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共犯本质论:反思、证成与归属
作者:马荣春 来源:《甘肃政法学院学报》2019年第5期 发布时间:2019年11月20日 点击数:

 

刑法学的基本理论问题是刑法学的根基所在,而刑法学的繁荣发展不过是刑法学基本理论的生长而已。因此,刑法学术同样应切忌“喜新厌旧”,但同时也应谨防“崇洋媚外”。在刑法学的基本理论中,共犯本质是根基性问题之一,其牵扯着犯罪概念、因果共犯论、共犯从属性论、共犯处罚根据论等相关理论。而在法治价值上,共犯本质直接牵扯共犯认定的妥当性,从而事关共犯司法实践的权利保障。因此,共犯本质问题的讨论仍有着相当重要的意义,特别是在人工智能“有可能”成为犯罪主体的语境下,而共犯本质问题是形成于行为共同说与犯罪共同说的分歧与对峙之中。

一、行为共同说的自相矛盾

行为共同说的自相矛盾既有一般法理逻辑体现,也有刑法具体理论问题体现。

(一)行为共同说自相矛盾的一般法理逻辑体现

学者指出,从不法层面,共同犯罪的立法与理论所要解决的问题是,将不法事实归属于哪些参与人的行为,故共同犯罪是不法形态。[1]正如人是动物,共同犯罪当然是不法形态,但共同犯罪在本质上是什么形态呢?毕竟共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪。[2]如果将共同不法说成是共同犯罪的本质,则“共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪”,便可置换为“共同犯罪是二人以上共同实施的不法”。于是,犯罪便“等于”不法,但犯罪与不法存在质量区别,而忽略两者的质量区别导致行为共同说即事实共同说,即共同犯罪就是数人共同实施了行为[3]。由于犯罪是行为而行为未必是犯罪,故行为共同说对共犯本质问题的看法丢掉了事物的内在与本质,进而走向一种“泛化”,最终一般违法行为和无刑事责任能力者的行为都被裹挟到共同犯罪中去。可见,混淆犯罪与不法,从而将无刑事责任能力者与有刑事责任能力者在共同行为事件中的地位不加以规范性区分,这是行为共同说明显存在的逻辑问题。而前述逻辑问题,必然导致行为共同说的自相矛盾。正如行为共同说指出,如果正犯的行为侵害了法益,但共犯对该法益侵害缺乏责任,正犯与共犯虽然在不法层面属于共同犯罪,但共犯并不成立犯罪。[4]这里,“属于”但“并不成立”便是一种明显的自相矛盾,且此自相矛盾是形成于偷换“犯罪”这一概念:共同犯罪是犯罪的属概念,故如果犯罪不成立,怎么又能成立共同犯罪?显然,当学者说“并不成立犯罪”时,其是在“责任”即“有责性层面”使用犯罪概念,即犯罪是不法且有责的行为;而当其说“属于共同犯罪”,则又是在“不法层面”即“违法性层面”使用犯罪概念。可见,学者是在偷换概念即违背形式逻辑的“同一律”之中来论证行为共同说的。

学者指出,采取行为共同说并不违反我国刑法的规定,即行为共同说具有立法上的根据,即不存在立法上的障碍,亦即不与立法相矛盾[5]。行为共同说是否违反我国刑法的规定,或是否存在刑法立法上的障碍,或是否与刑法立法相矛盾,应看行为共同说是如何处理共同犯罪与犯罪的关系的。按照我国刑法规定,犯罪是有责任能力者的故意或过失的刑事违法行为。由于共同犯罪是犯罪的种概念,故共同犯罪必然具有犯罪的“基质”,即作为共犯“一员”的各行为人也必须具有刑事责任能力性和主观罪过性,从而在共同的责任能力性中形成共同的主观罪过性即“罪过共同性”。而行为共同说正是从共同犯罪中抽调了犯罪的“基质”,从而割裂了犯罪与共同犯罪之间的属种关系,亦即在行为共同说那里,共同犯罪中的“犯罪”与作为共同犯罪上位概念的“犯罪”已经不是同一概念,即其偷换了“犯罪”概念。因此,立足于我国刑法对犯罪的规定和犯罪与共同犯罪之间的属种关系,行为共同说明显存在刑法立法的规范障碍,而行为共同说言其不存在刑法立法障碍正是避开了我国刑法对犯罪的规定和犯罪与共同犯罪之间的属种关系,其所采用的路径是对现行的共同犯罪条文进行近似“文字游戏”的直接解读。由于我国刑法规定的主犯、从犯、胁从犯都是刑事责任主体,且其主观方面都具有共同故意,故当肯定犯罪共同说“接受”了我国刑法实定法的“障碍”,则行为共同说便是“逃避”这种障碍。于是,在“逃避”我国实定法障碍之中来强行解释我国共同犯罪的实定法,行为共同说的自相矛盾便在所难免。共同犯罪当然指向“共同行为”,但共同犯罪并非“共同行为”的无条件直接等同,故如果立于“行为共同说”来讨论共犯成立范围即共犯本质问题,则刑法立法不如干脆取消“共同犯罪”这一概念而直称“共同行为”。

在本文看来,只有立足于我国刑法对犯罪的规定和犯罪与共同犯罪之间的属种关系,共犯本质问题才能秉持一种“紧缩思维”,而此“紧缩思维”正是一种保障权利的思维,因为扩大共犯成立范围的思维,实质就是扩大惩罚范围的思维。回过头来看,行为共同说只解决了将共同的不法事实“归属”于哪些人的问题,而未真正或最终解决将共同的不法事实“归责”于哪些人的问题。这里,将共同的不法事实“归属”于哪些人与将共同的不法事实“归责”于哪些人,是两个不同的问题。显然,只有解决将共同的不法事实“归责”于哪些人的问题,才能真正或最终解决共犯认定即共犯成立问题,而解决这一问题的理论只能是关于共犯本质论的罪过共同说即犯罪共同说而非行为共同说。于是,共同犯罪不仅是“共同不法”或“不法共同”形态,更是“共同罪过”或“罪过共同”形态。

(二)行为共同说自相矛盾的具体理论问题体现

对向犯被传统刑法理论视为必要共犯的一种类型。而对向犯中又包括只处罚一方的情形即片面的对向犯。对于片面的对向犯,如贩卖淫秽物品牟利犯罪,能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚的问题,学者认为“立法者意思说”具有妥当性,即在具有对象性质的A、B两个行为中,立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时,表明立法者认为B行为不可罚,故若将B行为以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法意图。[6]在片面对象犯的场合,既然B行为不可罚即不成立犯罪,则无共同犯罪之谓,更无“必要共同犯罪”即“必要共犯”之说。既将片面的对向犯视为必要共犯的一种具体情形,又言立法者视其中一方不可罚即不成立犯罪,行为共同说显然陷入了自相矛盾。行为共同说的自相矛盾还体现在对聚众犯罪的说法上,如聚众犯罪是否属于共同犯罪要依具体案情而定。例如,刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,只处罚首要分子而不处罚其他参加人。因此,当首要分子只有一人时,就是一人以聚众方式犯罪而无共同犯罪可言。可见,聚众犯罪不一定是共同犯罪。[7]行为共同说既将聚众共同犯罪视为必要共犯的一种,又言其不一定是共同犯罪,其自相矛盾在这里更加明显,因为按照形式逻辑的矛盾律,在判断一个确定事物的性质时,“是”与“不是”不能同时存在。行为共同说之所以在对象犯和聚众犯罪问题上自相矛盾,根本原因还在于:当面对犯罪这一概念时,行为共同说是立于三阶层递进式犯罪论体系的最后一阶即“有责性”层面;当面对共同犯罪这一概念,行为共同说又不自觉地前移至该犯罪论体系的前一个(第二个)阶层即“违(不)法性”阶层。但恰恰是行为经历了第二个阶层的肯定判断时尚不成立犯罪,而是经历了第三个阶层的肯定判断才成立犯罪。

行为共同说的自相矛盾还存在于间接正犯问题上。学者指出,以自己的身体动静直接实现刑法分则规定的构成要件行为的是正犯,其他的参与者都是共犯,故刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚,是对处罚范围的扩大即刑罚扩张事由。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为,故为共犯,但这一结论又不妥当。于是,限制的正犯概念面临着间接正犯的难题,但行为共同说可以解决这一难题。[8]显然,在间接正犯的场合,利用和被利用所形成的是客观事实层面的“行为的共同”和价值判断层面的“不法的共同”,故将“行为的共同”和“不法的共同”视为共同本质的行为共同说必然走向“间接正犯就是共犯”的结论,而这一结论是自相矛盾的,正如学者所言“这一结论又不妥当”。应当承认,在间接正犯的场合,能够成立间接共同正犯,但这是形成于利用者之间;也能够形成帮助犯与间接正犯的共犯关系,如甲帮助乙利用丙实施某种犯罪;还能够形成教唆犯与间接正犯的共犯关系,如甲教唆乙利用丙实施某种犯罪。显然,利用者与被利用者之间是无法形成共犯关系的,除非取消间接正犯理论。可见,无论在表述上怎样“迂回”,在依然承认间接正犯理论的前提下推行行为共同说,自相矛盾自难避免。

另外,在犯罪事实支配理论上,行为共同说也有自相矛盾的嫌疑。如学者指出,行为人具有犯罪的故意时,才会支配犯罪事实,但对犯罪事实的支配并非以行为人具有犯罪的故意为前提。由于共同犯罪是不法形态,而故意是责任要素,故即使行为人主观上没有故意,但其客观行为依然可能支配了犯罪事实。[9]正如我们所知,按照犯罪事实支配理论,正犯是具体犯罪事实的核心角色和犯罪过程的关键人物,而在行为支配、意思支配和功能性支配这三种场合,支配者通常是正犯甚至主犯,支配者当然有犯罪故意。“具有犯罪的故意时,才会支配犯罪事实”肯定了主观故意是支配事实形成的前提,而“对犯罪事实的支配并非以行为人具有犯罪的故意为前提”又是在否定这一前提。又正如我们所知,在犯罪事实支配的三种场合即行为支配、意思支配和功能性支配这三种场合,支配者皆有通过支配他人而实施或实现犯罪的主观故意。可见,行为共同说在与犯罪事实支配理论相左之中陷入了自相矛盾,而这一矛盾是由行为共同说在“行为共同”层面或在“违法性共同”层面就急于设定共同犯罪所造成的。

综上可见,行为共同说的自相矛盾所流露出的是对共犯成立的“迫不及待”,即对共犯成立的条件或门槛的降低,故其所谓能够“合理地全面认定”共同犯罪且未扩大处罚范围,从而行为共同说比犯罪共同说更具有合理性一说,[10]难经推敲。对应着犯罪必定是违法而违法未必是犯罪,共同犯罪必定是共同违法而共同违法未必是共同犯罪,“共同犯罪就是共同犯罪”,这本是无可争议的命题。至于共同犯罪存在哪些具体形态,则是另外一个话题。“行为共同说”的“自相矛盾”的根由在于:随意改变“共同犯罪”的“犯罪”意涵而不当扩大“共同犯罪”的成立范围。因此,“行为共同说”所自我夸耀的所谓“方法论上的捷径”,实为一条“斜径”。然而,行为共同说却在“貌似”能够解决犯罪共同说“似乎”不能解决的相关问题的“忽悠”中逐渐风行。而在造成这种局面的过程中,行为共同说除了没有来由地直接将犯罪的共同落定在“行为共同”并予以展开,还同时夸大传统共同犯罪理论甚至其他如间接正犯理论的“乏力”或“无能”。于是,我们不得不对行为共同说的“创新”心生疑问。

二、行为共同说的理论反叛

行为共同说的理论反叛包括对因果共犯论、共犯从属性论和共犯处罚根据论的反叛。

(一)行为共同说对因果共犯论的反叛

在因果共犯论看来,成立共犯关系不仅要求各共犯人的行为之间形成物理的因果性,而且要求形成心理的因果性。在行为共同说内部,有的学者片面甚至极端地强调行为本身的共同而无需考虑各行为人之间是否发生主观联系,更罔论共同罪过;而有的学者提出,至少在“意思联络”方面,不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要就实施行为具有“意思联络”就可以成立共同犯罪。[11]可以这样认为,完全不要主观联系的共犯主张,等于完全抛弃成立共犯本应要求的心理因果性;只要求就实施行为具有“意思联络”的共犯主张,最终也将导致心理因果性的可有可无。若放弃心理因果性或视心理因果性可有可无,则将导致物理因果性“蜕变”为间接正犯、同时犯等场合“纯巧合性”或“纯偶然性”的事实联系,从而共犯关系将无限制地随意成立,最终共犯关系名存实亡。而在前述“蜕变”过程中,因果共犯论将被彻底抛弃或叛离。学者指出,起先犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立。而今,不少学者站在客观主义立场采取行为共同说。[12]学者所举的例子,如只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说,就应当支持行为共同说。之所以处罚共犯,是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果,共犯具有固有的违法性与责任。[13]这里,虽然隐蔽但可发现的是,“固有的违法性与责任”等于不要因果性:“固有的违法性”等于不要共犯之间的物理因果性,而“固有的责任”等于不要共犯之间的心理因果性。顺便要强调的是,将行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立视为犯罪共同说与行为共同说的实质分歧,是有问题的:完全可以不要主观联系或视主观联系可有可无,可以印证行为共同说是客观主义和行为主义;但犯罪共同说既要求行为人之间的物理因果性即有因果联系的共同行为(客观共同),也要求行为人之间的心理因果性即有因果联系的共同罪过(主观共同)。可见,将犯罪共同说归结为主观主义和行为人主义,显然是片面的。由于犯罪共同说对共犯成立的要求包含且“高于”行为共同说,故犯罪共同说应被视为行为主义与行为人主义的“融合”而非“对立”、客观主义与主观主义的“融合”而非“对立”。行为共同说只要求行为人之间的物理因果性而轻视或无视行为人之间的心理因果性,显然是对因果共犯论的反叛。当然,这里所说的行为共同说对因果共犯论的反叛是立于共犯关系成立的层面来展开论述的,而行为共同说对因果共犯论的反叛尚可留待下文立于共犯处罚根据层面展开论述。

(二)行为共同说对共犯从属性论的反叛

当行为共同说肯定或默认共犯的“固有的违法性与责任”,则等于在共犯属性问题上变相地坚持共犯独立性说,但对于共犯的属性,学者所明确坚持的又是共犯从属性说。[14]于是,行为共同说便构成了对其所坚持的共犯从属性论的反叛,且此反叛是体现在具体问题的立场或主张上。如学者在讨论间接正犯问题时指出,未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时,并非后者均为间接正犯。只有当后者支配了犯罪事实时,才能将其认定为间接正犯。例如,18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人财物的,不是间接正犯而是教唆犯。15周岁的乙因为缺乏有责性而不承担责任。[15]构成间接正犯需要形成犯罪支配事实,这一强调是没有问题的。但就学者所举的例子而言,当最终点明15周岁的乙因为缺乏有责性而不承担责任,只有甲作为教唆犯来承担责任,则学者在共犯属性问题上便“不自觉”地陷入了自相矛盾:肯定甲构成教唆犯意味着肯定乙构成正犯,而当正犯不承担责任,则按照共犯从属性包括教唆犯从属于正犯,[16]作为教唆犯的甲的责任从何而来?所谓“皮之不存毛将焉附”。当否定正犯的责任并同时肯定教唆犯的责任,是否又明白地走向了学者所反对的共犯独立性说?所谓“未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪”,显然是行为共同说的直接体现。可见,行为共同说在共犯属性问题上的自相矛盾“不经意”地形成于对间接正犯问题的论述之中。行为共同说在共犯从属性问题上的自相矛盾即其对共犯从属性论的反叛。实际上,在“未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪”所对应的实际问题中,如果学者看到的不是“共同犯罪”而是“共同违法”,或许其能够避免自相矛盾,即避免对共犯从属性论的反叛。对照之下,似乎只有立于“罪过共同”即“有责性共同”包括行为人都具有责任能力和行为时主观罪过内容至少“部分地”相同(“部分犯罪共同说”),则共犯从属性说才能更好地得到坚持,因为“违法层面的共同”,甚至“构成要件(该当性)层面的共同”只是一种机械的“现象共同”,而“罪过共同”即“有责性共同”恰好通过共犯之间物理因果性与心理因果性凝结成一种“价值共同”。

这里,行为共同说对共犯从属性论的反叛尚应予以继续交代。正如我们所知,狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯,相对于正犯即实行犯到底具有独立性,还是从属性,抑或独立性和从属性兼具?刑法理论对共犯的属性问题素有争议。学者指出,只要承认犯罪的本质是侵犯法益,刑法的目的是保护法益,就难以采取共犯独立说。[17]如果犯罪的本质并非侵犯法益,因为民事违法行为和行政违法行为也侵犯法益,而对于以动物为对象的猥亵罪又不存在所谓法益侵犯,则“难以采取共犯独立性”即采取共犯从属性就无法立论了。在本文看来,共犯从属性还是应立于因果共犯论予以立论。而行为共同说正是在认可因果共犯论的同时又撕裂了因果共犯论,即将因果共犯论中完整的因果性即由物理因果性和心理因果性“合成”的因果性缩小为“单纯”的物理因果性,才导致对因果共犯论的反叛,进而共犯从属性有着被自己动摇的不自觉的危险。可见,行为共同说对共犯从属性论的反叛隐含着行为共同说对因果共犯论的反叛,因为当行为共同说丢掉了因果共犯论中的心理因果性,即放弃共同行为人之间的“主观共同”,则其便不自觉地走向共犯独立性说。

(三)行为共同说对共犯处罚根据论的反叛

关于共犯的处罚根据学说,行为共同说将其概括为三种:一是责任共犯说,认为由于共犯者将正犯引诱至责任与刑罚中,或由于共犯使得正犯者堕落,故共犯也应受罚。根据责任共犯论,共犯的成立以正犯的行为具有构成要件该当性、违法性和有责性为前提(极端从属性说);二是不法共犯说(违法共犯论),认为由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的不法行为,或者以某种援助行为促进了不法的正犯行为(行为无价值),故其应受处罚。根据不法共犯论,共犯的成立要求正犯的行为具有构成要件符合性和违法性,即如果正犯行为是违法的,则共犯行为也是违法的,亦即承认违法的连带性;三是惹起说(因果共犯论),认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害(构成要件该当事实),即直接引起法益侵害的是正犯,介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯,故正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。[18]当学者在共犯的本质问题上坚持“不法的共同”即“不法共犯论”,而在共犯的处罚根据问题上,其又明显主张因果共犯论,[19]则其又有自相矛盾或莫衷一是之虞,因为在问题的逻辑上,共犯的本质那里蕴含着共犯的处罚根据,而共犯的处罚根据引申着共犯的本质。于是,学者在共犯本质问题上坚持不法共犯论是否背反其在共犯的处罚根据上坚持因果共犯论?如果不发生背反,则不法共犯论是否便等同于因果共犯论?而如果不法共犯论等同于因果共犯论,则学者还是否有必要在不法共犯论之外另提因果共犯论?但是,对于共犯的处罚根据问题,学说上向来有责任共犯论和因果共犯论两种不同主张。其中,责任共犯论以团体责任为基础,基于人的违法观和行为无价值论之立场,强调共犯使得正犯“陷于责任或刑罚”,[20]且以“共同意思主体说”为其有力的学说。责任共犯论过于强调人的主观善恶,其将共犯的处罚依附于正犯的行为无价值,忽视对法益侵害客观效果的考察,容易出入人罪。易言之,责任共犯论过于看重共犯各参与人之间的主观意思联络而忽视对各参与人对共同犯罪的作用的考察,正如共犯者将自己的意思与有责的正犯者的意思“相结合”,[21]从而不当地扩大了共犯的处罚范围;相反,因果共犯论以个人责任为基础,基于物的违法观和结果无价值之立场,从正犯惹起对法益的侵害或者威胁中寻求处罚的根据,而之所以处罚共犯,皆因正犯的行为引起了法益侵害的后果。[22]正如刑法的根本任务在于保护法益,共犯的处罚根据应从正犯惹起的法益侵害中寻求,故因果共犯论将正犯产生结果乃至犯罪的完成之间的因果性作为共犯处罚的出发点,是恰当的。[23]因果共犯论立足于近代刑法的个人责任原理,以共犯与正犯的法益侵害行为及其结果之间的因果关系这一客观要素为基点,更有利于限制共犯的成立范围,有利于发挥刑法的人权保障机能,故其成为共犯处罚根据的刑法理论通说。[24]在共犯处罚根据,同时也是共犯本质和共犯成立范围问题上,责任共犯论显然早已不可取,但其所强调的各参与人之间的“共同意思”或“主观意思联络”仍有其实际意义而应被共同犯罪理论所接受。在此,我们不妨说,责任共犯论那里的“共同意思”或“主观意思联络”,正是因果共犯论那里的心理因果性。在本文看来,不法共犯论即违法共犯论也不可取,因为不法共犯论在共犯成立的认定步骤中没有等到犯罪本身认定的“尘埃落定”,就在各参与人的主观联系可同可异甚至可有可无之中来认定共犯,故不法共犯论所抓住的仅仅是因果共犯论那里的物理因果性。而正是仅仅抓住物理因果性失之片面,致其所主张的共犯成立范围有着无限扩张的趋势和危险,因为在“世界是普遍联系”之中,人们的生活行为在客观上也容易或越发是“普遍联系”的。如果说责任共犯论不当地扩大了共犯的成立范围,则不法共犯论至少并未将共犯的成立范围缩小多少,因为两相对照,前者是在偏重主观(“共同意思”或“主观意思联络”)之中忽视客观,而后者是在偏重客观(共同的构成要件事实即行为事实与不法事实)之中忽视主观。如果再说得严重一点,由于“过失”和“间接故意”在人们的生活行为中时常存在,故不法共犯论使得共犯的成立机会似乎大于责任共犯论。由此,责任共犯论与不法共犯论的各自局限便对比出因果共犯论的相对可取,因为因果共犯论是对责任共犯论与不法共犯论的“扬弃”与“综合”。

行为共同说对因果共犯论和共犯处罚根据论的反叛,还可联系“共犯脱离问题”来加以说明。“共犯脱离”即共犯关系的脱离,是指同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理因果性与心理因果性;[25]另有学者是从“因果关系的遮断”来证成共犯关系的脱离,且其“因果关系的遮断”是指物理和心理两个方面的“因果关系的遮断”。[26]从物理因果性与心理因果性的“同时消除”或“同时遮断”所导致的“共犯脱离”中,我们能够反面地和更加深入地认识和把握:物理因果性与心理因果性的“同时连结”,为共犯关系形成所不可或缺的条件。于是,当因果共犯论所强调的因果性既包含物理因果性,也包含心理因果性,即此因果性是物理因果性与心理因果性的“结合体”,则用因果共犯论来说明共犯处罚根据,同时也是共犯成立范围和共犯本质的共犯理论,便是犯罪共同说的共犯理论而非行为共同说的共犯理论。“共犯脱离”能够反证:行为共同说因反叛因果共犯论及其所包含的心理因果性而反叛共犯从属性论和共犯处罚根据论。

行为共同说对共犯处罚根据论的反叛“沉淀”着对因果共犯论和共犯从属性论的反叛。实际上,行为共同说的理论反叛也是自相矛盾的一种体现。

三、罪过共同说的证成

罪过共同说的证成,可从共犯关系成立落定在何处和刑法责任原则的落实予以展开。

(一)罪过共同说的共犯认定“节点”支撑

当物理因果性与心理因果性结合为因果共犯论,则由因果共犯论来说明共犯处罚根据,同时说明共犯成立范围的共同犯罪理论,便依然是将“罪过(责)共同性”或“有责性共同”视为共犯的本质,而犯罪共同说所要求的“行为共同”和“罪过(责)性共同”即“有责性共同”,便分别在物理的因果性和心理的因果性那里找到了“素材”。正如学者指出,帮助行为与正犯结果之间是否具有因果性(尤其是心理的因果性)与帮助者有无故意是两个不同的问题,即心理因果性不以共同故意为前提。如乙只是单纯描述仓库门窗破损、无人看守、容易被盗的事实,却强化了甲的盗窃犯意,从而实施了盗窃行为,则乙的行为与甲的行为结果之间具有心理的因果性,但乙没有帮助故意。这再一次说明,在不法层面理解和认定共同犯罪,是完全妥当和可行的。[27]显然,在前例中,学者认为,乙因其行为与甲的行为结果具有心理的因果性而成立共犯即帮助犯,但乙又因没有帮助故意而最终不成立犯罪。实际上,乙在没有帮助故意之中的“单纯描述”行为与甲的行窃行为是根本不存在所谓“共同的不法”的。如果乙有帮助的故意,而甲在不知情之中利用了乙的帮助,则乙构成片面帮助犯。可见,在前例中,学者是通过“虚构”所谓“共同的不法”或“不法的共同”而为行为共同说在此发声。在前例中,乙最终不成立犯罪,意味着乙回过头不成立共犯即帮助犯,这恰好说明共同故意对共犯成立的不可或缺性。在前例中,乙没有帮助故意系因乙未与甲进行“意思联络”,或乙也未在甲不知情之中有意给于甲帮助即“片面帮助”,从而共同故意也就没有形成。可见,心理因果性在“双面故意”即“犯意沟通”或“片面的故意”中才能够上升为共同故意。由于“责任(有责性)”是“不法”的延伸,因为“不法(性)”与“责任(有责性)”分别对应着三阶层递进式犯罪论体系的第二阶和第三阶,故“罪过(责)共同性”或“有责性共同”便已经蕴含了“不法的共同”即“不法共同性”。于是,“罪过(责)共同性”与“不法共同性”,到底哪一个适合作为共犯的本质,要看哪一个对犯罪问题的说明具有“最终性”或“终局性”,而答案显然是前者。易言之,共犯本质问题应由犯罪共同说予以解答。申言之,如果没有形成“罪过(责)共同性”,则无共同犯罪可言。至于甲乙二人分别以伤害和杀害的故意共同加害丙,或者分别以强奸和强制猥亵的故意共同加害丙等事例,按照刑法理论的共识(“部分犯罪共同说”),可在“重合部分”如“伤害”或“强制猥亵”的部分成立共犯关系,而这仍然说明行为人在“重合部分”存在着“罪过(责)共同性”,亦即仍然是犯罪共同说的运用和印证。犯罪共同说意味着:即使存在“不法共同性”,甚至是完全的“不法共同性”,如“非法剥夺他人生命”体现了故意杀人罪和过失致人死亡罪的完全的“不法共同性”,也不成立共同犯罪。可见,行为共同说与犯罪共同说并非并列中的分歧或对立,而是延伸和被延伸中的分歧或对立,即对共犯的成立是向前看还是向后看的问题。显然,对共犯的成立,行为共同说是“向前看”和“提前看”,从而是“急着看”,而罪过共同说即犯罪共同说则是“向后看”和“拖后看”,从而是“等等看”。

行为共同说与犯罪共同说的争论,是一场关于共犯本质,从而事关共犯成立范围的争论。毋庸置疑的是,不同学说之优劣或是否可取的最终评判标准应为是否合理地限制共犯成立范围,以更好地保障权利。显然,在犯罪论体系的链条上,共犯成立的时点或“节点”越靠后,则共犯成立的范围便越受限制,从而权利便越能得到保障。相反,共犯成立的时点或“节点”越靠前,则共犯成立的范围便越发扩张,从而权利便越难得到保障,同时惹出“属于共同犯罪”但又“不成立犯罪”的麻烦。既然“有责性”是三元递进式犯罪论体系认定犯罪最后的,也是“最保险”的一环,则共同犯罪的认定为何不落定在这一环呢?易言之,既然采信共犯从属性,为何不选择共犯对正犯的“极端从属性”呢?这里,所谓“极端”,应被视为对共犯成立范围的最为严格的限定,从而对应着对权利最大限度的保障。正如我们所知,在共犯从属性问题上,共形成四种学说。其中,“最极端从属性说”即“夸张从属性说”认为,正犯的行为除了具备构成要件该当性、违法性与有责性之外,还要具备一定的可罚条件时,共犯才得以成立,而这一主张明显不当。[28]由于具备构成要件该当性、违法性与有责性时,行为便得以成立犯罪,从而共同犯罪即共犯关系便有了生成空间,故“最极端从属性说”即“夸张从属性说”实际上使得共同犯罪即共犯关系无从成立。可见,“最极端从属性说”即“夸张从属性说”不是对共犯从属性的肯定学说,而是对之否定的学说。学者所谓“明显不当”,正在于此。正如“真理向前再迈一步便是谬误”,“最极端从属性说”即“夸张从属性说”的“明显不当”回过头来说明的正是“极端从属性说”的妥当之处和可取之处,而“极端从属性说”可让我们取出的应是共犯本质的“罪过(责)共同性”命题。显然,共犯本质的“罪过(责)共同性”命题,是将犯罪成立的最后一环或最后一个阶层作为共犯认定即共犯成立的“节点”。

(二)罪过共同说的刑法责任原则支撑

审视行为共同说和犯罪共同说,始终不能偏离刑法责任主义原则。刑法对责任主义原则的体现是多方面的,包括刑事责任能力的规定、故意与过失犯罪的规定等。在共犯的处罚问题上,刑法同样体现着责任主义原则。如刑法第26条第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”对此规定,学者指出,除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外,犯罪集团中的首要分子还要对集团所犯的全部罪行承担责任,即还要对其他成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担责任,因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥的。但集团成员超出集团犯罪计划而独自实施的犯罪行为,不属于集团所犯的罪行,首要分子对此不承担责任。[29]其中,“集团犯罪计划”是犯罪集团首要分子处罚规定对责任主义原则的直观体现。但在犯罪集团首要分子处罚规定体现刑法责任主义原则之背后,所潜行的也是因果共犯论思维。其中,“组织”、“策划”、“指挥”对应着物理的因果性,而“集团犯罪计划”则对应着心理的因果性。显然,如果没有心理的因果性,则共犯关系,特别是主犯,难以形成,从而共同犯罪也不复存在。刑法第29条第1款规定,“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”刑法之所以这样规定,可以作出如下理解:教唆不满十八周岁的人犯罪,其心理因果性较教唆已满十八周岁的人犯罪者更强。实际上,对应着构成要件该当性→违法性→有责性,共犯关系是形成于共同的构成要件该当性(构成要件该当性共同)→共同的违法性(违法性共同)→共同的有责性(有责性共同)。于是,物理因果性对应着共同的构成要件该当性(构成要件该当性共同)和共同的违法性(违法性共同),而心理因果性则对应着共同的有责性(有责性共同)。

在具体个罪问题上,行为共同说会时常会走向自己的反面,即走向犯罪共同说及其所包含的“罪(过)责共同性”即“有责性共同”。如非国家机关工作人员与国家机关工作人员“共同故意”实施诬告陷害行为时,构成该罪的共犯;对国家机关工作人员应从重处罚,而对非国家机关工作人员不能适用该规定从重处罚。[30]其中,“共同故意”就是对“罪(过)责共同性”即“有责性共同”的一种“不自觉”的肯定。而之所以对国家机关工作人员和非国家机关工作人员分别予以“从重处罚”和“平常处罚”,乃因其“有责性”或“罪责性”深浅有别;又如2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”另有2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。”学者指出,前述两个解释值得商榷,不仅因为主从犯有时难以区分,而且当主从犯难以区分时也应按照“存疑时有利于被告”来解决问题。事实上,在公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财产非法占为己有时,甲与乙都同时触犯了贪污罪和职务侵占罪,但应按贪污罪的共犯论处,因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的都成立贪污罪的共犯,则不具有国家工作人员身份的公司、企业人员,更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。[31]按照“举轻以明重”,学者针对两个解释的看法客观可取。但我们也可从学者的见解中看出一点:所谓“应按贪污罪的共犯论处”暗含着矛盾的主要方面这一矛盾论哲学思维。具言之,贪污行为的不法性及其有责性构成了伙同贪污现象中矛盾的主要方面,从而形成了问题的最终性质或主要性质。而潜藏在最深处的,则是伙同贪污的主观共同即“有责性共同”,而此主观共同是由具有国家工作人员身份者的贪污行为居于矛盾的主要方面所“凝结”而成的。按照行为共同说,在形成共犯关系之后,各行为人的行为可定不同的罪名,而“应按贪污罪的共犯论处”又显然是对认定不同罪名的否定。于是,在伙同贪污的事例中,行为共同说似乎是在“不自觉”地承认犯罪共同说及其所内含的“罪(过)责共同性”即“有责性共同”。可见,只要坚守刑法责任主义原则,共同犯罪的刑法理论就必须抓住“罪(过)责共同性”即“有责性共同”,而心理因果性只不过是共同犯罪主观要件即“罪(过)责共同性”或“有责性共同”的切实说明而已。

四、行为共同说的应然归属

学者提出共同犯罪的认定方法是:以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心。具言之,首先在不法层面认定正犯;之后,将结果或者危险客观归属于正犯;其次,判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性,若有因果性,即可肯定为不法层面的共犯;再次,分别判断各参与人的责任,进而确定每个参与人的罪名;最后,按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则分别量刑。前述任何一个步骤都没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”这样的问题,故即使不使用“共同犯罪”的概念,也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。[32]在某种意义上,从“以不法为重心”到“以正犯为中心”再到“以因果性为核心”的“三心”思路,可以视为认定共同犯罪的务实之路。虽然“三心”思路中的任何一个步骤都没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”这样的问题,但这样的问题是无声地伴随着由三个步骤所对应的认知过程,并最终凝结在“因果性”这一“核心”之中。其中,“心理因果性”正是共同犯罪本质即共同罪过性得以最终形成的“胚胎”。可见,对照“构成要件该当性”→“违法性”→“有责性”的三元递进犯罪论体系,共犯本质即“罪(过)责共同性”或“有责性共同”。由此,在共同犯罪的认定步骤中,应当作为“重心”的应是“有责性”而非“不(违)法性”。

学者自称行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪,且未扩大处罚范围,故行为共同说比部分犯罪共同说更具有合理性。[33]如果对照构成要件该当性→违法性→有责性这一递进式犯罪论体系,则行为共同说是在“违法性”环节即通过“违法性共同”即“不法的共同”,甚至是在“构成要件该当性”环节即通过“构成要件共同”即“行为(事实)的共同”就“迫不及待”地认定共犯关系的成立。正如我们所知,在行为共同说中,有学者推行二阶层犯罪论体系,并指出:完全意义上的犯罪包含符合构成要件的不法与责任两个层面,故对共同犯罪应当采取行为共同说。[34]既然学者将共同犯罪即犯罪共同视为不法层面的问题即“不法的共同”,则立于“完全意义上的犯罪”,对共同犯罪应当采取“责任共同说”即“有责性共同说”,亦即应将共同犯罪即犯罪共同视为“责任”或“有责性”层面的问题,从而走向“罪过共同说”,即回转到犯罪共同说。

行为共同说的自相矛盾意味着行为共同说有时会“不经意间”走向自己的反面,即“不经意间”走向犯罪共同说及共犯本质的“罪过(责)共同”命题。如学者在讨论共同正犯时指出,即使只是分担了一部分实行行为的正犯,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。其中,“全部责任”既不是指主观责任,也不是指作为法律后果的刑事责任,而是指对结果的客观归属。由于我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则,并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。而在坚持部分实行全部责任原则的前提下,对各共犯人应区别对待,故各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的不法事实承担责任[35]。显然,学者所说的“在自己有责的范围内”即“共同故意的范围内”,且“共同故意的范围内”与“共同造成的不法事实”恰好形成口径一致的对应。实际上,也只有通过“共同故意”即“主观共同”来限定或对应“不法事实的共同”,才能更加准确地解决共犯结果的客观归属。于是,学者是在“不经意间”肯定了犯罪共同说。

行为共同说将共犯本质,乃至共犯成立范围落定在“违法性”层面即“违法性共同”,甚至在“构成要件层面”即“行为共同”,仿佛是在解决共同犯罪问题上“另立门派”,其所造成的“四分五裂”的局面,亦即共犯认定扩大化局面,是可想而知的。而只要将共犯成立与权利保障的刑法价值以及服务于这一价值的责任主义原则紧密相联系,则行为共同说该知道何去何从。本来,犯罪即行为,而犯罪共同便包含着行为共同,但缘何行为共同说带着“行为共同”走出“犯罪共同”的“大本营”而“哗变”了呢?行为共同说向犯罪共同说的应然回转,即回归共同犯罪理论的“大本营”,并非强求行为共同说要消失在共同犯罪理论中,因为并非任何一种人文社会科学的理论都可以“一棍子打死”。由于犯罪首先是行为,而共同犯罪首先是共同行为,故行为共同说应在不与罪过(责)共同说即犯罪共同说的相互对立之中,且在不破坏实行行为的定型性的前提下,发挥共犯成立的“行为基础”即划定“共同行为”的作用,而非对共同犯罪认定即共犯成立一下子作出“跨越式认定”。这样,在共同犯罪理论中,行为共同说和罪过(责)共同说即犯罪共同说在共同犯罪认定即共犯成立上至少可以“相辅相成”。共犯论被称为犯罪论的“黑暗之章”。当共犯本质问题得以澄清,则犯罪论将不再“黑暗”。

学者指出,犯罪的本质是“意志之罪”。[36]由此,共同犯罪的本质便是“共同意志之罪”,而“共同意志”即共同罪过(罪责),故在共犯本质问题上,还是应当坚持犯罪共同说。但“行为共同说”对共同犯罪的说明总给人“一盘散沙”的感觉,因为共同犯罪必为共同行为,而共同行为未必是共同犯罪。易言之,“行为共同说”已经通过“稀释”共同犯罪的“犯罪”的原有内涵,即将其“降格”为“不法”,从而在“悄然”违背形式逻辑的“同一律”之中来讨论共同犯罪的成立范围即共犯本质问题。行为共同说将“行为共同”视为共犯本质,则其无法面对本质是一个事物“独有的内在规定性”这一哲学命题,[37]因为民法上的共同侵权也是“行为共同”。可见,行为共同说把真正意义的共同犯罪变成了“数人数罪”的“乌合之罪”,从而行为共同说不再是共同犯罪的建构理论而是共同犯罪的瓦解理论。行为共同说已经不当扩大了共犯的成立范围,甚至使之“漫无边际”。而在人工智能被“拟制”为犯罪主体后,行为共同说最终将为我们“建构”怎样的一种共同犯罪理论?因此,行为共同说应立于共同犯罪理论的建构使命而作出“自省”,且将罪过共同说即犯罪共同说作为理论归属。
 

【注释】 
[1]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第381页
[2]同前引[1],第381页。
[3]同前引[1],第393页。
[4]同前引[1],第408页。
[5]同前引[1],第394页。
[6]同前引[1],第386-387页。
[7]同前引[1],第388页。
[8]同前引[1],第390页。
[9]同前引[1],第392页。
[10]同前引[1],第394页。
[11]同前引[1],第393页。
[12]同前引[1],第394页。
[13][日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第317-318页。
[14]同前引[1],第408-414页。
[15]同前引[1],第405页。
[16]同前引[1],第408-414页。
[17]同前引[1],第411页。
[18]同前引[1],第407页。
[19]同前引[1],第407-430页。
[20][日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译.台北元照出版有限公司2008年版,第364页。
[21][日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军译,中国人民大学出版社2010年版,第398页。
[22][日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第364页。
[23][日]西田典之:《共犯理论展开》,成文堂2010年版,第243页。
[24]刘艳红:《实质犯罪论》,中国人民大学出版社2014年版,第349-350页。
[25]同前引[1],第448页。
[26]同前引[24],第344-370页。
[27]同前引[1],第424页。
[28]同前引[1],第414页。
[29]同前引[1],第451页。
[30]同前引[1],第443页。
[31]同前引[1],第442页。
[32]同前引[1],第483-486页。
[33]同前引[1],第394页。
[34]同前引[1],第393页。
[35]同前引[1],第395页。
[36]龚群:《意志之罪:恶的根源》,载《南昌大学学报》2016年第3期。
[37]马荣春:《对决、批判与“新生”:共犯成立范围理论的一次清理》,载《河南财经政法大学学报》2016年第3期。

 

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