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网络环境下诽谤罪主观要素认定标准探究
作者:李 川 来源:《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第2期 发布时间:2019年11月30日 点击数:
  一、问题之提出 
  互联网的迅速发展在极大丰富了言论表达方式、扩张了信息传播范围的同时,也极度放大了对名誉权的侵害风险,网络诽谤的泛滥正是这一风险的核心表现。与前网络时代的传统诽谤不同,基于网络信息传播全域性、匿名性、多元性的特点,网络诽谤不仅传播的速度极快、范围极广,而且行为的主客观表现也日趋复杂,在刑事领域造成了诽谤罪适用时的认定难题[1]:一方面对网络上新出现的各种复杂诽谤形式如只发布不传播、篡改传播、知假传播等是否符合诽谤罪规定的“捏造事实诽谤他人”的定性难以明确;另一方面在网络环境中认定诽谤“情节严重”的定量入罪标准也亟待明确。针对这一困境,最高人民法院、最高人民检察院2013年就颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《关于信息网络诽谤刑事案件解释》),力求提供网络环境下言论信息相关犯罪、主要是诽谤罪认定的明确标准,对常见的网络上捏造散布、篡改散布、明知虚假散布等复杂行为明确了入罪定性标准,并对“情节严重”等要素规定了量化标准,这无疑为认定网络诽谤提供了相对明晰的依据。
  然而自《关于信息网络诽谤刑事案件解释》颁布以来,网络环境下诽谤罪认定却仍然存在不小争议,诸如对未求证传闻的网上发布传播、网上发布捏造的事实而容忍传播、自媒体发布虚假消息后又删除或声明不实等不少典型涉诽谤行为依然在是否构成诽谤罪问题上存在着认定困难的问题。当然这一方面说明网络环境下诽谤罪认定的复杂性,另一方面也表明司法解释的出台并未完全解决网络诽谤的认定问题。而司法解释之所以不能完全解决争议的一个重要原因就在于对主观构成要件要素缺乏明确的规定:相当数量的网络诽谤定罪难题诸如对无根据传闻的发布传播、发布捏造事实容忍传播等行为认定问题主要争议体现在诽谤主观故意的认定方面,然而《关于信息网络诽谤刑事案件解释》却主要集中在对诽谤罪客观构成要件要素如捏造散布、篡改散布等体现的行为要素及情节要素的认定,却对另一类同等重要的构成要件要素即主观要素[2]的规定几乎未见[3],自然不能实现对网路诽谤认定的完整规范功能。而且更严峻的是,网络环境下诽谤罪主观构成要件要素的认定本身面临比客观构成要件要素认定更深入和复杂的境况。
  一方面,从前网络时代延续至今,主观构成要件要素的认定早已成为诽谤罪认定的主要争议之处,存在持续认定难题。受言论自由与名誉保障之争的影响,处于二者交叉点的诽谤案件的定性向来是司法领域的持续争议焦点。虽然早期在涉诽谤言论领域,言论自由的保障主要依靠对诽谤罪客观方面的严格限制性认定来实现——即通过一系列外在的针对言论性质和特征的特殊客观出罪事由如“言论真实”、“职务免责”限缩诽谤罪的边界,从而扩大言论自由的范围;[4]但是随着对言论自由保障的呼声日益增强,对言论自由的争取在诽谤罪认定上体现为超越客观限定标准,在主观要素方面寻求对诽谤罪的进一步出罪性限缩,这就带来主观构成要件要素认定的诸多争议。
  比如标志性的美国司法实践通过纽约时报诉莎莉文案(New York Times Co. V. Sullivan)确立了进一步限缩诽谤成立的“真实恶意”(True Malice)原则。这一原则将普通法限缩诽谤的领域从客观辩护事由转向主观意图之证明:针对公务人员的诽谤之成立,需证明发布该言论有“真实恶意”的主观要素,即要么行为人明知其陈述不实要么轻率地不顾其是否真实。真实恶意原则出现改变了客观的“言论真实标准”统摄诽谤限缩的局面,认为即便涉嫌诽谤的言论是虚假的也不意味着诽谤就一定成立,此时原告方还需证明被告存在主观方面明知不实而率性为之的“真实恶意”。“真实恶意”确立的诽谤主观方面认定标准影响深远,随后成为普通法系刑事诽谤罪的基本适用原则。然而“真实恶意”的适用范围和例外之处却出现反复司法争议,直到今天仍然造成诽谤罪主观方面的诸多认定困难。[5]大陆法系体现出同样的诽谤罪论争焦点向主观方面转移的趋势,司法中形成对事实的“合理确信”标准作为出罪原则,认为行为人虽然不能证明其言论为真实,但只要能证明主观上对言论真实性有合理理由的确信,同样不构成诽谤罪。然而究竟何为“合理理由的确信”,至今仍然处于争议之中。[6]从某种意义而言,诽谤罪争议从客观构成要素转向主观构成要素,体现了多元权利冲突的情形下社会规范的价值选择。这是因为主观要素相较于客观要素不仅体现出对某一法益的客观保护需要,还更多体现了规范保护目的或规范价值态度。即诽谤罪的主观方面要素判断相对于客观方面要素更能体现出言论自由和名誉权相龃龉的情况下,规范保护应采取的具体倾向性态度,这一态度往往与特定时代环境下社会对何种权利在价值判断上相对更为珍视密切相关。近年来名誉权与言论自由此消彼长,对言论自由的不断强调迫使司法实践对诽谤罪在客观出罪方法用尽的基础上进入到争取主观出罪的领域,通过争议中对主观出罪标准的扩张削减社会主体因为诽谤罪规定所承担的名誉保护规范义务,为言论自由争取更大空间,这是导致诽谤罪主观构成要件要素持续争议的重要根源。
  另一方面,在网络环境下,这一本来就受扩张言论自由影响而导致的诽谤罪主观要素争议问题更加复杂化,导致对诽谤罪主观构成要件要素的认定成为更加棘手的难题,因此需结合网络环境的特点深入研究。与传统环境下捏造虚假事实并传播的单一、小范围诽谤的典型行为及其相对可控的名誉侵权后果表现不同,网络环境下随着信息传播的迅即性、易改性、广域性,诽谤行为领域出现了匿名散布不实信息、只发布上载不实信息不传播、篡改部分信息传播等多元复杂诽谤表现形式与复杂名誉权侵害可能后果,侵害名誉权的诽谤表现形式与行为内容都发生了根本变化,传统基于较清晰行为表现形式形成的诽谤罪构成要件主客观要素认定标准在网络时代都变得无法适用或与法益保护需求不符,客观要素方面如前述尚有针对网络时代需求而颁布的特定司法解释即《关于信息网络诽谤刑事案件解释》加以部分明确,但本就复杂的主观要素方面在司法解释几乎未针对网络诽谤特点加以明确的情况下就出现了更大的争议;诸如传统诽谤罪主观构成要件要素中需认识到事实必然为假、必然认识到捏造的程度随着网络时代陌生化导致的求证困难、发布者与传播者分开出现了无法认定以及如何认定的难题。网络环境下诽谤罪主观要素认定标准基于以下三个原因存在进一步厘清明确的必要:首先,受网络环境下诽谤客观构成要素认定复杂化的决定,网络诽谤的主观构成要件要素比传统诽谤认定更加复杂。无论是依据刑法的规定还是教义学原理,主观构成要件要素中知与欲的对象都是作为客观构成要件的行为及其可能危害结果,[7]诽谤罪中主观诽谤故意的形成也不例外,需以对客观的诽谤行为及其可能结果的认知和希望为内容。而网络诽谤相较于传统诽谤在客观行为方式的多元表现及其后果的认定困难进一步带来以对其认知和希望为内涵的主观要件认定困难。例如《关于信息网络诽谤刑事案件解释》规定了篡改原始信息为损害他人名誉的事实并散布的客观行为可以视为诽谤罪客观方面的“捏造事实诽谤他人”,但其没有对这种情况下主观构成要件要素做进一步解释,这就造成了认定争议:是否行为人需要意识到篡改后的事实一定虚假还是只要认识到自己是毫无事实依据无论真假的篡改即可。[8]其次,由于网络环境的复杂性,作为诽谤主观构成要件要素的知与欲的判断更加困难,传统诽谤的诸多主观认定标准存在功能失灵问题,无法为网络诽谤的主观构成要件要素提供判断依据,这就需要结合网络诽谤的特点明确网络环境下诽谤罪主观要素的特别标准。例如诽谤在主观方面以行为人必须明知是捏造的事实为主观方面的认知前提,传统诽谤通过行为人对事实虚假性的明知为标准确认行为人对捏造的事实的明知。然而在网络环境下,信息来源匿名性且多元化,行为人在网络上散布没有事实依据的损害名誉权信息时,其心理往往是无论信息真假或不知道真假就直接发布散布,事实上确实存在侵害名誉的诽谤故意及行为。这表明需要结合网络环境的特点对传统的虚假事实认知标准进行检讨修正。[9]最后,网络环境下诽谤罪主观构成要素的认定同样如前所述,应体现出网络时代对言论自由和名誉权之间价值选择的特点和变化,这点仅通过客观构成要件要素难以体现出来。网络时代与之前不同,言论自由由于网络的便利性和信息发布的多元性受到空前的支持壮大,[10]反而名誉权却因网络环境的复杂遭受了前所未有的侵害风险,名誉权保护形势严峻,因此相对于言论自由反而有了进一步倾斜性保护的需求。而要反映网络时代名誉权与言论自由这种不同以往的此消彼长的变化及其价值选择调整,并为两种权利确定相适应的分界标准,就更需要依据网络环境下权利价值选择的特点合理确定诽谤罪的主观规范边界,满足对名誉权的倾向性保护需求。
  二、网络环境下诽谤罪主观认识要素的界定
  按照我国刑法的规定,诽谤罪主观方面只能体现为故意。网络时代,故意的认知要素和意欲要素因为网络传播的匿名性、广泛性和复杂性更难识别和认定,出现了许多需要解决的新问题,传统的与前网络时代小范围、熟悉型或单一手段诽谤[11]相适应形成的认定与判断标准无法解决这些网络时代的新问题,因此需要根据网络诽谤新的行为特征和外在表现进行更新,一方面在构成要件体系内部保证主观故意要素认定标准的更新与网络环境下新的客观行为要素的一致性,贯彻责任主义原则;另一方面通过适应网络环境的主观故意要素的更新在外部价值选择上平衡网络言论自由与名誉权保护的关系,根据名誉保护的规范保护目的调节诽谤罪的规制边界,维持对名誉权的基本法益保障。
  根据故意认知与意欲顺序判断的逻辑,首先应对诽谤故意的认知要素结合网络环境诽谤的新特征进行研究分析。根据法律规定,诽谤罪故意的认知要素要求行为人明知其实施的是捏造事实诽谤他人的行为,且认识到行为会造成他人名誉贬损的结果,也即诽谤故意的认知要素包含对捏造诽谤之行为性质、捏造的事实之行为对象、名誉贬损之行为后果三方面的全面认识。而由于网络诽谤的新特点,诽谤罪故意所涉及的对行为性质的认识、对行为对象的认识以及对造成结果可能的认识方面都出现了不同于传统诽谤的新变化,从而影响到了对主观认识要素的准确认定,这就需要结合影响诽谤行为变化的网络信息传播的特征从此三方面对主观认识要素标准进行分别明确。
  (一)对行为性质的认知以单一散布认识为标准
  传统观点认为诽谤罪客观行为表现为捏造事实并予以散布的复行为。[12]受主客观一致性的决定,诽谤罪故意认知要素中对行为性质的认识传统上采取复行为认识标准:行为人需认识到其行为是先捏造事实而后积极散布的双重行为。这种观点符合前网络时代典型诽谤行为的特征,但是在网络时代随着信息发布和传播方式的改变则出现了新的问题。
  网络时代随着信息传播交互性和分散化的特点,诽谤行为出现了两种新的变化:一是在网络平台转发转载捏造的事实成为网络诽谤的常见表现形式,反而最初作为源头的初始捏造行为往往被忽略或难以查证。另一是网络自媒体平台(如微博、微信公众号发布、博客等)发布传播功能合一的性质导致捏造与散布行为的界限日渐模糊,在网络平台捏造事实本身就具备消极散布的行为性质,无须像传统诽谤行为方式般实行先捏造后向他人积极散布的复行为,捏造散布可以通过网络平台的一个发布行为合一性完成。这两种变化体现出网络环境下单一散布行为对他人名誉权可能造成的贬损程度与捏造并积极散布的复行为并无不同,单纯的先捏造后散布的复行为说过于缩小了诽谤罪的范围。就法益危险的形成而言,散布捏造的事实而非捏造事实行为本身才是诽谤的核心行为,单一的散布捏造的事实的行为就足以构成诽谤行为,也足以符合诽谤罪的客观行为要素。[13]前述司法解释也支持单一散布行为的入罪标准:“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论。”[14]单一散布行为标准虽然较传统复行为说有所不同,但其能将网络诽谤中典型的转载转发的行为以及捏造与消极散布合一的网络发布行为纳入诽谤罪的范围,形成对法益的周延保护,因此应成为客观行为的认定新标准。[15]
  基于前述主观认知对象决定于客观行为要素的教义学原理,以必要的散布行为为诽谤罪客观行为要素标准,就会影响诽谤的行为认识要素相应转变为采单一散布行为认知标准,即作为主观构成要素的故意的认知也不以行为人认识到行为的捏造性质为必要,只要认识到行为具备对捏造的事实的散布性质即可。这一观点在网络环境下同样更具备法益保护合理性。
  首先,这一标准体现了网络环境下周延保护法益的需要。明知是捏造的事实而予以网络转载转发的散布行为比初始的捏造该信息散布行为造成名誉贬损的危险性并没有明显较低,甚至可能反而更重;[16]且由于网络环境下转载转发的便利性,单纯通过转载转发而散布捏造的事实来贬损名誉的行为要比捏造并散布行为事实上更加普遍存在,从而危害面也更广。因此要周延保护名誉法益,就需对这种具备同样法益危险性的通过转载转发捏造的事实的单纯散布行为与捏造并散布事实行为一样进行入罪评价。而基于主客观相一致的责任原理,不仅客观方面通过单一散布标准将散布行为统一纳入客观行为认定范围,还必须在主观上同样采纳单一散布行为认知的标准,不以认识到捏造事实行为为必要。只有实现了主客观标准在单一散布行为认定上的一致性,才有可能将网络环境下转载转发捏造的事实的行为进一步确认为犯罪,以周延保护名誉法益。
  其次,这种观点可以防止不负责任的转载者有意规避诽谤责任的情形。当前在网络平台上一种常见的责任规避方法是:许多明知捏造的事实而转载散布的自媒体主体在发布该消息的同时注明转载转发,以表明该言论并非该主体原创,以表明认知到自己的行为并非捏造行为,期望借此避免被追究诽谤责任。然而如前所述,从规范违反的意义上这样的行为人同捏造并散布者一样有着明知故犯的破坏名誉保护规范的意识和行为,在法益侵害程度上并不因对捏造行为的认知而减低,因此在单一散布行为认知标准下,是否认知到自己的行为是捏造事实的行为并不影响诽谤罪的成立,单纯对捏造的事实的散布认知即符合诽谤罪主观要素的要求,因此注明转载本身并不足以让故意转载捏造的事实者免责。
  最后,这种观点并不会对网络中单纯捏造发布事实行为构成诽谤罪形成否定性障碍。与传统诽谤行为捏造事实者同时积极散布捏造的事实之行为模式不同,网络平台上存在行为人只实施单纯发布捏造的事实而不向他人积极散布,最终希望通过其他人转载转发其发布的信息实现贬损他人名誉结果的典型行为。虽然表面上似乎只有发布捏造事实的单一行为,但由于网络平台的发布行为不仅具备创制信息的功能,更具有消极散布的功能,发布信息就意味着向整个网络公开和传播信息,只不过这种传播并非向特定人主动散布,而只是放任转载转发的消极散布。[17]网络一般使用者包括行为人都对此有清晰的认知。因此可以发现,行为人此时也认知到其发布行为所具有的不实信息消极散布的性质,同样符合散布行为认知的标准,并不违反对行为认知的诽谤罪主观要素认定要求,因此不会影响此种行为构成诽谤罪的可能性。
  当然需要明确的是,并不是只要认识到对捏造的事实进行散布这一行为性质就一定构成诽谤罪,构成诽谤罪还要符合其他主观构成要件和客观构成要件要素要求。比如网络转载转发时如果确信所转载内容的真实性,就不具备诽谤罪主观方面所要求的对以捏造的事实贬低他人名誉的认识,从而不可能构成诽谤罪。这表明,除了对行为的认知,诽谤罪主观构成要素的认定还要明确其所包含的其他认知对象标准。
  (二)对捏造的事实的认知以排除真实确信为标准
  对行为性质的认识仅是诽谤罪故意认知要素的一个方面,除此之外,由于诽谤罪中作为行为对象的必须是捏造的事实,根据主客观相一致的原则,诽谤故意认知要素也应以对捏造的事实之属性的认识为前提。而这一认知的内涵在网络环境下出现了不同于传统观点的争议之处而需要进一步明确。
  对诽谤行为对象认知的传统观点认为行为人对捏造的事实之认识应符合必然虚假认知的标准,即行为人必须明确的知道捏造与散布的信息与真实不符而存在必然虚假性才是对捏造的事实的认知,对捏造的事实的认识就等同于对虚假的事实的认识。这一观点符合小范围、信息熟悉型的前网络时代诽谤罪现实:由于传统诽谤传播范围和程度极为有限,行为人对捏造事实所涉信息基本较为熟悉,因此通常知道捏造的事实就是与现实不符的虚假事实,行为人是在明知事实真相的情况下做出的与现实不符的虚假编造的行为,[18]因此主观认识要素中必然包含对言论虚假性质的确定性认知。
  然而网络时代由于言论的跨地域性和迅速传播的特性,散布捏造的事实者很可能对名誉受损的受害人并不认识或了解,从而也无法核实贬损名誉的信息所涉事实的真假。因此与传统诽谤常发生在熟识的有限范围、诽谤者对信息的不实性能够较为确定认知的典型情况不同,网络环境下诽谤信息的肆意散布者大量的对所散布的有损名誉的信息是否真实并不清楚,行为人只是认为此种信息有虚假可能性,但也不排除其真实的可能性,未经核实就有意转发转载了此类信息。[19]如果坚持必然虚假认识说的观点,则网络环境下肆意散布者由于仅仅只可能认识到信息所涉事实的虚假可能性而非虚假必然性,就不能视为对捏造的事实能够认知,从而也就不构成诽谤罪,这显然就会放纵大量的肆意散布捏造的事实的行为。而网络上对陌生信息的肆意捏造散布者无论从造成的名誉贬损后果还是对名誉保护的规范敌视态度都并不比传统诽谤行为更轻甚至往往更高,且这种肆意转发行为在网络时代大量出现,是造成名誉贬损的主要原因。如果采用事实的必然虚假认识的观点,要求必须明确认知到传播事实的必然虚假性才有可能构成诽谤罪,则在网络陌生信息大量转载传播的情形下几无成立的可能性,因为即使信息本身是虚假的,肆意捏造传播者也极有可能由于对受害人及其相关信息的陌生而难以确信信息的必然虚假性,此时其只是对真实事实轻率的不在乎而已。而且即便行为人事实上明知信息的必然虚假性,要举证这种对事实必然虚假性的明知也十分困难,网络环境下行为人以对受害人及其信息的陌生性为理由可以相对轻易否定对虚假事实的必然认知。这样绝大多数肆意传播贬损名誉行为就难以受到诽谤罪的有效规制,诽谤罪的规范机能极可能被虚置化。因此必然虚假认识标准的存在难以有效适应网络诽谤的认定,也就无法实现网络环境下对名誉权的有效保护。
  而这一问题的出现并非来自于要求对捏造的事实的认知做扩张性解释的后果,而本质上是由于对捏造的事实的理解有所偏差造成的,只是网络诽谤的新特点将这一问题凸现出来。深入探究捏造事实的含义,就会发现必然虚假认识说并未认识到捏造的事实之本原属性,从而过于限缩了诽谤罪主观认识的应有范围。“捏造”从词义上来讲是指凭空编造,捏造的事实是指任凭主观想象的事实,即不管真实情况为何的情况下自行设计代替现实的经验事实,从而以主观臆想的信息佯装本应反映真实客观情况的信息。[20]因此捏造的事实可能存在两种实际情况:通常情形是捏造的事实与现实完全不符,即信息具有虚假性;但也不能排除特殊情形下捏造的事实与现实相符的可能,信息最终被验证为真实,当然捏造者本身在编造事实时并不知道这一点,与现实的相符纯粹是一种巧合。因此捏造的事实关键特征在于其切断了与客观真实的联系,以对现实的主观想象代替对现实的客观反映,这就不仅局限于必然虚假标准所认为的必须明知现实情况而故意做与现实完全不符的编造的情形,还包括另外的不了解现实情况、凭空编造有可能为虚假信息的情况;因此捏造的事实本质上就是很可能虚假的信息而非必然虚假的信息,捏造的事实并非以是否虚假为特质,而本质上只是没有客观依据的事实。所以对捏造的事实之认知关键应是对该事实没有客观依据属性的认识,体现为不能对事实的真实性形成必要的确信。因此对捏造的事实的认识应以是否排除了必要的真实确信为标准:如果行为人没有形成对事实的真实性的客观确信依据,如根本不在乎事实的真实性确信,则体现出行为人没有形成对事实的客观依据的认识,即存在对事实的捏造属性的认识。网络环境中与受害人及其信息非常陌生的诽谤者虽然很可能无法明知所涉事实的虚假必然性,但至少存在着不辨真伪的情形下对事实虚假可能性的认识。如果行为人在认识到该信息存在虚假可能性而不去确定必要的客观依据和形成事实确信,而是将这种没有事实根据的信息伪装为真实性信息直接肆意散布,则表明行为人并无对事实客观依据的具体认知,实际上也符合对捏造的事实的认知要求,应符合诽谤罪故意对行为对象的认识要求。
  因此应回到对捏造的事实之本质属性的认知立场,以排除真实确信为诽谤罪故意的行为对象认知标准,即行为人如果有合理理由确信其所转载的信息为真实,就表明存在对事实客观依据的真实确信,从而就不可能形成对没有客观依据的捏造的事实的认知;而排除合理的真实确信,就意味着行为人认识到事实是没有客观依据的主观捏造,对捏造的事实有所认知,当然这种认知只表明事实的虚假可能性,而非虚假必然性。[21]因此对事实的合理确信就成为从事实认识的角度确立的诽谤罪排除原则。事实上对事实合理确信原则已经成为许多法域在网络环境下较为通行的排除诽谤罪的司法认定原则,即便是在言论确为不实的情形下,只要能够证明对事实的合理确信,行为人仍然可以排除诽谤的刑事责任。[22]
  而这种对事实真实确信的认知,同一般主观要素一样,需要外在客观判断依据进行支撑,网络环境下仍然体现出与传统诽谤有别的外在判断依据。传统有限范围的诽谤情形下,往往通过对信息所描述的现场或信息源的核实行为体现出行为人的合理确信;但是在网络传播陌生化的情形下,这种核实行为越来越困难,因此合理确信的标准应当适应网络时代的特点适当拓展:一是转载来源于可靠消息源的信息应视为对信息真实性的合理确信。出于对认证媒体可靠性的信任,转载自官方媒体或权威性媒体的消息如认证的政府机关或传统新闻媒体发布的信息,应视为对该消息真实性的合理确信,从而排除虚假可能性的认知。二是参考多个互相验证的、事实相关的原创消息源的信息应视为对信息进行了必要的印证核实,可认为尽到了核实的义务,形成了合理确信。在网络陌生环境下,行为人难以亲自核实信息的真伪,因此如果在转载信息前尽到了对与事实相关的如事实发生地或事实关涉人的网络消息源的确认,也应认为尽到了事实核实的义务,形成真实性的确信。三是出于对图片或影音信息的合理相信而形成了对其反映的内容真实性的确信。图片或影音信息是较为可靠的信息来源,如果图片或影音信息不存在明显的伪造剪切痕迹,则出于对图片和影音信息内容的合理信任而形成的对其反映的信息确信可以成立合理确信。
  需要进一步指出的是,即使行为人不负责任地肆意散布贬损名誉的信息而不进行核实和分辨,在作为行为对象的事实认识要素上按照真实确信排除说而符合诽谤罪要求,也并非就一定构成诽谤罪。在认识到事实虚假可能性而未予确信的前提下,如果最终传播的信息不符合捏造的事实这一客观行为对象要素要求,则仍然并不构成诽谤罪,但这使客观构成要件要素导致的诽谤罪不成立。一方面,肆意传播的影响名誉的信息虽未经核实和分辨,排除了合理的真实确信,但客观上如果信息是符合现实的,则因为客观上并没有捏造的事实而不成立诽谤罪;[23]另一方面,虽然是肆意散布贬损名誉的信息之行为,但如果转载转发时注明该信息是真实性存疑的信息或使用可能性表述,则其转述的信息本身就不符合作为诽谤行为对象的捏造的事实之属性,因为捏造的事实是以主观臆想的信息代替客观现实的冒充性事实,明确表达信息的虚构可能性不符合冒充性的特点,因此仍然不能构成诽谤罪。所以,信息是否是捏造的事实与行为人是否认知到信息是捏造的事实是不同的客观与主观面向的问题,只有二者都做出肯定回答才有成立诽谤罪的可能性。所以对诽谤行为对象的认知采用真实确信排除标准并非当然性的相对传统的虚假必然标准导致诽谤罪的扩张和对言论自由的限制,其他主客观过滤机制仍可将诽谤罪限制在适当的范围内,对行为对象认知标准的更新只是考虑到网络诽谤的特点,从事实认识的角度通过还原捏造的事实之性质而对认识要素做出合理性界定。
  (三)对后果的认知以识别特定名誉不应有贬损为标准
  诽谤罪故意不仅需要认识到行为性质及行为对象,还需认识到诽谤行为会造成对特定主体名誉贬损的损害后果,即形成故意认知中对危害后果可能性的必要认识。前网络时代的诽谤多发生在相对确定的有限范围内,对特定主体及其名誉贬损的后果可能性的认识相对容易认定。但是网络环境下信息传播的广泛化和陌生化造成了行为人对捏造的事实传播所导致的可能后果难以认知,所以就需要考虑网络环境的特点对危害后果可能性认识要素做出更明确的界定。
  一方面,对行为后果认知的前提是必须认识到存在具体的、明确的名誉被贬损的受害对象。名誉作为一种具体的人格法益,只有在首先确定了具体的受害人的前提下才能确定其名誉受损可能性。所以对特定受害主体的认识是确认诽谤行为名誉贬损后果的基础。[24]传统诽谤的小范围性和特定方式传播性几乎暗含了这个认知的必然存在,通常不需要专门进行认定。但与传统诽谤行为人往往熟悉或认知受害对象不同,网络环境下散布他人捏造的事实的行为人很可能对所指涉的名誉受损对象并不熟悉,甚至都不认识,这能否意味着行为人就不存在对具体、明确的受害对象的认知?这需要分情况进行判断。一是如果行为人所散布转载的信息并没有具体的对象指涉也无法推断出具体的对象指涉,如只是针对一般性的归类主体例如农民工、环卫工人进行名誉贬损,则尚无法形成对具体、明确的受害人的认知。二是如果行为人所散布的名誉贬损的信息虽然指涉具体的对象,但无法对这一对象进行身份明确,也难以从信息中推断出贬损名誉对象的身份,则仍然不能认为行为人可以形成对具体、明确的受害人的认知。三是信息中有明确的受害人指涉,或者虽没有直接指涉,但行为人依一般人认知可以从捏造的事实中确定推知名誉受到贬损的特定指涉对象,比如可以从信息中推断其姓名或独有的可识别特征,则即便行为人并不认识该对象,仍对确定的受害对象存在认知,可以认知到对该具体对象造成名誉贬损的后果。
  另一方面,行为人必须认识到受害人名誉受到了不应有的贬损,即由于行为人以捏造的事实充当真实的事实,造成了本不该降低的受害人名誉出现了不应有的降低。这一认知是区别于侮辱罪主观方面的重要依据。与侮辱罪通过公然的侮辱带来的直接、现实的名誉贬损后果不同,诽谤罪的名誉贬损后果是指依照现实而本该维持的名誉评价因为捏造的事实而出现了不应有的降低,这种降低只可能出现在诽谤罪行为人以捏造的事实充当真实状况的情形中。[25]这就意味着一方面带有贬低性,但真实的言论不可能带来诽谤罪意义上的应有名誉贬损,而只能带来事实贬损;另一方面即便是虚假的贬低名誉性信息,如果行为人确信信息是真实的而散布,他就不可能认知到自己的行为会造成名誉不应有贬损的结果,只可能认知到散布行为会导致事实上的贬损,所以此时可能符合侮辱罪的主观认知,但不可能符合诽谤罪的主观认知。因此除非行为人认识到自己的行为中有以捏造的事实充当真实状况的情形,否则就不可能形成诽谤罪意义上对名誉贬损的后果的认识。与传统诽谤对事实真实性通常有明确的确信不同,网络环境下散布贬损名誉之信息的行为人很可能由于对信息真实性的不知无法确定对名誉究竟是现实的贬损还是不应有的贬损,因此需要进一步判断。当转发转载贬损名誉的信息时,行为人是当做真实信息而公开传播,就不能认为行为人认识到诽谤罪意义上应有名誉贬损后果的可能性,只可能成立侮辱罪,而不可能成立诽谤罪。
  三、网络环境下诽谤罪主观意志要素的界定
  “在刑法分则中,凡是由故意构成的犯罪,刑法分则条文均未排除间接故意”[26],虽然传统诽谤行为的特点导致诽谤典型故意形式为直接故意,在主观意志要素上表现为对诽谤他人结果的积极追求,但随着网络时代的来临,诽谤则越来越体现出放任意志要素为核心的间接故意的适用空间,这就形成了与传统诽谤故意相区别的意志要素判断标准。
  (一)传统诽谤的希望意志要素和直接故意
  传统观点认为诽谤罪的主观方面只能“出于直接故意,并具有贬低、损坏他人人格、名誉的目的”[27],即在意志要素方面只存在希望并积极追求贬低他人名誉的结果发生这种情形。这一观点与前网络时代的诽谤典型行为特征相适应:第一,信息传播的局限性意味着诽谤行为人往往实施捏造并散布的复行为,从而捏造本身所体现出的贬低他人名誉的直接故意贯之行为始终。即便捏造者和散布者并非同一人,也往往具有犯意联络或共谋,共同体现出自捏造开始表现出的损害贬低他人名誉的直接故意。第二,由于信息传播手段的限制性,以捏造和传播言论为内容的诽谤作为一种信息发布行为往往具备单向传播的一对多特性,捏造发布者只能将言论积极传播出去才能实现散布,而这种积极散布行为往往能够体现出信息发布者积极追求贬低他人名誉的意图,表现为直接故意。第三,由于信息传播的形式和范围受到极大的限制,信息发布和传播行为具有可控性,因而往往是行为人直接意志的体现,行为人传播捏造的言论的行为往往处于其意志控制之下,从而难以出现单纯放任散布的间接故意情形。这表明传统诽谤基于自身特点排除了意志要素上的放任存在的可能性,从而否认了间接故意的存在。
  (二)网络环境下放任意志要素和间接故意
  网络时代人人都可以成为发布和转载信息的平台,且传播具备迅即性和难以控制的特性,这就导致一方面,如前所述,发布和传播信息行为之间的界限因为信息加工的丰富手段变得模糊,发布和传播成为网状互动的特性,传统一对多的单向传播方式变成多对多的交互传播模式;[28]另一方面传播的主体和范围都远远超越信息发布者的控制能力,信息一旦在自媒体平台发布,无论修改或删除与否,理论上就有网络上广泛传播的可能性,所以在公开的自媒体发布信息可以认为是对他人可自由散布该信息的一种放任。
  上述变化除了引起诽谤行为表现的多元化之外,更在诽谤主观要素方面导致诽谤行为人形成放任的间接故意的可能性大增。一是捏造事实的网络诽谤者可能持有放任散布的间接故意。如前所述网络自媒体是发布传播功能合一的平台,但就传播性质而言主要体现为与传统诽谤积极散布不同的消极传播模式,即通过公开发布的方式放任他人自由的转载散布其诽谤信息;因此只是在平台上发布捏造事实的信息而并不积极散布的捏造者,虽不具备诽谤他人的直接故意,但却具有放任信息被随意转载散布而贬低他人名誉的间接故意。这是因为信息发布者应该明知网络环境下发布的捏造事实信息并不可控,有被任意传播而导致贬低他人名誉的可能性,但仍坚持发布信息就是意志要素上放任了这种贬低名誉后果发生的可能性。[29]另一是单纯对诽谤信息进行转载转发行为的散布者也可能持有放任贬低名誉可能的间接故意。如前所述发布贬损他人名誉信息的散布者对该信息往往只能认识到其并无客观依据,具有事实虚假可能性而非必然性。因为具备虚假可能性的信息不一定导致对他人名誉不应有的贬损后果,如果信息最终是真实的,就不会造成应有评价的降低;所以这就决定了散布者对这种虚假可能性信息对他人名誉的不应有贬损也只能存在可能性而非必然性认识,这种对结果的可能性认识给了意志要素上放任存在的空间。因为作为意志要素的放任前提是认识要素上认识到“具有发生结果与不发生结果两种可能性。如果认识到结果必然发生,则不可能再放任结果的发生”[30]。在这种名誉损害结果可能性的认识下,转载散布者不仅可能具备积极追求贬损他人名誉的直接故意,也可能存在基于博取关注度等其他目的而散布这一信息放任名誉的贬损的间接故意。
  综论之,网络时代无论贬损他人名誉的不实信息的最初捏造传播行为还是明知虚假而转载传播的行为,都可能在主观方面体现为任由捏造的事实传播而放任贬低他人名誉的间接故意,因此并非如直接故意般一律具有贬低他人名誉的直接目的,其捏造和传播行为可能具有网络营销、话题炒作、转移关注等其他目的,贬损名誉只是放任的结果。
  四、结语
  出于对网络诽谤特点的反映和规制的需要,诽谤罪的主观构成标准相较于传统诽谤的情形出现了一定程度的扩张,比如对行为的认识只以散布的认知为必要、对捏造的事实的认识采真实确信排除说、承认放任的意志要素与间接故意等都是传统诽谤所不具备的、对主观构成要素判断标准的更新发展。然而这种扩张并非有意滥用诽谤罪的规定而钳制言论自由的权利失衡表现;恰恰相反,在网络赋予了言论自由丰富的手段和广泛的空间从而极大扩张言论自由的同时,滥用网络信息自由侵害名誉权的行为亦大量出现,名誉权面临前所未有的侵害风险,在贬损名誉的网络谣言和不实信息泛滥的情况下,名誉权需要法律进一步的倾斜性保护,才能恢复前网络时代言论自由与名誉权的均衡保护状态,达到前网络时代对名誉权的法益保护水平。对诽谤罪主观要素认定的适当扩张正是为了在网络环境下重新划定入罪边界、实现言论自由和名誉权再平衡的刑事规范调整方式。基于主观要素更能体现规范保护目的、明确规范义务范围的机能,主观构成要件要素的标准调整在某种意义上更能贴合特定环境下冲突价值选择的需求。因此在网络环境下,诽谤罪主观构成要件要素的判断标准的更新是为了更好适应名誉权保护的突出需求,在客观要素相对明确的情况下降低名誉侵害风险的必要之举。此外,从刑事规范定纷止争的功能而言,明确网络环境下相对模糊和难以判断的诽谤罪主观要素标准也可以为合法行为提供明确的指引,保障权利不受干扰的自由行使。所以通过主观要素标准的厘清,也可以明确网络环境下诽谤与正当言论行使的主观方面界分,从某种意义上也为尚处争议的网络言论自由的行使提供了相对明确的边界,从特定意义上也是为言论自由的顺利行使解除了后顾之忧。当然,对犯罪判断标准的扩展向来受到多重制约,也会引起扩张犯罪圈、突破谦抑性的质疑。然而从犯罪构成的体系性过滤和保障功能而言,只对主观构成要件要素标准适当扩张并不会导致诽谤罪的过分滥用,这是因为根据犯罪构成体系的层次性防范逻辑,诽谤罪的成立除了满足主观构成要件标准外,还要符合客观构成要件标准,并满足构成要件违法性和有责性的检验才能成立,犯罪构成体系自身的层层制约方式特别是作为限缩入罪范围核心的客观不法要素检验机制的运行,可以有效防范诽谤罪的不当滥用。
 
【注释】 
  [1]马长山:《法律的空间“穿越”及其风险——从两高办理网络诽谤等刑事案件的司法解释出发》,《苏州大学学报》(法学版)2014年第4期。
  [2]当然对主观要素究竟是构成要件要素还是责任要素目前学界尚存争论。主流观点仍然认为主观要素是构成要件要素或不法要素,但也有观点从结果无价值立场认为主观要素是单纯的责任要素或既是构成要件要素也是责任要素。参见周光权:《犯罪构成要件理论的论争及其长远影响》,《政治与法律》2017年第3期。如果认定犯罪坚持先不法后责任的逻辑顺序,不承认主观要素的不法构成要件要素属性就会造成认定犯罪困难,甚至影响客观不法要素的认定。这是因为故意犯和过失犯本身具有不同的不法构成要件结构从而具有不法定型的功能,如过失犯必须依据保证人义务来确定客观行为的构成要件符合性。所以本文仍然认为主观要素是构成要件要素,当然在非难可能性意义上也部分影响责任成立。
  [3]两高《关于信息网络诽谤刑事案件解释》只在第一条第二款中的“明知是捏造的损害他人名誉的事实”的部分涉及诽谤罪主观方面的部分内容,但只是用来辅助说明入罪客观行为性质,并非单独对主观构成要件要素的明确规定,并未对主观要素内容做进一步解释性规定。另外,与此不足相一致的是理论界对网络诽谤主观要素研究也非常稀缺。
  [4]普通法系早期是通过诽谤的判例逐步形成了诽谤法的抗辩或免责事由,并且诽谤规制经历由民事侵权责任向刑事责任扩展。而大陆法系国家多是通过直接对诽谤罪的规定形成了内容大体相当的客观排除性标准。无论是普通法还是大陆法系都逐步形成了诽谤判断时的“适当评论”、“言论真实”以及“职务免责”等客观方面的抗辩或排除事由。参见陈珊珊:《诽谤罪之省思》,《华东政法大学学报》2012年第2期。
  [5]郑晓剑:《公众人物理论与真实恶意规则之检讨》,《比较法研究》2015年第5期。
  [6][日]山本佑司著,孙占坤、祁玫译:《最高裁物语——日本司法50年》,北京:北京大学出版社2005年版,第206—210页。
  [7]陈子平:《刑法总论》,北京:中国人民大学出版社2009年版,第126—127页。
  [8]典型案例如孙某受指使诽谤公安局长案中,女学生编辑相关材料捏造事实并散布谣言以诽谤公安局长时,其对事实的篡改捏造来自于指使人程某的叙述,其对这些信息的真假并未知情也未核实,因此是否符合诽谤罪的主观故意就值得进一步探究。参见《指使受助学生诽谤公安局长,陕西一男子因诽谤罪获刑两年》,澎湃新闻网,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1622326,最后访问时间:2018年6月13日。
  [9]典型案例如邹光祥、刘成昆涉嫌诽谤案,二人编造伊利公司董事长被有关部门带走并协助调查事件,虽然事实上是虚假消息,但二行为人在编造时并不关心此事真假,只是基于网络传闻不经核实肆意散布信息进行诽谤。此时按传统诽谤的虚假事实认知就无法认定诽谤罪成立,产生认定争议。参见新华社记者:《网络自媒体不是“法外之地”——邹光祥、刘成昆涉嫌诽谤罪案件追踪》,新华网,http://www.xinhuanet.com/politics/2018-05/07/c_1122793994.htm,最后访问时间:2018年6月13日。
  [10]张爱军、李文娟:《“无根之根”:网络政治社会的变异与矫治》,《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2018年第2期。
  [11]于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,《法学》2013年第10期。
  [12]付立庆:《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》,《法学》2012年第6期。
  [13]张明楷:《网络诽谤的争议问题探究》,《中国法学》2015年第3期。
  [14]参见《关于网络诽谤的解释》第一条第二款第二项。
  [15]当然批评者认为这一观点超越法律规定文义,有实质解释和类推解释之嫌,因为“捏造事实”是诽谤罪明文规定的客观行为要素,捏造行为是诽谤罪必要的客观行为要素。然而散布单一行为说认为《刑法》规定有一定的文义解释空间,在此空间内可根据现实需要做出文义允许的解释,“捏造事实诽谤他人”也可以理解为“以捏造的事实诽谤他人”或“利用捏造的事实诽谤他人”,捏造非必要行为这一理解并未超出条文文义许可的范围,并非类推解释或扩张解释。参见张明楷:《刑法学》(下),北京:法律出版社2016年版,第823页。
  [16]如具有广泛影响力的网络名人(比如微博大V或网上知名公共知识分子)就算只实施对捏造的事实的转载转发散布行为,其影响力也可能远远超越作为普通人的捏造事实者,此时对他人名誉贬损的侵害主要是由有影响力的转载转发者的散布行为造成的。
  [17]彭贤恩、刘怡靖、彭晓珍:《刑法应用于网路诽谤案例之分析》,《资讯社会研究》2006年第11期。
  [18]张开骏:《名誉保护与言论自由的衡平:诽谤罪比较研究》,《法学》2011年第6期。
  [19]于冲:《网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本》,《法学》2013年第7期。
  [20]赵远:《网络诽谤的刑事责任问题研究》,《中国刑事法杂志》2010年第8期。
  [21]柯耀程:《检视刑法诽谤罪之正当性》,《月旦法学杂志》2004年第8期。
  [22]林钰雄:《诽谤罪之实体要件与诉讼证明》,《台大法学论丛》2003年第2期。
  [23]但如果符合其他犯罪的成立条件可以成立其他犯罪,如对他人名誉进行公然贬损的可以构成侮辱罪。
  [24]张道许:《网络诽谤行为的刑法边界——兼评“两高”有关司法解释》,《中国海洋大学学报》(社会科学版)2015年第2期。
  [25]徐育安:《公然侮辱与事实指摘》,《月旦法学教室》2015年第7期。
  [26]张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社2016年版,第264页。
  [27]高铭暄、马克昌:《刑法学》(第五版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第483页。
  [28]薛国林:《微博时代:谣言“传染”路线图》,《人民论坛》2011年第10期。
  [29]高铭暄、张海梅:《网络诽谤构成诽谤罪之要件——兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释》,《国家检察官学院学报》2015年第4期。
  [30]张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社2016年版,第264页。
 
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