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论相当因果关系说的三种形态
作者:邹兵建 来源:《清华法学》2019年第4期 发布时间:2019年11月27日 点击数:
  一、问题的提出 
  在结果犯的场合,欲追究行为人故意犯既遂或过失犯成立的刑事责任,不仅要求其实施了构成要件行为,而且还要求该行为与特定的法益损害结果之间具有刑法上的因果关系。刑法因果关系问题历来都是刑法教义学中的疑难问题。为了解决这个问题,国内外刑法学界提出了多种理论学说。本世纪初以来,中国刑法学踏上了以德日刑法学为师的知识转型之路。在刑法因果关系问题上,这场知识转型具体体现为我国学界放弃了源自苏俄刑法学的必然因果关系说与偶然因果关系说,转而采用了源自德日刑法学的区分归因与归责的判断模式。[1]在归因阶段,条件说占据着通说地位[2];而在归责阶段,我国学界目前还存在着相当因果关系说与客观归责理论之争。
  相当因果关系说主张,只有那些与结果的发生具有相当性的行为,才能在刑法上被视为引起结果发生的原因。借助于相当性的判断,相当因果关系说将偶然的、罕见的因果流程排除于原因之外。相当因果关系说在不同的国家占据着不同的理论地位。在德国,相当因果关系说在学界不乏支持者,但远没有达到通说地位,而它对司法实务界的影响则更加微弱。[3]在日本,相当因果关系说不仅是理论上的通说,而且对司法实务的影响也很大。[4]20世纪末本世纪初,相当因果关系说传入我国,受到了我国学者的高度肯定[5],并对我国的司法实践产生了一定的影响。[6]然而,近十年来,随着客观归责理论研究的不断深入,很多原本支持相当因果关系说的我国学者转而支持客观归责理论。[7]相应地,相当因果关系说在我国的理论地位有所回落。
  尤其值得注意的是,几年前,围绕着相当因果关系说与客观归责理论孰优孰劣的问题,我国学者刘艳红教授、周光权教授和张明楷教授三人展开了一次较为深入的正面交锋。[8]这场交锋深化了我国学界对客观归责理论的理解,推动了我国刑法因果关系的理论研究,值得充分肯定。不过需要看到,这场交锋是以对客观归责理论的批判或辩护的形式展开的,其议题主要聚焦于客观归责理论。正是因此,上述争论虽然深化了学界对客观归责理论的研究,但是未能加深学界对相当因果关系说的理解。然而,只有同时对相当因果关系说和客观归责理论都作了深入的理解,才能对这两个学说的优劣得失做出全面公允的评价。就此而言,上述交锋忽略了对相当因果关系说的理解和评述,是有所偏颇的。
  诚然,与客观归责理论相比,相当因果关系说的判断规则会稍微简单一些。但这并不当然意味着,我国学者对相当因果关系说的理解就已经完全到位了。我国学界以往倾向于以一种静态的眼光看待相当因果关系说,将其视为一个一成不变的理论学说,并且将研究的重点主要放在判断基础问题上的主观说、客观说与折衷说之争上。但实际上,相当因果关系说是一个不断发展的理论学说,包含了多种可能的理解路径。下文将述,运用马克斯·韦伯提出的“理想类型”方法,根据考察对象和判断标准的不同,可以将相当因果关系说分为概率论的相当因果关系说、经验论的相当因果关系说和规范论的相当因果关系说。这三种不同的相当因果关系说既分享一些共同的理论立场,又有各自不同的观点主张,因而也会面临各自不同的问题。只有对它们都作了全面而准确地理解,才能真正把握相当因果关系说的实质要义,从而对其做出客观公允的评价。而且,理论上普遍认为,客观归责理论是在相当因果关系说的基础之上发展出来的,二者在方法和立场上存在继受关系。[9]只有准确把握了相当因果关系说的发展脉络,并以此作为参照背景,才能深刻理解客观归责理论的学术使命、理论贡献与未尽课题。有鉴于此,本文拟在学界既有研究的基础上,按照理论学说的发展脉络,对相当因果关系说做一个系统研究。
  二、概率论的相当因果关系说
  相当因果关系说由德国逻辑学家和医学家冯·克里斯(Johannes v. Kries)创立于1889年,其理论初衷是限制结果加重犯的处罚范围。彼时德国刑法规定,只要行为人的行为与加重结果有因果关系,无论该行为人是否预见了该加重结果,都可以对该行为人判处较之于基本犯更重的刑罚。[10]在这种情况下,如果适用条件说就意味着,行为人只要在客观上引起了加重结果,就需要对该加重结果负责,从而使结果加重犯的处罚范围过于宽泛。为了解决这个问题,冯·克里斯创立了相当因果关系说。他提出,欲使行为人对加重结果负责,不仅要求其行为与该加重结果之间具有条件关系,而且还应要求行为和加重结果之间的因果关系具有相当性。相当因果关系说被创立出来后,很快便冲出了结果加重犯的范围,成了一个一般性的因果关系理论。
  (一)概率论的相当因果关系说的基本内容
  对于相当因果关系说而言,最为关键的问题无疑是,如何理解其中的“相当性”?对此,冯·克里斯以掷骰子为例进行了说明:每一面被掷出的几率通常都是六分之一,这个客观上的概率与人的期待无关,而相当性就是这样一个与主观认识完全无关的概率概念。[11]也就是说,相当性就是指因果流程发生的概率达到一定的水平。至于多大的概率才属于“相当性”,冯·克里斯并没有提供一个明确的标准,而只是认为要有“较大可能性”。[12]鉴于这种相当因果关系说以因果流程发生的概率作为判断相当性的标准,本文称之为“概率论的相当因果关系说”。也就是说,相当因果关系说最早是以概率论的相当因果关系说的面貌登上理论舞台的。
  除了判断标准外,概率论的相当因果关系说的考察对象也值得特别注意。冯·克里斯举过一个例子:一个马车夫因为不小心打瞌睡走错路而碰上闪电,马车所载的乘客因而被雷击毙。冯·克里斯认为,在本案中,如果马车夫没有因为打瞌睡而走错路,乘客便不会被雷击毙。因此,马车夫的瞌睡驾车行为确实处于导致乘客死亡的因果流程之中,换言之,该行为造成了乘客的死亡。但是,一般而言,因瞌睡驾车而走错路进而导致乘客被雷击毙这个因果流程发生的概率很低,不具有相当性。因此,马车夫的瞌睡驾车行为与乘客的死亡结果之间没有相当因果关系。[13]由这段分析可以看出,概率论的相当因果关系说以整个因果流程作为考察对象。表面上看,这种考察对象的设定似乎没有什么特别之处。但是,将它与条件说及原因说的考察对象进行比较,就能看出其独特性。如所周知,条件说主张以必要条件作为刑法上的原因,而原因说则主张按照某种标准从多个必要条件中挑选出一个最为符合要求的必要条件作为刑法上的原因。为此,条件说需要考察,行为人的行为在某个特定的因果流程中是否发挥了作用;而原因说需要考察,行为人的行为在某个特定的因果流程中发挥了多大的作用。由此可见,无论是条件说还是原因说,都是以位于因果流程之中的一个条件(行为人的行为)作为考察对象。与之不同的是,概率论的相当因果关系说以行为人的行为所处的整个因果流程作为考察对象。
  总之,概率论的相当因果关系说有两大基本主张:其一,以概率的大小作为相当性的判断标准;其二,以整个因果流程而非因果流程中的某个条件作为考察对象。相应地,本文对概率论的相当因果关系说的评析也需围绕这两大基本主张展开。
  (二)对概率论的相当因果关系说的评析
  首先来看概率论的相当因果关系说的判断标准。概率是自然科学领域中的一个概念,具有客观性和准确性。从概率的角度去理解相当性,有助于维持刑法因果关系的客观性和准确性。这一点值得充分肯定。这也从一个侧面反映了当时的刑法理论受到了科学主义思想的深远影响。但是,以概率的大小作为相当性的判断标准,在理论上不无疑问。
  一方面,以概率的大小作为刑法因果关系的成立标准,没有可操作性。如所周知,只有在相同条件下进行反复多次的实验,才能统计出一个概率的大小。而这种实验条件对于人类社会而言过于理想化,根本无法实现。[14]退一步而言,即便能够统计出某种因果流程的概率,接下来的问题是,这个概率需要达到多高的程度,才能符合相当性的要求?对此,概率论的相当因果关系说无法给出明确答案。正如冯·克里斯自己承认的那样,“虽然实务上要获得个案间大致一致的结论并非不可能,但一个固定的规则是不可求的”。[15]如此一来,概率论的相当因果关系说原本志在追求的因果关系的准确性这一目标便完全落空。
  另一方面,更为重要的是,以概率的大小作为刑法因果关系的成立标准,在结论的妥当性上存在疑问。一则,某个因果流程发生的概率很高,未必可以将结果归责于行为人的行为。弗莱彻教授曾举过如下例子:杰克过失撞伤了黑社会头目盖勃,当盖勃在医院病房等待康复时,他的仇敌麦克将他杀死了。[16]在本案中,由于盖勃平日里树敌很多,他在医院被谋杀的概率很高。按照概率论的相当因果关系说,便不得不认为,杰克的行为与盖勃的死亡结果之间具有相当因果关系,杰克需要为盖勃的死亡结果负责。而这个结论显然是荒谬的。二则,某个因果流程发生的概率很低,未必不能将结果归责于行为人的行为。在行为人故意追求某个犯罪结果并取得成功的场合,即便在当时特定的条件下该因果流程发生的概率很低,也不妨碍将该结果归责于行为人的行为。[17]例如,甲在森林打猎时,突然发现前方一百米处站立着多年不见的杀父仇人乙,便欲举枪毙之,乙发现甲后连忙转身逃跑,甲紧追不舍,并仓促地朝乙开了一枪,乙应声倒地,中枪身亡。事后查明,由于当时山路崎岖、光线昏暗、风力强劲,并且甲和乙都处于跑动状态,加之甲的猎枪中仅剩一颗子弹,在当时特定的情况下,甲成功击毙乙的概率仅为万分之一。在本案中,甲的行为导致乙死亡的概率仅为万分之一,显然不符合概率论的相当因果关系说中的相当性要求,但这并不妨碍司法者追究甲故意杀人既遂的刑事责任。综上,以概率的大小作为相当性的判断标准,无论是在理论的可操作性上还是在理论的正当性上,都存在难以克服的问题。
  接着来看概率论的相当因果关系说的考察对象。可以肯定的是,以整个因果流程作为考察对象,为相当因果关系说开辟了广阔的理论发展空间。考察整个因果流程是否具有相当性,其逻辑前提是,所欲归责的行为人的行为处于这个因果流程之中并且发挥了实际作用。[18]换言之,概率论的相当因果关系说的适用,以行为人的行为与结果之间的关系符合条件说为前提。这内在地决定了,相当因果关系说并不反对条件说,而是对后者的进一步补充。此外,在以条件说划定因果关系的最大边界之后,通过设定与原因说不同的考察对象,概率论的相当因果关系说没有继续以力学—物理学的视角进行纠缠,从而避免了犯与原因说相同的错误。
  不过,将整个因果流程作为考察对象,必然会对位于同一个因果流程之中的各个条件作相同评价,从而无法对它们进行有效甄别。例如,甲把乙打成重伤后扬长而去,乙的朋友丙将乙送往医院,医生丁对乙进行手术抢救,但最终手术失败,乙死在手术台上(以下简称“急救案”)。在本案中,对于乙死在手术台这个结果而言,甲、丙、丁三人的行为都处于因果流程之中,并且该因果流程具有相当性。根据概率论的相当因果关系说,便不得不认为,对于乙的死亡结果,甲、丙、丁三人的行为都属于刑法上的原因。而这个结论显然是荒谬的。又如,甲把乙打成重伤后扬长而去,路过的群众丙打电话叫来救护车。在载着乙去往医院的途中,救护车被一辆由肇事司机丁违章驾驶的汽车撞翻,乙当场死亡(以下简称“救护车案”)。在本案中,甲、丙、丁三人的行为处于同一个因果流程之中。根据概率论的相当因果关系说,如果认为该因果流程发生的概率较大,就会认为甲、丙、丁三人的行为都属于刑法上的原因;反之,如果认为该因果流程发生的概率较小,就会认为甲、丙、丁三人的行为都不是刑法上的原因。而这两种结论显然都不能成立。
  综上所析,概率论的相当因果关系说以概率的大小作为相当性的判断标准,旨在维护因果关系的客观性和准确性,但是这种判断标准无论是在理论的可操作性上还是在结论的妥当性上,都存在难以克服的问题;以整个因果流程作为考察对象,为相当因果关系说开拓了广阔的理论发展空间,但是不可避免地会对处于同一因果流程之中的各个条件作相同的评价,所以无法完全解决条件说所带来的责任范围过于宽泛的问题。
  三、经验论的相当因果关系说
  在概率论的相当因果关系说无法成立之后,学界发展出来了一种新的相当因果关系说。该说主张以经验上的通常性作为相当性的判断标准,因而本文将其称为“经验论的相当因果关系说”。经验论的相当因果关系说是学界对相当因果关系说的通说见解。[19]与概率论的相当因果关系说相比,经验论的相当因果关系说无论是在判断标准上还是在考察对象上都有明显的变化。
  (一)经验论的相当因果关系说的基本内容
  在判断标准上,如上所述,经验论的相当因果关系说以经验上的通常性作为相当性的判断标准。所谓经验上的通常性,就是指人们根据日常生活经验判断,认为行为与结果之间的因果关系是通常的、常见的,而非异常的、罕见的。与纯客观的概率标准不同,日常生活经验属于社会认识的范畴,具有一定的主观性。不过,在一段时期内,日常生活经验的内容具有相对的稳定性。因此,以日常生活经验为依据判断因果关系的相当性,可以在一定程度上维持因果关系的客观性。值得注意的是,判断因果关系是否具有通常性,其结论与判断者所掌握的信息密切相关。那么,在判断因果关系的相当性时,应当将哪些信息纳入到考虑因素之中呢?这就是相当因果关系说的判断基础问题。对此,理论上主要存在三种观点的聚讼。客观说认为,应当以行为时所存在的一切情况以及一般人所能预见的行为后发生的介入情况作为判断基础;主观说认为,应当以行为时行为人所认识到的或者可能预见到的情况作为判断基础;折衷说认为,应当以行为时社会一般人所能认识到的或预见到的情况以及行为人特别知道的情况作为判断基础。在德国,折衷说占据着绝对支配地位。[20]在日本,折衷说处于通说地位,但客观说也被有力地主张着。[21]在我国,有学者支持折衷说[22],也有学者支持客观说。[23]本文认为,根据客观说划定的刑事责任范围过于宽泛,几乎与条件说一致;而主观说则过分限缩了刑事责任的范围,并且会变相鼓励行为人怠于注意相关的信息;只有折衷说既考虑到了社会一般人的认识,也照顾了行为人的特别认知,根据该说所划定的刑事责任范围较为妥当。因此,后文对经验论的相当因果关系说的评析,主要针对的是以折衷说为判断基础的经验论的相当因果关系说。
  在考察对象上,经验论的相当因果关系说主张不仅要考察因果流程相当性,而且还要考察行为相当性。在司法实践中,有时会出现这种情形:行为人故意实施了一个行为,这个行为本身并不包含导致结果发生的高度风险,但是该行为经过一个偶然的因果流程最终导致了结果的发生。在这种场合,如果仅仅否认其中因果流程相当性,就不得不认为,行为人构成故意犯罪的未遂。但实际上,考虑到该行为本身的低风险性,毋宁说一个合理的结果应当是行为人不构成犯罪。为此,德国学者恩吉施(Engisch)提出了“两次相当性判断”的理论。他指出,判断行为人是否需要为特定的结果负责,不仅需要考察因果流程相当性(狭义的相当性),而且还需要考察行为相当性(广义的相当性)。并且,这两次相当性判断有着严格的先后顺序:首先考察行为有无相当性,只有在得出肯定结论的情况下,才需进一步考察因果流程有无相当性。[24]尽管恩吉施本人并不属于经验论的相当因果关系说阵营,但是他所提出的“两次相当性判断”理论被经验论的相当因果关系说采纳,由此确立了相当因果关系说的分析框架。
  所谓行为相当性,就是指行为与结果之间的相当性。需要注意的是,这里的“结果”是指抽象结果亦即构成要件结果,而非具体结果。[25]为了判断行为与结果之间是否具有相当性,需要引入风险概念。风险是连接行为与结果之间的纽带:一方面,任何行为都或多或少地包含着一定的风险;另一方面,任何结果都是对某种风险的实现。将风险概念引入行为相当性的判断后,行为相当性就转换成了行为所包含的风险与构成要件结果之间的相当性。而在判断行为所包含的风险与构成要件结果之间是否具有相当性时,经验上的通常性这一标准就具体体现为,行为所包含的风险达到了通常能够导致构成要件结果发生的程度。简言之,行为相当性就是指行为包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险。[26]
  所谓因果流程相当性,就是指因果流程是通常的、常见的。问题是,如何判断一个因果流程是否是通常的、常见的呢?学者们发现,在确认了行为人的行为具有相当性之后,在大多数情况下,无需作具体考察就足以肯定因果关系具有相当性;只有在那些存在介入因素的案件中,才需要具体考察因果流程有无相当性。[27]换言之,需要判断因果流程有无相当性的案件,主要是那些“多因一果”的案件。[28]据此,介入因素成了判断因果流程相当性的关键着力点。在这个判断过程中,经验上的通常性这一标准就具体体现为介入因素并非罕见。如果介入因素是罕见的、难以被事先预见的,那么行为人的行为与结果之间便没有相当因果关系;反之,如果介入因素是常见的、可以被事先预见的,那么行为人的行为与结果之间便具有相当因果关系。不过,如果介入因素是由行为人的行为所诱发的,那么即便它看似属于罕见的介入因素,其罕见性也会得以缓和而转化为通常性。[29]简言之,因果流程相当性就是指介入因素并非罕见。
  根据经验论的相当因果关系说,如果在行为人的行为与结果之间存在罕见的介入因素,会一概否认因果流程的相当性。但是这个结论在刑事政策上未必妥当。例如,在日本发生过这样一起案件:行为人在第一现场对被害人施以暴行,致其颅内出血(致命伤)、丧失意志,接着行为人将被害人运到第二现场(大阪南港材料仓库)后离开,在被害人昏迷期间,第三人(未被查明身份、未被抓获)用四棱木棒殴打了被害人的头部,造成了被害人的提前死亡(以下简称“大阪南港案”)。若对该案适用经验论的相当因果关系说,由于第三人的故意行为属于罕见的介入因素,自然会否认相当因果关系的成立。然而,日本最高裁判所在审理本案时认为:“在因犯罪人的暴行而形成了成为被害人死因的伤害的场合,即便在其后由于第三人所加之的暴行而导致死亡时间提前,也可以肯定犯罪人的暴行与被害人的死亡之间的因果关系。”[30]
  从刑事政策的角度来看,考虑到行为人的行为给被害人造成了致命的伤害,并且第三人未被查明身份、未被抓获,将被害人的死亡结果归责于行为人,并无不妥。但是,这个结论显然与经验论的相当因果关系说的立场相悖。正是因此,在极为看重司法实务判例立场的日本学界看来,“大阪南港案”引发了相当因果关系说的危机。[31]面对这场危机,有学者站在维护经验论的相当因果关系说的立场,批评“大阪南港案”的判决将两种不同的死亡结果混为一谈。[32]而更多的学者则据此对经验论的相当因果关系说进行重新解释或修正。其中,一种有力的观点认为,判断因果流程相当性,不仅需要考察介入因素是否罕见,而且还需要考察行为人的行为与介入因素对结果的贡献程度。[33]这种观点对我国学界产生了一定的影响。[34]鉴于这种观点虽然不同于传统的经验论相当因果关系说,但是又在一定程度上认同以经验上的通常性作为因果流程的判断标准,本文将其称为“修正的经验论相当因果关系说”。
  综上所述,经验论的相当因果关系说将因果关系的相当性分为行为相当性和因果流程相当性。判断行为有无相当性,就是考察行为人的行为是否包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险。判断因果流程有无相当性,就是考察因果流程中的介入因素是否罕见(传统的经验论相当因果关系说),或者在考察因果流程中的介入因素是否罕见的同时,还考察行为人的行为与介入因素对结果的贡献程度(修正的经验论相当因果关系说)。鉴于经验论的相当因果关系说主张作两次相当性判断,本文对该说的评析也主要围绕这两次相当性判断展开。
  (二)对经验论的相当因果关系说的评析
  首先来看经验论的相当因果关系说对行为相当性的判断。可以肯定的是,将行为相当性的判断纳入到因果关系相当性的判断之中,有助于摆脱此前概率论的相当因果关系说所陷入的对位于同一个因果流程之中的各个条件作相同评价的困境。例如,在上文所举的“急救案”中,甲、丙、丁三人的行为都处于因果流程之中,并且该因果流程具有通常性。根据经验论的相当因果关系说,在判断因果流程相当性之前,需要判断行为相当性。显然,在甲、丙、丁三人的行为中,只有甲的行为所包含的风险达到了通常能够导致被害人死亡的程度,借此可以直接否定丙、丁二人行为的相当性。另外,从一般预防的角度看,通过判断行为相当性,可以向国民表明什么样的行为被刑法禁止,从而起到预防犯罪的作用。[35]因此,无论是从个案精确归责的角度看,还是从一般预防的角度看,将行为相当性的判断纳入到因果关系相当性的判断之中,都实有必要。
  不难发现,判断一个行为是否具有相当性,实际上就是判断这个行为是否属于实行行为。正如日本学者松原芳博所言,“广义的相当性(即行为相当性——引者注)为行为的实行行为性奠定基础。”[36]甚至可以认为,日本学者所倡导的实行行为理论,正是在行为相当性这一思想的指导下发展出来的刑法理论。[37]正是因此,日本学者在讨论因果关系有无相当性的过程中,通常会讨论有无实行行为的问题。[38]不过,晚近的刑法理论普遍认为,刑法因果关系是指实行行为与结果之间的因果关系。[39]因而在判断刑法因果关系是否成立之前,需要事先判断行为人的行为是否属于实行行为。据此,有学者认为,在判断刑法因果关系的过程中,无需再次判断行为相当性。换言之,因果关系的相当性,仅指因果流程相当性,而不包括行为相当性。[40]如果仅从形式逻辑的角度看,这种观点不无道理。但是,若将行为相当性排除在因果关系相当性之外,就不能清晰地揭示相当因果关系理论与实行行为理论之间的渊源关系,同时也无法全面地把握相当因果关系说的理论嬗变轨迹。为此,本文遵从日本学界的通说观点,将行为相当性的判断亦即实行行为的判断纳入到相当因果关系说之中。
  接下来的问题是,以行为所包含的导致构成要件结果发生的风险(以下简称为“行为风险”)的高低作为行为相当性(实行行为)的判断标准,是否妥当?从判断结论的角度看,这个判断标准在大多数场合都可以得出较为妥当的结论;从行为规范的角度看,这个判断标准表明刑法并没有一概禁止所有带有风险的行为,从而在一定程度上保障了国民的行动自由。就此而言,这个判断标准具有一定的合理性。不过,本文认为,以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准,并不是一个理想的方案。除了风险的高低难以被精确量化这个已被学界普遍批评的缺陷外[41],它还存在以下两个问题。
  其一,在客观风险(对风险的实证统计结果)与主观风险(国民对风险的主观感知)不一致的场合[42],行为风险中的风险到底是指客观风险还是指主观风险?在回答这个问题时,经验论的相当因果关系说会陷入一种两难的困境。例如,甲在暴风雨来临时把乙派到森林里去,希望乙会被雷劈死,结果乙真的被雷劈死(以下简称“雷劈案”)。从主观风险的角度看,由“雷雨天不要躲在大树下”这一生活常识可知,甲的行为所包含的风险较高。然而,从客观风险的角度看,鉴于雷电将人劈死是一件小概率事件,应当认为,甲的行为所包含的风险较低。在本案中,若依据主观风险来判断,就会认为甲的行为具有相当性,构成故意杀人的既遂。但是这一结论遭到了学界的普遍反对。[43]若依据客观风险来判断,可以排除甲的行为的相当性,从而得出甲不构成犯罪这一通说结论。[44]然而,从日常生活经验来看,一个在雷雨天到森林里散步的人被雷劈死并不是一件罕见的、难以预料的事情。也就是说,它具有经验上的通常性。这意味着,如果完全按照客观风险来判断行为相当性,行为风险的高低这一具体标准便可能会背离更为上位的经验上的通常性标准,进而背离经验论的相当因果关系说的基本立场。
  其二,以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准,其背后的逻辑是根据风险的程度来判断风险的性质(风险是否为刑法所禁止),而这种努力注定不能取得成功。需要看到,风险的程度是事实层面的问题,而风险的性质是规范层面的问题。由于在事实和规范之间存在一条难以逾越的鸿沟,我们无法从事实中直接推导出规范的内容。这从根本上决定了,仅仅通过考察一个行为所包含的风险的高低,无法准确判断该行为是否具有相当性。在司法实践中,完全有可能出现行为人的行为虽然包含了较高的风险但是却并不为刑法所禁止的情形。例如,甲女与丈夫乙因性格不和,反目成仇。为置乙于死地,甲在明知乙嗜酒成性且驾驶技术不佳的情况下,给乙赠送了一辆崭新的、安全性能完好的小轿车,希望乙能死于车祸。果不其然,一周后,乙因醉驾追尾,当场死亡(以下简称“赠车案”)。在该案中,无论是从客观风险的角度看,还是从主观风险的角度看,都不得不认为,甲赠送乙小轿车的行为包含了高度的风险。据此,经验论的相当因果关系说会认为,甲的行为具有相当性,构成故意杀人的既遂。然而,无论甲的真实意图是什么,其所实施的赠车行为都属于日常生活中的行为,而不属于刑法禁止的故意杀人行为。又如,在行为人严格遵守交通规则驾驶汽车而发生车祸的场合,由于驾驶行为本身包含有较高的风险,按照经验论的相当因果关系说判断行为相当性,自然会认为,行为人的驾驶行为具有相当性。但实际上,由于行为人严格遵守了交通规则,其驾驶行为无论如何都不能符合行为相当性的要求。[45]
  再来看经验论的相当因果关系说对因果流程相当性的判断。应当说,经验论的相当因果关系说考察判断介入因素是否罕见来判断因果流程是否具有通常性,是比较巧妙的。在绝大多数场合,这种判断都能得出正确的结论。不过,本文认为,在判断因果流程相当性时,经验论的相当因果关系说存在以下三个问题。
  其一,在判断标准上,经验论的相当因果关系说在判断介入因素是否罕见时,为了得出妥当的结论,没办法严格遵守一个统一的判断标准。例如,在前文所举的“救护车案”中,在判断甲的刑事责任时,一个妥当的结论是,甲只需要为乙的重伤结果负责,而无需为乙的死亡结果负责。为了得出这个结论,支持经验论的相当因果关系说的学者会认为,在该案中,丁违章驾驶汽车撞翻救护车是一个罕见的介入因素。然而,一旦坚持认为丁违章驾驶汽车撞翻救护车是罕见的、异常的,按照经验论的相当因果关系说的基本立场,在判断丁的刑事责任时,就不得不认为,其违章驾驶行为与乙的死亡结果之间没有相当因果关系,因而无需为乙的死亡结果负责[46],而这个结论显然是有问题的。也就是说,为了得出妥当的结论,在考察甲的刑事责任时,需要认为丁违章驾驶汽车撞翻救护车是罕见的;而在考察丁的刑事责任时,又不得不认为其违章驾驶汽车撞翻救护车不是罕见的。这显然构成自相矛盾。由此可以看出,经验论的相当因果关系说在判断介入因素是否罕见时所得出的结论,与其说是严格按照一个统一、明确的标准所得出的判断结论,毋宁说是根据最终结论的妥当性而反向推导出来的结论。
  其二,在判断结论上,经验论的相当因果关系说在判断因果流程相当性时,有时会得出错误的结论。一方面,在符合经验论的相当因果关系说的场合,未必可以将结果归责于行为人。例如,一个刑法专业的学生甲学习了“救护车案”以后,觉得这是一个杀人而免责的好机会,便乘机打伤了与他素来不和的乙,并希望乙在乘坐救护车去医院的路上会遭遇车祸。果不其然,乙在乘坐救护车去医院的路上遭遇了车祸并当场死亡。在本案中,对于“乙在乘坐救护车去医院的路上遭遇车祸”这一介入因素,行为人甲早有预见,因而该介入因素并非罕见。按照经验论的相当因果关系说,甲的伤害行为和乙的死亡结果具有相当因果关系,甲需要为乙的死亡结果负责。但这个结论显然是有问题的。另一方面,在不符合经验论的相当因果关系说的场合,未必不能将结果归责于行为人。一则,在故意犯的场合,一旦因果关系发生了偏离,那么真实的因果关系显然就不能符合经验论的相当因果关系说。但是,在因果关系发生偏离的场合,仍然有成立故意犯罪既遂的余地。[47]二则,在共同过失犯罪的场合,行为人对于作为介入因素的他人的过失行为往往缺乏预见,但这并不妨碍将结果归责于行为人的过失行为。例如,在“石锦林、田文柱重大责任事故案”中,石锦林(机车驾驶员)、田文柱(装煤队队长)、董汝福(值班员,因事故死亡)三人各自都违反了相关的操作规程,并且,三人的违章行为环环相扣,共同导致了事故的发生。如果其中任何一人能够严格按照规定程序操作,事故就完全可以避免。站在被告人石锦林的角度看,很难说他预见了田文柱和董汝福的违章行为。尽管如此,法院仍然判决其构成重大责任事故罪。[48]在这类案件中,行为人之所以需要对结果承担刑事责任,不是因为其预见了后面的介入因素,而是因为其为后面的介入者提供了行动的理由或机会。[49]
  其三,在法理依据上,经验论的相当因果关系说无法合理地解释,为什么介入因素是否罕见能够成为判断因果流程有无相当性的标准。上文已述,介入因素是否罕见,是为了反映因果流程是否具有通常性。因果流程是否具有通常性,本质上是一个事实问题;而因果流程是否具有相当性进而能否将结果归责于行为人,说到底是一个规范评价问题。那么,为什么因果流程是否具有通常性这一事实性的因素能够成为判断因果流程有无相当性的规范标准?换言之,经验论的相当因果关系说如何实现从事实到规范的跨越?对此,日本学界提出了定型性因果关系说、一般预防论、精炼的报应论三种观点。[50]定型性因果关系说认为,经验上的通常性是最符合定型性的思考方法,由此要求因果关系具有经验上的通常性。然而,刑法学上的定型性要求主要是针对构成要件行为而言,而不涉及此后的因果关系。实际上,上文已述,在因果关系发生偏离(即不符合定型性要求)的情况,仍然有将结果归责于行为人行为的余地。一般预防论认为,既然刑法的目的在于防止结果的发生,那么只要禁止、处罚一般人有可能利用的因果关系即可。可是,只要行为与结果具有条件关系,就有被利用的可能。如果仅仅出于一般预防的考虑,就应当合乎逻辑地认为,只要行为和结果具有条件关系,就足以将结果归责于行为。精炼的报应论认为,严格的报应思想会走向条件说,而相当因果关系说试图将基于刑罚的报应情感限定在一定的范围内,为此,在客观归责的过程中不应考虑罕见的因果关系。诚然,包括客观归责和主观归责在内的一切归责判断都是对刑罚报应的限制。但关键的问题是,要按照什么样的标准来进行限制?对于经验论的相当因果关系说而言,这个问题具体化为:为什么要通过将罕见的因果流程排除在外的方法(而不是别的方法)来实现对刑罚报应的限制?对此,精炼的报应论并没有给出任何回答。此外,我国学者周光权教授曾经主张以刑法的公众认同作为相当因果关系说的法理依据。其理由是,相当因果关系说将因果关系的有无诉诸公众社会生活上的经验,能够将极其偶然的结果从客观归责中排除出去,从而增加公众对刑法的认同。[51]但在本文看来,这种观点缺乏足够的说服力。社会经验表明,公众对刑法的认同主要系于对结论妥当性的认同。上文已析,经验论的相当因果关系说不能确保在所有场合都得出妥当的结论。既然如此,它就不能确保在所有的场合都得到社会公众的认同。综上,无论是日本学者提出的定型性因果关系说、一般预防论或精炼的报应论,还是我国学者提出的公众认同论,都无法合理地解释,为什么介入因素是否罕见或曰因果流程是否具有通常性能够成为判断因果流程有无相当性的标准。
  当然,上述三个问题主要是针对传统的经验论相当因果关系说而言的。前文已述,为了弥补经验论的相当因果关系说的不足,日本学者提出了修正的经验论相当因果关系说。该学说主张,判断因果流程有无相当性,不仅需要考察介入因素是否罕见,而且还需要考察行为人的行为与介入因素对结果的贡献程度。那么,该说能否完全克服传统的经验论相当因果关系说所存在的问题呢?本文认为,答案是否定的。需要看到,考察介入因素是否罕见和考察行为对结果的贡献程度属于两种完全不同的思考方法:前者属于经验论的相当因果关系说,而后者属于原因说。以此观之,修正的经验论相当因果关系说的实质是,将经验论的相当因果关系说的判断规则和原因说的判断规则杂糅在一起,并且使原因说的判断规则处于优先位置。如此一来,该说便在很大程度上用原因说架空了或者说替换了经验论的相当因果关系说的理论内核。[52]关键的问题是,作为一种过时的因果关系理论学说,原因说被学界普遍认为存在可操作性差、不承认共同原因、用物理性的力学概念代替规范判断等弊病,早已在刑法理论中没有任何地位。[53]在这种背景下,试图用原因说这种过时的因果关系学说来弥补经验论的相当因果关系说的缺陷,注定无法取得成功。
  综上所析,经验论的相当因果关系说将行为相当性的判断纳入到因果关系相当性的判断之中,确有其必要性;但是,以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准,并不是一个理想的方案。经验论的相当因果关系说通过考察介入因素是否罕见来判断因果流程相当性,是较为巧妙的;但是,这种判断思路在判断标准的统一性、判断结论的妥当性以及法理依据等方面都存在一定的问题。经验论的相当因果关系说之所以存在上述种种问题,归根结底在于其主张以事实性的因素作为规范判断的标准,因而无法顺利地实现从事实到规范的跳跃。至于修正的经验论相当因果关系说,其实质是试图用早已过时的原因说来弥补经验论的相当因果关系说的缺陷,在方法论上根本行不通。
  四、规范论的相当因果关系说
  无论是概率论的相当因果关系说,还是经验论的相当因果关系说,都存在一定的问题。为了克服这些问题,理论上发展出来了一种新的相当因果关系说。这种新的相当因果关系说带有浓厚的规范色彩,本文将其称为“规范论的相当因果关系说”。规范论的相当因果关系说是学界对相当因果关系说的最新理解。
  (一)规范论的相当因果关系说的基本内容
  与经验论的相当因果关系说相同,规范论的相当因果关系说也将因果关系相当性分为行为相当性和因果流程相当性,并且主张先判断行为相当性,后判断因果流程相当性。也就是说,在理论框架上,规范论的相当因果关系说和经验论的相当因果关系说基本一致。不过,在具体的判断思路和规则上,二者存在明显的不同。
  首先来看行为相当性的判断。上文已述,经验论的相当因果关系说主张根据行为风险的高低来判断行为有无相当性。应当说,以风险为媒介可以加深对行为的理解。但是,风险程度的高低属于风险的事实属性,它无力承担起为规范判断提供标准的任务。为此,在判断行为相当性时,一方面需要保留风险这个媒介,另一方面又需要采用规范性的因素作为判断标准。在这种双重考虑之下,规范论的相当因果关系说的代表性学者恩吉施引入了禁止风险的概念,将行为是否包含了禁止风险作为行为相当性的判断标准。所谓禁止风险,就是指被刑法禁止的风险。禁止风险理论是由德国学者穆勒(Müller)最早提出来的。根据他的理解,行为是否包含了禁止风险,取决于行为是否违反了行为规范背后的目的。[54]这种观点被认为是规范保护目的理论的先导。恩吉施沿用了禁止风险的概念,但是重构了它的内涵。他认为,行为人的行为是否包含了禁止风险,取决于行为人是否违反了客观注意义务。[55]其理论依据在于,禁止风险的反面是行为规范,而每一项行为规范都会向国民提出一项客观注意义务。因此,行为人是否违反了客观注意义务,可以表征其行为是否包含了禁止风险。另外,在判断基础问题上,恩吉施认为,判断行为人是否违反了客观注意义务时,需要采用事前视角,既考虑一般人在行为时的认识,也考虑行为人在行为时的特别认知。[56]
  接着来看因果流程相当性的判断。规范论的相当因果关系说认为,在判断因果流程有无相当性时,因果流程是否具有经验上的通常性没有独立的意义。[57]受到处理行为相当性判断的理论方案的启发,规范论的相当因果关系说将禁止风险的概念引入因果流程相当性的判断之中。通过以风险为媒介,规范论的相当因果关系说将因果流程理解成风险转化为结果的动态过程。
  在这个过程中,被害人可能同时面临着多重风险。其中,有的风险是行为人的行为带来的,有的风险是由介入因素带来的;有的风险属于禁止风险,有的风险属于法律允许的风险。这些风险汇聚在一起,最终引发了一个法益损害结果。为此,规范论的相当因果关系说主张,只有在行为人的行为所包含的禁止风险向结果现实地转化了的场合,才能认为因果流程具有相当性。简言之,因果流程有无相当性,取决于结果是否是对禁止风险的实现。这就是风险实现理论,或曰风险的现实化理论。[58]显然,只有在结果发生之后,以一切被查明的信息为基础,才能清楚地判断出结果实现的到底是哪个风险。这个判断与行为人或一般人的认识状况没有任何关系。[59]这内在地决定了,在判断基础问题上,风险实现理论采用的是与前文所提及过的三种学说(主观说、客观说、折衷说)都不同的事后视角。[60]
  对于风险实现理论而言,最为关键的问题无疑是,如何判断结果是否是对禁止风险的实现?有学者认为,这个判断可以分为以下两步:①明确实行行为所包含的危险的内容;②考察案件的结果是否是对该危险的现实化。[61]但是在本文看来,这种思路还不够准确。需要看到,行为人的行为可能同时包含多种风险,其中有的风险可能属于法律允许的风险。上述思路没有严格区分禁止风险与法律允许的风险,因而有可能会因为结果实现了行为人的行为所包含的法律允许的风险而对该结果进行归责。本文认为,从风险实现理论的基本立场出发,根据理论逻辑可以推导出,在具体的案件中判断结果是否是对禁止风险的实现,需要依次回答如下三个问题:①在该案中,被害人的法益面临着哪几种风险?②案件结果实现的是何种风险?③被实现的风险是否属于行为人的行为所包含的禁止风险?例如,一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒,就给了他的女工们一些来自中国的山羊毛进行加工。四名女工因此感染上炭疽坏疽杆菌而死亡。后来的调查表明,规定的消毒措施对当时欧洲尚不知道的这种杆菌本来是没有作用的(以下简称“山羊毛案”)。[62]在本案中,女工面临着被山羊毛上的细菌感染的风险。而这些细菌又可以分为两类:第一类是可以被消毒措施杀死的细菌,第二类是不能被消毒措施杀死的细菌。由此可见,女工同时面临着被第一类细菌感染的风险和被第二类细菌感染的风险。从最后的结果来看,女工死于第二类细菌的感染,实现的是后一种风险。考虑到当时规定的消毒措施对第二类细菌没有作用,应当认为,后一种风险是当时法律允许的风险。由此可知,在本案中,女工死亡的结果实现的是法律允许的风险而非禁止风险,因而不能将该结果归责于厂长未对山羊毛消毒的行为。[63]
  综上,规范论的相当因果关系说将因果关系相当性分为行为相当性和因果流程相当性。判断行为相当性的标准是,行为人的行为是否包含了禁止风险,更为确切地说,行为人是否违反了客观注意义务;判断因果流程相当性的标准是,结果是否是对禁止风险的实现。在判断行为相当性时,采用事前视角中的折衷说;在判断因果流程相当性时,采用事后视角。
  (二)对规范论的相当因果关系说的评析
  根据规范论的相当因果关系说,无论是在判断行为相当性时,还是在判断因果流程相当性时,都离不开禁止风险这个规范性概念。另外,后文将述,对结果实现了何种风险的判断在大多数场合下也属于规范判断。由此可见,规范论的相当因果关系说带有浓厚的规范色彩。或许有学者会据此质疑规范论的相当因果关系说的理论定位,认为它与其说属于相当因果关系说,毋宁说更接近客观归责理论。但是在本文看来,这种质疑是不能成立的。尽管相当因果关系说最初是以事实性的因素作为判断标准,但是“相当性”本身是一个具有包容性的概念。也就是说,“相当因果关系”这个概念本身包含了以规范性的因素作为判断标准的可能性。相当因果关系说从最初的概率论经由经验论最终发展到规范论,是一个理论自然发展的过程。诚然,在重视规范判断这一点上,规范论的相当因果关系说与客观归责理论达成了共识。但若据此便认为规范论的相当因果关系说属于客观归责理论,实际上就是预设了相当因果关系说只能是一个事实性的理论学说,而这种预设本身是没有任何道理的。另外,虽然规范论的相当因果关系说从规范论的角度重构了相当性的内容,但它毕竟保留了相当性这个框架和标签,需要将相当性作为自己的理论落脚点。在这个意义上,相当性构成了规范论的相当因果关系说的理论包袱。而客观归责理论则完全没有这种理论包袱。因此,本文将规范论的相当因果关系说归入相当因果关系说的阵营而非客观归责理论的阵营。那么,规范论的相当因果关系说是不是一个理想的刑法因果关系理论学说?对此,需要结合两次相当性判断展开讨论。
  规范论的相当因果关系说对行为相当性的判断。可以肯定的是,由于禁止风险和客观注意义务都是规范性的概念,以行为是否包含了禁止风险或曰是否违反了客观注意义务作为行为相当性的判断标准,能够克服经验论的相当因果关系说所面临的无法从事实跳跃到规范的问题,从而可以在那些行为虽然包含了较高风险但是不应肯定其相当性的案件中得出正确结论。例如,在上文所举的“赠车案”中,甲女向其丈夫乙赠送小轿车的行为客观上给乙的人身安全带来了较高的风险,但这种风险属于日常生活中的风险,不属于禁止风险,因而甲女的行为没有相当性。由此可知,在判断行为相当性时,规范论的相当因果关系说明显优于经验论的相当因果关系说。尽管如此,本文认为,规范论的相当因果关系说在判断行为相当性时仍然会遭遇一定的困难。
  其一,规范论的相当因果关系说将行为是否包含了禁止风险这个标准具体化为行为是否违反了客观注意义务,但是由于禁止风险与客观注意义务不是完全对应的关系,上述转化在理论的正当性上存在一定的疑问。尽管禁止风险和行为规范是完全对应的关系,但是行为规范和客观注意义务并非完全对应的关系。客观注意义务的本质是要求行为人谨慎行事。[64]而刑法中行为规范的内容,既包括要求行为人谨慎行事,也包括禁止行为人去做某些事情。其中,前者主要是针对过失犯和不作为犯而言的,后者主要是针对故意的作为犯而言的。由此可见,客观注意义务这个概念只适用于过失犯和不作为犯,而不适用于故意的作为犯。既然如此,禁止风险与客观注意义务就不是完全对应的关系。或许有学者会认为,上述批评是对概念的吹毛求疵,将客观注意义务的概念适用于故意的作为犯,不会有太大的问题。但实际上,概念是理论和思维的工具,一旦概念不够精确,必然会给后续的理论研究带来隐患。[65]
  其二,规范论的相当因果关系说未能给行为相当性的判断提供具体的、有可操作性的下位规则。规范论的相当因果关系说之所以将禁止风险具体化为客观注意义务,是为了给行为相当性的判断提供一个相对具体的标准。但是从实际效果来看,这个目标并没有实现。禁止风险是一个相对抽象的概念,客观的注意义务亦是如此。所以,判断行为人的行为是否违反了客观注意义务,并不比直接判断行为人的行为是否包含了禁止风险更容易。实际上,在运用规范论的相当因果关系说判断行为相当性的过程中,判断者会得出何种结论,在很大程度上依赖于判断者自身的规范意识。诚然,在一些相对简单的案件中,依据朴素的规范意识便可以得出妥当的结论。但是,在一些相对疑难的案件中,仅仅依靠朴素的规范意识来做出判断,恐怕是远远不够的。例如,在上文所举的“雷劈案”中,如果不借助其他具体的下位规则,恐怕很难判断甲的行为是否违反了客观注意义务。
  其三,以行为是否包含了禁止风险作为行为相当性的判断标准,必然会将原本应当在违法性阶层上考虑的因素提前纳入到对行为是否具有构成要件符合性的判断之中,从而造成刑法体系的混乱。在阶层犯罪论体系的理论背景下,刑法对行为的规范评价是分层次的。其中,行为是否具有相当性是对行为的初步评价。而行为是否包含了禁止风险是一个终局性的评价。将后者作为前者的判断标准,必然会将那些具有行为相当性且具有正当化事由的行为评价为没有行为相当性。例如,2016年3月21日4时许,蓝某在家中睡觉时察觉门外有人偷窃,出门发现陈某手上抓有自己家的鸭子,便喊“抓贼”并追赶陈某。陈某见势赶紧逃跑,蓝某穷追不舍。当时正下着雨,路面比较滑。在追赶的过程中,蓝某伸手抓住陈某的衣袖,陈某用力甩手后挣脱掉,由于身体失去平衡摔倒在地,致颅脑损伤,经抢救无效死亡。[66]对于本案,一个合理的分析过程应当是:在构成要件该当性阶段,蓝某的行为符合过失致人死亡罪的构成要件;在违法性的阶段,蓝某的行为属于防卫行为,且该防卫行为没有明显超过必要限度,属于正当防卫。因此,蓝某的行为不构成犯罪。但是如果运用规范论的相当因果关系说分析本案,由于蓝某的行为所包含的风险并不为刑法所禁止,就不得不认为,该行为不具有相当性。[67]如此一来,便会模糊构成要件阶层与违法性阶层之间的界限。
  规范论的相当因果关系说对因果流程相当性的判断。可以肯定的是,以结果是否是对禁止风险的实现作为判断标准,可以将因果流程相当性的判断从介入因素是否罕见或者介入因素对结果的贡献程度这种事实性的、经验性判断的泥沼中解救出来,从而可以在那些具有罕见的介入因素但是结果具有可归责性的案件中得出正确结论。例如,在上文所举的“石锦林、田文柱重大责任事故案”中,按照经验论的相当因果关系说,不得不否认因果流程的相当性,从而得出与司法实务立场相悖的结论。但是,按照风险实现理论,石锦林的违规操作行为给机车的安全带来了风险,而田文柱和董汝福对操作规范的违反则是上述风险得以实现的具体途径。也就是说,机车事故实现的是石锦林的违规操作行为所带来的风险。而这个风险显然属于禁止风险。因此,可以将结果归责于石锦林的行为。
  另外,在行为人的行为带来了多重风险的场合,不同于经验论的相当因果关系说对因果流程做笼统、整体的考察,为了判断结果是否实现了禁止风险,规范论的相当因果关系说会对这些风险做逐一的分析和评价,从而能够提升判断的精确性。例如,2007年7月5日21时,金海亮在公交车上趁人不备夺走一个手机并随即下车。在此跟踪伏击的陈世豪等四名便衣警察立即亮明身份上前抓捕。金海亮见状便转身跑向马路对面,陈世豪紧追其后。在马路中间绿化带处,金海亮被陈世豪追上,二人扭打在一起。金海亮猛地摔打后挣脱逃跑,陈世豪紧追不舍,但在闪入广州大道由南往北方向快车道时,被路过的一辆小车撞伤,经抢救无效死亡。[68]根据我国刑法第269条的规定,金海亮抢夺手机并暴力抗拒抓捕的行为构成抢劫罪,当无疑问。关键的问题是,陈世豪的死亡结果能否算到金海亮的头上?换言之,金海亮是否构成抢劫致人死亡?在本案中,金海亮暴力抗拒抓捕的行为包含了高度的风险,并且介入因素(一辆小车经过)也并非罕见。若适用经验论的相当因果关系说,便不得不认为金海亮构成抢劫致人死亡。而根据规范论的相当因果关系说,金海亮暴力抗拒抓捕的行为可以进一步细分为暴力行为和逃跑行为,这两种行为都给陈世豪带来了风险。根据案件的具体经过可知,陈世豪的死亡结果实现了金海亮的逃跑行为所带来的风险。不过,犯罪后为了逃避法律责任而逃跑是“人之常情”。刑法通过设立自首制度来鼓励犯罪后不逃跑,但不会因为罪犯具有犯罪后逃跑的情节而加重其刑罚。由此可见,刑法并不禁止罪犯在犯罪后逃跑。[69]换言之,金海亮犯罪后逃跑的行为所带来的风险不属于禁止风险。[70]因此,陈世豪的死亡结果不是对禁止风险的实现,不具有可归责性。应当说,这个结论是较为妥当的。[71]
  由上可知,在判断因果流程相当性时,较之于经验论的相当因果关系说,规范论的相当因果关系说具有明显的优势。不过,在本文看来,规范论的相当因果关系说还不足以完全解决因果流程相当性的判断问题。
  其一,规范论的相当因果关系说没有给风险实现的判断提供独立的判断规则。上文已述,结果是否实现了禁止风险这个问题可以分解为三个更为具体的问题。在这三个问题中,最为疑难的问题是结果实现了何种风险。在具体的案件中,如果多个风险之间是相互独立的关系(例如上文提及的“山羊毛案”),那么只要查明案件事实,便足以判断结果实现的是何种风险。但是,如果多个风险交织在一起,仅仅依靠案件事实,根本无法判断结果实现的是何种风险。例如,在上文提及的“急救案”中,被害人乙面临着双重风险:一是因重伤得不到及时救治而死亡的风险;二是因手术失败而死亡的风险。根据案情可知,乙死于手术失败,其死亡结果直接实现的是第二个风险。不过,判断到此还没有结束。需要看到,被害人乙面临的两种风险之间不是截然独立的,而是交织在了一起。更为确切地说,第二种风险的实现以第一种风险的发生为前提。因此,在这里需要追问:尽管结果直接实现了第二种风险,鉴于两种风险之间的特殊关系,在规范的意义上,能否将该结果理解为间接实现了第一种风险?对此,可能需要结合手术失败的具体原因(医生是否存在重大过失)来做出规范判断。又如,在行为人的轻微暴力致使有特殊体质的被害人死亡,而行为人在行为时并不知晓被害人具有特殊体质的案件(以下简称“特殊体质案”)中,能否将被害人的死亡结果归责于行为人的轻微暴力行为?对此,以往学界站在经验论的相当因果关系说的立场上,将问题的答案归结于在相当因果关系说的判断基础问题上采用何种学说。具体而言,如果采用主观说或者折中说,就会否认该结果的可归责性;反之,如果采用客观说,就会肯定该结果的可归责性。[72]但是,站在规范论的相当因果关系说的立场上,这个问题的答案与行为人或一般人在行为时的认识无关,而是取决于从事后的角度来看,被害人的死亡结果是否属于对行为人的轻微暴力行为所包含的风险的现实化?显然,这不是一个事实性的问题,而是规范性的问题。考虑到行为人的轻微暴力所包含的风险已经与被害人自身特殊体质所包含的风险交织在一起,这个问题并不容易回答。本文认为,如何回答这个问题,从根本上取决于司法者在保障普通国民的行动自由和保护特殊体质者人身安全这两个内在紧张的价值目标中如何权衡。当然,“急救案”和“特殊体质案”只是代表了部分案件。根据多重风险之间关系的不同,可以将案件进行类型化的区分。对于不同类型的案件,判断结果实现了何种风险,需要回答不同的问题。但是,规范论的相当因果关系说没有对案件做类型化的区分,更遑论为不同类型的案件提供不同的判断规则。事实上,由于欠缺具体的判断规则,风险实现理论的支持者在判断因果流程相当性时,实际采用的仍然是经验论的相当因果关系说的判断规则。[73]正是因此,有学者曾经批评风险实现的说法只不过是因果流程相当性的同义反复。[74]本文认为,直到今日,这个批评仍然不无道理。
  其二,规范论的相当因果关系说没有考虑刑法条文背后的规范保护目的,因而会将那些实现了禁止风险但是不符合规范保护目的的结果归责于行为人。风险实现理论主张,只要结果实现了禁止风险,就可以对该结果进行归责。由此可见,风险实现理论背后的法理依据,是容许风险的思想和责任自负的原则。这两种思想对于结果的归责而言当然是必要的,但是还不够充分。需要看到,现代刑法建立在刑事政策的基础之上,每一个刑法规范的背后都隐藏着一个特定的规范保护目的。在有些案件中,结果虽然实现了禁止风险,但是防止该结果的发生并不是刑法条文的规范保护目的之所在。此时,按照规范论的相当因果关系说,需要对结果进行归责。但是这种归责在刑事政策上没有任何意义。[75]
  综上所析,规范论的相当因果关系说以行为是否包含了禁止风险(或曰行为是否违反了客观注意义务)为标准判断行为相当性,以结果是否实现了禁止风险为标准判断因果流程相当性。通过采用规范性的判断标准,规范论的相当因果关系说成功地克服了经验论的相当因果关系说所陷入的无法实现从事实到规范的跳跃的困境。但与此同时,无论是在判断行为相当性时,还是在判断因果流程相当性时,规范论的相当因果关系说都未能提供具体的、具有可操作性的下位规则。另外,在判断行为相当性时,采用行为是否包含了禁止风险这个终局性的实质标准会导致刑法体系的混乱;在判断因果流程相当性时,规范论的相当因果关系说未能吸纳规范保护目的的思想。
  值得一提的是,在相当因果关系说之后,学界创立了客观归责理论。客观归责理论主张,只有当行为人的行为创设了并在构成要件的保护范围内实现了法所不允许的风险,才能对结果进行归责。客观归责理论由创设法所不允许的风险、实现法所不允许的风险、结果在构成要件的保护范围之内三个基本规则组成。其中,创设法所不允许的风险对应于行为相当性的判断,实现法所不允许的风险对应于因果流程相当性的判断。也就是说,客观归责理论沿用了相当因果关系说的“两次相当性判断”这一分析框架,只不过在此基础上加上了对构成要件保护范围的判断。在以禁止风险(法所不允许的风险)作为关键概念、注重规范性判断等方面,客观归责理论与规范论的相当因果概念性说保持了一致。而针对规范论的相当因果关系说的不足,客观归责理论做了一定的改进,包括对抽象的判断规则加以具体化、在风险实现的判断中加入义务违反性关联(结果避免可能性)和规范保护目的的判断,等等。总之,客观归责理论是在规范论的相当因果关系说的基础上创立出来的一种理论,它处于后者的理论延长线上。至于客观归责理论做出了哪些理论贡献,又存在哪些不足,则超出了本文的写作范围,需要另外撰文加以讨论。
  五、结语
  作为一种重要的刑法因果关系理论学说,相当因果关系说先后呈现概率论的相当因果关系说、经验论的相当因果关系说、规范论的相当因果关系说三种不同的形态。概率论的相当因果关系说主张以概率的大小作为相当性的判断标准,以整个因果流程作为考察对象。经验论的相当因果关系说将因果关系的相当性分为行为相当性和因果流程相当性,以行为是否包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险作为行为相当性的判断标准,以介入因素是否罕见(或者同时也考虑介入因素对结果的贡献程度)作为因果流程相当性的判断标准。规范论的相当因果关系说沿用了经验论的相当因果关系说的分析框架,以行为是否包含了禁止风险或曰行为是否违反了客观注意义务作为行为相当性的判断标准,以结果是否实现了禁止风险作为因果流程相当性的判断标准。总之,在考察对象上,相当因果关系说经历了从只考察因果流程相当性(概率论的相当因果关系说)到既考察行为相当性又考察因果流程相当性(经验论的相当因果关系说、规范论的相当因果关系说)的转变过程。在判断标准上,相当因果关系说经历了从事实性的、经验性的判断标准(概率论的相当因果关系说、经验论的相当因果关系说)到规范性的判断标准(规范论的相当因果关系说)的转变过程。在采用事实性判断标准的阶段,相当因果关系说的主要缺陷在于无法实现从事实到规范的跳跃。而在采用规范性判断标准的阶段,相当因果关系说的主要不足在于未能为抽象的判断标准提供具体的、有可操作性的下位规则。相当因果关系说尤其是规范论的相当因果关系说为客观归责理论奠定了坚实的理论基础。
  最后需要重申的是,将相当因果关系说分为概率论的相当因果关系说、经验论的相当因果关系说和规范论的相当因果关系说,是本文运用马克斯·韦伯提出的“理想类型”方法,根据考察对象和判断标准的不同,按照理论自身的逻辑对相当因果关系说进行分类的结果。根据这个分类体系,在学说阵营上,有可能会出现有些学者的部分观点被归入经验论的相当因果关系说阵营,部分观点被归入规范论的相当因果关系说阵营的现象。[76]另外,在学说兴起的时间上,如果对相当因果关系说在不同国家的兴起时间做横向比较,有可能会出现规范论的相当因果关系说在先而经验论的相当因果关系说在后的现象。[77]这些现象都不能构成对上述分类的批评。
 
【注释】
  [1]陈兴良:《从归因到归责:客观归责理论研究》,《法学研究》2006年第2期,第84-85页;孙运梁:《事实判断与规范归责:因果关系与客观归责的功能界分》,《法学论坛》2013年第1期,第113-120页。
  [2]邹兵建:《条件说的厘清与辩驳》,《法学家》2017年第1期,第77-78页。
  [3]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§11 Rn.39;〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、〔德〕托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(上),徐久生译,中国法制出版社2017年,第388页。
  [4]〔日〕大眆仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年,第186-187、197-200页;〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年,第74-85页。
  [5]陈兴良:《刑法因果关系研究》,《现代法学》1999年第5期,第11-12页;黎宏:《刑法因果关系论反思》,《中国刑事法杂志》2004年第5期,第36-38页。
  [6]“龚晓玩忽职守案”,载最高人民法院刑事审判庭主编:《刑事审判参考》(第37辑),法律出版社2004年,第78-83页;“牟伦秀交通肇事案”,载最高人民法院中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》(第60辑),人民法院出版社2007年,第41-48页;“李翠华交通肇事案”,载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2011年刑事审判卷)》,中国人民大学出版社2013年,第83-86页。
  [7]例如,周光权教授早期赞成相当因果关系说而反对客观归责理论(周光权:《刑法中的因果关系和客观归责论》,《江海学刊》2005年第3期,第122-124页),后来转而成为客观归责理论的坚定支持者(周光权:《客观归责理论的方法论意义:兼与刘艳红教授商榷》,《中外法学》2012年第2期,第225-249页)。
  [8]刘艳红:《客观归责理论:质疑与反思》,《中外法学》2011年第6期,第1216-1236页;同上注,周光权:《客观归责理论的方法论意义:兼与刘艳红教授商榷》,第225-249页;张明楷:《也谈客观归责理论:兼与周光权、刘艳红教授商榷》,《中外法学》2013年第2期,第300-324页。
  [9]〔德〕许逎曼:《关于客观归责》,陈志辉译,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义:许逎曼教授刑事法论文选辑》,(台湾地区)新学林出版股份有限公司2006年,第543-548页。
  [10]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§11 Rn.39.
  [11]Vgl.v. Kries, über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und M?glichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht, ZStW 9(1889), S.528 f.
  [12](台湾地区)许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年,第372页。
  [13]Vgl.v. Kries, über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und M?glichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht, ZStW 9(1889), S.532.
  [14]邹兵建:《论刑法归因与归责关系的嬗变》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第31卷,北京大学出版社2012年,第333页。
  [15]Vgl.v. Kries, über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und M?glichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht, ZStW 9(1889), S.533.
  [16]See George. P. Fletcher, BASIC CONCEPTS OF CRIMINAL LAW, Oxford University Press, 1998, at 65.
  [17]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§12 Rn.8;同前注[9],〔德〕许逎曼文,第557-558页。
  [18]我国台湾地区学者黄荣坚教授曾批评单独运用相当因果关系说有时会得出不妥的结论:“例如以现在的台北市而言,每一天我们上班的时候,都会有人在路上碰上车祸而死亡,从概率的关系来看,我上班时,在台北市的某一个地方会有人在车祸中死亡,这几乎是一种必然的关系,结果我可能就要为这一件事情负责任了。”(黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年,第82页)。笔者认为,黄荣坚教授的这个批评建立在他对相当因果关系说的误读基础上。讨论一个因果流程是否具有通常性,其前提是所欲归责的行为处于这个因果流程之中。“台北市每天都有人死于车祸”不假,但问题是,“我上班”并不是“他人死于车祸”的因果流程中的一个条件,因而也不可能认为我上班与他人死于车祸有相当因果关系。
  [19]同前注[4],〔日〕西田典之书,第80页。
  [20]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§11 Rn.40.
  [21]同前注[4],〔日〕大眆仁书,第187页。
  [22]陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2013年第3版,第132-133页。
  [23]同前注[5],黎宏文,第36-37页。
  [24]Vgl. Karl Engisch, Die Kausalit?t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest?nde, 1931, S.53.
  [25]吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年,第60页;〔日〕松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年,第58页。
  [26]〔日〕佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年,第53页;〔日〕山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年,第58页。
  [27]同前注[4],〔日〕大眆仁书,第195页。
  [28]黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年第2版,第96页。
  [29]同前注[4],〔日〕西田典之书,第80页。
  [30]《日本最高裁判所刑事判例集》第44卷第8号第837页,转引自同前注[26],〔日〕山口厚书,第63-64页。
  [31]同前注[26],〔日〕佐伯仁志书,第57页。
  [32]同前注[4],〔日〕西田典之书,第81页。
  [33]〔日〕前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年第6版,第118页。需要说明的是,除了这种理论方案之外,日本学界还提出了另外两种理论方案。其一,对结果进行一定程度的抽象化(同前注[25],〔日〕松原芳博书,第63页)。其二,将刑法因果关系理解为风险的现实化(同前注[26],〔日〕山口厚书,第58-60页)。上文已述,行为相当性(广义的相当性)判断的就是行为与抽象结果之间的关系。如果在判断因果流程相当性(狭义的相当性)时仍然以抽象结果作为考察对象,就难以将两种不同的相当性判断区分开来。因此,本文认为,对结果进行抽象化的理论方案是行不通的。而风险的现实化理论则是规范的相当因果关系说中的核心内容。对此,本文第四部分将会展开详细讨论。
  [34]例如,周光权教授就是按照这种观点来理解相当因果关系说的(周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年第3版,第126-127页)。另外,张明楷教授处理结果归属的理论方案也受到了这种观点的影响(张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版,第190页)。
  [35]同前注[26],〔日〕佐伯仁志书,第53页。同前注[25],〔日〕松原芳博书,第58页。
  [36]需要说明的是,日本刑法学中的实行行为概念是一个非常复杂的概念。根据笔者的观察,它至少有
  [37]以下三种不同的含义:其一是判断行为与构成要件结果是否有相当性的实行行为概念;其二是作为区分犯罪预备和犯罪未遂的标准的实行行为概念(实行行为的着手);其三是在共同犯罪中区分于共犯行为的实行行为(正犯行为)。本文在这里所说的“实行行为理论正是在行为相当性这一思想的指导下发展出来的刑法理论”,是针对上述第一种实行行为概念而言的。
  [38]同前注[4],〔日〕西田典之书,第75页。
  [39]同前注[34],张明楷书,第183页。
  [40]〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年新版第2版,第207页。
  [41]Vgl. Günter Stratenwerth, Lothar Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner TeillⅠ, Die Straftat, 5. Aufl.2004,§8 Rn.23.
  [42]其中一个典型的例子就是关于核能风险的争议:核能的客观风险很低,但是它的主观风险很高。这在背后反映的,是风险的科学理性与社会理性之间的分裂。相关论述,〔德〕乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年,第28-31页。
  [43]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§11 Rn.44.
  [44]同前注[4],〔日〕西田典之书,第75页。
  [45]于改之、吴玉萍:《刑法中的客观归责理论》,《法律科学》2007年第3期,第64页;同前注[34],周光权书,第130页。
  [46]对于这段推论,或许有学者会提出如下反驳:根据经验论的相当因果关系说,判断因果流程有无相当性的关键着力点是介入因素。诚然,在判断甲是否需要为乙的死亡结果负责时,丙的违章驾驶行为是一个罕见的介入因素。但是,在判断丙是否需要为乙的死亡结果负责时,丙的违章驾驶行为是被判断的行为本身,而不再是介入因素,因而其在经验上的罕见性不能阻止相当因果关系的成立。本文认为,这种反驳意见是站不住脚的。根据经验论的相当因果关系说,因果关系的相当性同时包括行为相当性和因果流程相当性。如果承认丙违章驾驶撞死乙在经验上是罕见的,那么一开始行为相当性就不能成立,当然也就不可能成立相当因果关系。
  [47]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§11 Rn.70.
  [48]“石锦林、田文柱重大责任事故案”,载中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(1992年综合本)》,中国人民公安大学出版社1992年,第32-36页。类似的案例还有“何瑞明等交通肇事、铁路运营安全事故案”,载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(1999年刑事审判案例卷)》,中国人民大学出版社2002年,第78-80页;“向延文等玩忽职守案”,载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2001年刑事审判案例卷)》,中国人民大学出版社2002年,第387-398页。国外也有类似的案例。在英国早年的Benge案中,某铁路段的工长由于过失而错误地安排某段铁轨移开,火车司机因没有认真履行观察义务而没发现铁轨已被移开,结果导致事故发生。法庭认定,尽管司机的过失和事故发生具有重大关系,但工长并不能因此而逃脱刑事制裁。沈琪:《英美刑法中的近因判断及其启示》,《比较法研究》2014年第2期,第165页。
  [49]劳东燕:《事实因果与刑法中的结果归责》,《中国法学》2015年第2期,第136页。
  [50]同前注[4],〔日〕西田典之书,第75-77页。
  [51]周光权:《论刑法的公众认同》,《中国法学》2003年第1期,第116-117页。
  [52]同前注[34],周光权书,第135-136页。
  [53]Vgl. Frank v. Liszt, Eberhard Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl.,1932,§29Ⅶ.3;同前注[4],〔日〕大眆仁书,第185页;同前注[34],张明楷书,第176页。
  [54]同前注[25],吴玉梅书,第56页。
  [55]Vgl. Karl Engisch, Die Kausalit?t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest?nde, 1931, S.53.
  [56]同前注[25],吴玉梅书,第64页。
  [57]同前注[26],〔日〕山口厚书,第59页。
  [58]Vgl. Karl Engisch, Die Kausalit?t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest?nde, 1931, S.61;同前注[26],〔日〕山口厚书,第58-60页;〔日〕桥爪隆:《刑法总论之困惑(一)》,王昭武译,《苏州大学学报(法学版)》2015年第1期,第102-124页。
  [59]同前注[9],〔德〕许逎曼文,第554页。
  [60]同前注[25],吴玉梅书,第63-64页。
  [61]同前注[58],〔日〕桥爪隆文,第109页。
  [62]RGSt63,211.
  [63]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,2006,§11 Rn.74.
  [64]〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年,第392-395页。
  [65]例如,客观归责理论沿用了规范论的相当因果关系说中的客观注意义务的概念,并且将客观注意义务的违反与结果发生之间的违法性关联(结果避免可能性)作为判断是否实现了法所不允许的风险的一个下位规则。然而,由于没有意识到客观注意义务这个概念在适用范围上的限制,客观归责理论将该规则推广至故意的作为犯场合。但实际上,将结果避免可能性(合义务替代行为)适用到故意的作为犯领域,其实就是假定因果关系。如此一来,不仅会得出荒谬的结论,而且还与假定因果关系不影响归责这个基本认识相冲突。当然,这个问题较为复杂,涉及合义务替代行为与假定因果关系的异同,需要另外撰文专门讨论。
  [66]林晓琪、王龙祥:《漳浦追小偷致死案引发网友热议,检察院回应称尚在审查中》,《海峡导报》2016年11月15日,第6版。
  [67]需要说明的是,本文并不反对被允许的风险(禁止风险的反面)与违法阻却事由之间的区分,而只是认为“禁止风险”这个概念的使用名不副实。一个风险是否被法律所禁止,应当是一个终局性的评价。规范论的相当因果关系说将这个终局性的评价概念放在构成要件阶层,因而在理论逻辑上就不得不认为,正当防卫、紧急避险等行为创设了法律所禁止的风险。那么,这种“禁止”是何种意义上的禁止?为什么正当防卫、紧急避险等行为在构成要件阶段被法律禁止而在违法性阶段却又被法律所允许?显然,规范论的相当因果关系说未能令人信服地回答这些问题。实际上,客观归责理论同样存在这个问题。
  [68]“金海亮抢劫案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2008年第3辑(总第65辑),人民法院出版社2009年,第24-25页。
  [69]同前注[34],张明楷书,第722页。
  [70]或许有学者会认为,刑法不对逃跑的罪犯加重处罚,只是不因其逃跑而加重对其的谴责,但这并不意味着刑法认为罪犯逃跑的行为是“正确”的或者“被允许”的。也就是说,金海亮的逃跑行为仍然创设了刑法所禁止的风险。本文不同意这种观点。理论上普遍认为,在区分不法与罪责的阶层犯罪论体系中,不法是一般性的,而责任是个别化的。刑法不处罚犯罪后逃跑的行为,并不是针对某个特定的人,而是针对所有犯罪后逃跑的人,因而其阻却的不是有责性而是不法,更为确切地说,其阻却的是逃跑行为的构成要件该当性(对禁止风险的创设)。诚然,刑法不处罚一个行为,并不当然意味着刑法认为这个行为是正确的。但是需要看到,在外延上,法律所允许的风险包括但不限于刑法认为正确的行为。例如,卖淫嫖娼行为、轻微的人身侵权行为等,很难说是法律上正确的行为,但在一般情况下,它们并不会创设刑法所禁止的风险。
  [71]事实上,本案的一审法院和二审法院都认为,金海亮的行为不构成抢劫致人死亡。只不过,他们未能给这个结论提供有充足说服力的论证。“金海亮抢劫案”,载同前注[68],最高人民法院中国应用法学研究所编书,第24-30页。
  [72]同前注[25],〔日〕松原芳博书,第58-59页。
  [73]例如,日本学者山口厚教授和我国学者张明楷教授都是风险现实化理论的积极支持者。山口厚教授
  在分析具体案件中的因果流程有无相当性时,主要考虑的仍然是介入因素是否罕见、介入因素能否被事先预测等事项。(同前注[26],〔日〕山口厚书,第60-66页)。由此可见,他实际上采用的仍然是经验论的相当因果关系说的判断规则。张明楷教授认为,能否对结果进行归责,取决于四个方面的因素:①行为人的实行行为导致结果发生的危险性大小;②介入因素异常性大小;③介入因素对结果发生的作用大小;④介入因素是否属于行为人的管辖范围。(同前注[34],张明楷书,第190页)。不难发现,在这四种因素中,除了第四种因素有一定的新意,前三种因素与前文已经评述过的修正的经验论相当因果关系说所考虑的因素完全一致。
  [74]Vgl. Honig, Kausalit?t und objektive Zurechnung, Frank-FS, 1930, Band I, S.174.
  [75]同前注[9],〔德〕许逎曼文,第551页。
  [76]例如,日本学者山口厚教授主张以行为是否包含了高度风险作为行为相当性的判断标准,以风险实现理论作为因果流程相当性的判断标准(同前注[26],〔日〕山口厚书,第58-60页)。因此,根据本文的分类,山口厚教授在行为相当性的判断上隶属于经验论的相当因果关系说阵营,在因果流程相当性的判断上隶属于规范论的相当因果关系说阵营。
  [77]例如,在德国,规范论的相当因果关系说早在20世纪30年代便开始兴起;而在日本,经验论的相当因果关系说直到今日仍处于支配性地位。
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