,由于甲对乙的死亡是有认识的,因此甲应对乙的死亡承担刑事责任”。(44)实际的情况是,在[雷击案]中,被告人只有所谓“期望”(犯罪愿望),他并未认识到雷击发生的现实可能性。他那“潜在的认识”,即“下雨天易发生雷击”,仍停留在很抽象的领域,尚未现实化为眼前可资利用的具体事件。除非他真实地见到眼前几米、十几米处连续发生了几起雷击,却仍然指使他人朝雷击区走去,才能认为他明知相应危险,进而在法律上认定故意。因此,只要辅之以要素规范化的思想,引入危害结果与危害行为的概念,库德里雅夫采夫的主观罪过说便是有价值的。

  就“犯罪愿望”和“故意”的关系而言,有“犯罪愿望”不见得就有“故意”,而有犯罪“故意”,一般可以推导出被告人有犯罪“愿望”或对犯罪有“认可”“容忍”之态度。正如“认可”“容忍”等因素更多的只是故意定义中的情感因素(45)那样,不宜认为有“犯罪愿望”就能够认定“故意”。如果认为有“犯罪愿望”就有犯罪“故意”,便需大大提前认定“着手”;这种处罚上的“恣意”前置,在缺乏实际法律规定的条件下,并不值得认同。

  不过,依“犯罪愿望”行事,可能成立不可罚的迷信犯。例如,某甲与他的舅舅有矛盾,于是在正月里剪头发,期望后者去世,剪头发之后五天,后者果然在另一城市遭遇交通事故身亡。如果说犯罪愿望等同于故意,该案的甲便具有杀人的故意,但这显然误解了故意的含义。即使在目的主义论者那里,这种案件也会因为缺乏条件关系而出罪,(46)它至多属于不可罚的迷信犯。在[服用安眠药]一案中,甲以为乙对安眠药有严重过敏,于是基于杀害的意图,将少量安眠药加入乙的食物中。实际上,乙对安眠药完全没有过敏,只是因为服用了安眠药而昏睡过去,结果在昏睡中因为吸入壁炉中的一氧化碳而中毒死亡。有观点指出,该案中甲只有犯罪愿望,不成立犯罪。(47)但是,正如误认男子为女子而强奸的案件那样,本案甲在投放安眠药之时,只是剂量不够,无法单独致死,仍有可能因欠缺结果而成立不能犯未遂。他也已经认识到了行为的危险射程,这不妨碍事后对未遂故意的认定。

  (四)特别认识≠故意?

  特别认识(或特别认知)与犯罪愿望一样,也不属于规范化的术语。当被告人对于规范侵害的认识一旦特别化,在事实上就充足了认定为故意的前提。故意是特别认识在刑法上的规范化、术语化的表达。当事人的设想与尚未现实化的个别危险因素相结合,即产生潜在的认识;而当潜在的认识一旦与实际的禁止危险相结合,则会使得潜在的认识转化为现实的特别认识。换言之,某一风险因素被认定为刑法上关注的特异因素,就意味着它的犯罪意义得以确定。由此可见,特别认识和故意一样,都是观察的结论,而不是原因。

  从学理上讲,被告人必须认识到其行为和相应结果之间的符合构成要件的风险联系,这样才能够合理地将结果归属于他,并成立故意(有观点将其命名为“风险的故意”)。具体而言,在[坠桥案]中,被告人将他人从很高的桥上推下,便给对方制造了生命危险,该危险会以多种方式演变为死亡结果。对方可能溺死、可能猛然入水致使意识丧失、可能休克,也可能撞上岩石或者桥墩基座。所有这些都是撞下桥而可能导致的因果流程。至于被告人想着这些可能的因果流程中的哪一种,并且认为其具体有多大的可能性,则并不重要,因为鉴于推下桥会导致的结果上的风险,他清楚地知道,为了避免结果,必须不将受害人推下桥。(48)与此不同,在[服务生端盘案]中,如果服务生只是认识到“端上一盘炒蘑菇”,那就没有认识到风险,也没有特别认识。但是,倘若他认识到“要端给顾客食用的蘑菇是毒蘑菇”,就无疑认识到了致害风险,也应肯定有特别认识。可见,被告人具体地认识到自己行为的致害危险,是认识的具体化、特别化,这种条件下认定故意成立,肯定主观归责,不正是特别认识的法律效果吗?

  特别认识与故意的认定是同一事物的不同表达。表达之不同,源自视角的不同。在从犯罪如何发生的角度认识犯罪时,可以发现所谓的“特别认识”;而在以犯罪结局或者危险实现作为起点进行事后司法审查时,则是从危害结局出发进行相应的法律适用,也就可以判定被告人对危害结果的发生具有故意。正如有学者所指出的,“只有行为人明知行为具有特异危险因素,才可能成立刑法上的故意”。(49)这就承认了特别认识和故意这两者之间一体两面的关系。

  但同时,上述学者提出,前述“风险的故意”概念存在如下缺陷:“其一,无法合理解决所谓反常的因果关系的情形。根据该概念,若被害人被推下桥后,在送往医院途中遭遇车祸而死亡,行为人仍要对结果负责。因为风险的故意只要求行为人认识到原初的风险,至于被害人具体的死因和行为人是否预见到具体的因果过程,不影响归责。其二,风险的故意只强调行为人的认识因素,忽略了其对结果的意志因素。其三,会混淆故意和过失的界限”。(50)这种批驳未能切中肯綮。被批驳者是认为,故意须认识到“符合构成要件的风险联系”。既然如此,而“风险联系”意味着行将现实化的损害可能性,那么这种故意的内容无疑包含了从行为到结果的危险流程。如果有他人将受害人救走送往医院,则是重新创设了新的另一因果流程,自然应当针对新因果流程开启另一审查过程,前一行为人(在知晓新流程后的情况下)至多只能成立帮助犯。至于第二、三点所述忽视意志因素和混淆故意、过失界限的问题,则完全是出于“意志因素必要说”(简称“必要说”)之立场的批判,这种立场同样也是导致有的观点(51)将特别认识宽泛化,进而使之成为故意、过失的共同前提的原因。然而,尽管“必要说”追随者众,但它在规范论上却缺乏学理说服力:“必要说”通常举的例子是,被告人驾车接近一个拐弯处,对面有人骑来一辆自行车,被告人相信自己车技不错,所以觉得没事,就没有减速,结果在转弯时撞上对方。论者通常主张在这种案件中,被告人认识到了危险,但不想撞上对方,成立有认识的过失,而“意志因素不要说”(简称“不要说”)会导致将这种案件认定为故意。可是,“必要说”的这种批判是建立在对“不要说”的误解之上的。事实上,“不要说”在这种案件中,也不会主张成立故意,而是认为,被告人之所以未减速,乃是因为他没有认识到存在的真实危险。因此,成立过失不是因为不“想”发生事故,而是因为没有真正认识到现实的危险。“必要说”所主张的“想与不想”的标准在实践中也过于随意。因此,不宜以此作为区分有无故意的标准,而宜以有没有确实认识到危险为准。尽管“必要说”和“不要说”这两者在结论上没什么不同,但在原理上,“不要说”更为合理。(52)

  可见,如果故意是对行为的危险射程的认识,那么特别认识便是该认识与结果或应当发生的结果相吻合后的称谓:如果不切中危险,“认识”何以“特别”?因此,危险认识的特定化,即为故意;特别认识是故意在事前角度的别称。

  五、结论

  客观归责论利用创设不容许的风险、实现不容许的风险等标准,对客观构成要件进行了客观化、外表化改造,这种改造看似扭转了犯罪论主观主义化的趋势,但实际上却运用了错误的方法。在使用“客观理性观察者+特别认识”的归责标准时,客观归责论事实上继承了相当因果关系折中说中“一般人认识+特别认识”的思维模式,也自然同时具备这一思维模式的结构性缺陷。“一般人认识”属于“虚拟的、假设的人”的认识,而刑法所关心的,应该是真实、具体的被告人是否应当承担相应的刑事责任。至于一个“虚拟人格”会怎样认识,与刑法上故意的认识并无关系。

  在危害行为与危害结果之间的条件关系成立的基础之上,先采取客观归责,然后再认定主观方面的方案,并不存在优势。它在多数案件中,无法影响到犯罪的认定,因此显得多余;而且,在被告人具备特别认识的案件中,将错误地导致处罚的漏洞。在[伤人送医院遇恐袭案]中,客观归责论认为,被告人殴伤他人致使他人住院,在住院期间遭遇恐怖分子的放火袭击身亡的案件中,由于死亡结果是由恐怖分子直接造成,被告人的殴伤行为和死亡结果之间只有非典型的因果关系,故应该在客观上即排除被告人的责任。然而,合理的认识应该是,该案被告人的殴伤行为和死亡结果之间仍具有因果关系,但由于其在殴伤对方之时未认识到死亡的具体危险,故应在主观归责上出罪;如果被告人当时已经认识到其同伙将在夜间放火,则应将死亡结果主观上归责于被告人的殴伤行为,成立故意伤害罪以及杀人罪(或放火罪)的共犯,二者想象竞合。这种分析也同样适用于本文开篇提及的[避险致死案]。据此,客观归责论会使事先认识到特定危险因素并操纵相关法益使之陷于危险的被告人逃脱刑法的制裁,不符合“法律面前人人平等”的原则,不利于国家法制的统一。

  对结果和行为的实质评价,可以通过对结果、行为的规范化理解来替代实现,用危害结果(法益所受危害)和危害行为(实行行为)替代“结果”和“行为”,无须借助附加于因果关系之上的客观归责论。至于被害人同意和加功于自杀、自危,由于不存在值得保护的法益,自始便缺乏危害结果。同时,宜将因果关系还原到其本来的状态,即采取合法则的条件说以认定因果关系;借助另一实质判断只会人为增加干扰。据此,我国理论界最初引入客观归责的理想,即因果关系恢复到事实归因的含义和对行为、结果等要素加以实质审查,至此便已由客观归责的替代性方案代为实现了。在法益确定受到危害之后,则应当考察是否可将该法益损害归责给被告人。该归责过程,不是客观归责,而是主观归责。我国《刑法》第16条更是以立法形式明确了客观上法益危害成立之后主观归责的决定性作用。在故意的认定上,被告人事前需预见的对象是其实施的具有相应危险射程的危害行为。危害行为之“危害”,即为行为的性质及其“危险射程”。因此,在[毒鱼案]中,尽管客观构成要件完全充足,但被告人并未预见到毒鱼这一致死因素,故不得将死亡结果归责于他的故意(否定主观归责),无法成立杀人既遂。至于理论界所关注的“特别认识”,则是被告人事前的认识与事后的结果或应发生的结果相吻合后得出的结论性称谓。

  注释:

  ①参见赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》(第1卷),法律出版社2004年版,第272页以下。

  ②“归责”一词,准确而言,应为“归属”。理由是:在我国讨论该问题时,也没有将精神病人和无责任年龄人排除在外。他们所为之事通常不需加以谴责并科以刑罚,而是以保安处分的方式排除危险。即便法律对他们所为之事有部分的否定性评价,该评价也与正式的刑事谴责存在区别,故宜用“归属”一词,以免与“罪责”“刑事责任”等正式的刑事谴责中的“责”相混淆。基于此,本文针对“归责”的使用(包括客观归责、主观归责等),采取保留意见。

  ③参见陈璇:“论主客观归责间的界限与因果流程的偏离”,《法学家》2014年第6期,第100页。

  ④参见欧阳本祺:“论因果流程偏离的主观归责”,《法学评论》2015年第6期,第106-107页、第110-111页。

  ⑤参见注③,第110-112页。

  ⑥Vgl.Richard Honig,Kausalitaet und objektive Zurechnung,in:A.Hegler u.a.(Hrsg.),Festgabe fuer Reinhard v.Frank,Bd.1,1930,S.174 ff.

  ⑦参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第131页以下。

  ⑧参见冯亚东、李侠:“从客观归因到主观归责”,《法学研究》2010年第4期,第126页以下。

  ⑨Vgl.claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil I,München:C.H.Beck,2006,§11,Rn.1-145.

  ⑩参见注⑨,第11节,边码55。粗体为引者所加。

  (11)参见注⑨,第11节,边码44。

  (12)参见注⑨,第11节,边码69。粗体为引者所加。

  (13)参见注⑨,第11节,边码45。

  (14)参见庄劲:“客观归责还是主观归责”,《法学家》2015年第3期,第57页。

  (15)参见注⑨,第11节,边码57。粗体为引者所加。

  (16)Vgl.Urs Kindhaeuser,Der subjektive Tatbestand im Verbrechensaufbau,in:Goltdammer's Archiv fuer Strafrecht 2007,S.447.

  (17)Hans Joachim Hirsch,Finalismus:Grundlagen-Entwicklung-Missdeutungen,in:Festschrift fuer Nikolaos K.Androulakis,2003,S.241.粗体为引者所加。

  (18)同注⑦,第132页。粗体为引者所加。

  (19)林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第67页。粗体为引者所加。

  (20)同注⑨,第11节,边码56。粗体为引者所加。

  (21)参见陈璇:“论客观归责中危险的判断方法”,《中国法学》2011年第3期,第152页以下。

  (22)参见注(21),第151页以下;Urs Kindhaeuser,Gefaehrdung als Straftat,Frankfurt a.M.:Klostermann,1989,S.53.

  (23)参见张明楷:“也谈客观归责理论”,《中外法学》2013年第2期,第323页。

  (24)同注(21),第162页。

  (25)Urs Kindhaeuser,Zum strafrechtlichen Handlungsbegrift,in:Paeffgen u.a.(Hrsg.),Festschrift fuer Puppe,2011,S.57.因此,肯定说论者以需危险判断为由,将否定说判定为“将客观构成要件等同于事后的因果关系判断”(参见注(21),第160页),而没有注意到,后者也有限度地支持客观构成要件上的实质限定,即主张被害人合意乃至承诺时,排除构成要件符合性。Vgl.Urs Kindhaeuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft,2013,§12,Rn.4 ff.

  (26)参见“刘旭过失致人死亡案”,载陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(上卷),北京大学出版社2013年版,第411页以下。

  (27)参见注(16),第465页以下。

  (28)当将行为、结果都做规范的理解后,则客观构成要件符合性的判断,便等同于(行为)规范违反性的判断了。参见注(22),Urs Kindhaeuser书,第53页。

  (29)我国学者也已经开始贯彻这种思想,参见注(23),第321页以下。

  (30)法益乃是遵循法律办事所带来的好处。但普通公民和法律适用者遵循刑法办事,所带来的益处是不同的。正如有观点所指出的那样,需区分两类法益,它们分别受一特定的规范类型保护:行为规范要求为或禁止为某一行为(“你不得杀人”),进而保护像生命这种法益。而制裁规范(即刑罚规定,例如“杀人者……处……的刑罚”)的法益,则是行为规范的效力。人们经常没区分这两者,甚至错误地将生命、财产等称为制裁规范的保护利益。因而,在没有附加说明的情况下,法益指的是行为规范的法益。Georg Freund,Strafrecht Allgemeiner Teil,Berlin,Heidelberg:Springer-Verlag,2009,§1,Rn.9.

  (31)参见注(23),第319、321页。

  (32)参见柏浪涛:“结果的推迟发生与既遂结论的质疑”,《法学家》2016年第1期,第161页以下;不同的观点,参见注④,第111-112页。

  (33)参见注(14),第64页。

  (34)这种模式,可近似地参见赵秉志主编:《刑法新教程》,中国人民大学出版社2012年版,第64页。

  (35)结果向主观方面进行归属的这一过程,为结果的主观归责。

  (36)[苏]库德里雅夫采夫:《关于刑法中的因果关系问题》,载《苏维埃刑法论文选译》(第1辑),中国人民大学刑法教研室编译,中国人民大学出版社1955年版,第122页。

  (37)参见注⑧。

  (38)参见注③,第103-106页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第275页。

  (39)参见注⑦,第181页。

  (40)参见注④,第103页。

  (41)参见注③,第106页。

  (42)参见刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第70-71页。

  (43)蔡圣伟:《刑法问题研究(二)》,元照出版公司2013年版,第178页。

  (44)陈兴良:“刑法因果关系:从哲学回归刑法学”,《法学》2009年第7期,第25页,粗体为引者所加;同样的混淆,还有注⑨,第11节,边码44。

  (45)参见李兰英:《间接故意研究》,武汉大学出版社2006年版,第62页。

  (46)对只考虑主观方面的主观主义的反驳,见Welzel,Das Deutsche Strafrecht,Berlin:Walter de Gruyter & Co.1969,S.2.

  (47)参见注④,第109页。

  (48)参见注(25),Urs Kindhaeuser书,第27节,边码44-45。

  (49)同注(14),第68页。

  (50)同注(14),第67页。

  (51)参见欧阳本祺:“论特别认知的刑法意义”,《法律科学》2016年第6期,第45页。

  (52)参见蔡桂生:《构成要件论》,中国人民大学出版社2015年版,第246-248页。

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