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正当防卫司法纠偏的刑事政策视角
作者:周 详 李 耀 来源:《河北法学》2019年第9期 发布时间:2019年12月15日 点击数:

可以说,在当代中国罕有刑法学概念能如正当防卫那般突破其学术受众,而向普罗大众传播开来。以于欢案为起点,近些年来舆论媒体不断曝光的正当防卫案件,诸如于海明反杀案、涞源反杀案、赵宇见义勇为案,不仅仅使遭受司法异化的正当防卫制度处在舆论的风口浪尖上,也使得公众的法期待、法忠诚呈式微之势。种种法律现象既已发生,作为研究法律现象的法学便要化作“密涅瓦的猫头鹰在黄昏中起飞”。

一、问题的提出:研究概况与司法现实

在当前,我国刑法学界几乎是一致地将正当防卫的司法异化归因于司法机关对正当防卫文本的理解不充分的问题上,并将教义学的改良途径限制于厘清正当防卫的本质与防卫过当的标准。“理论研究的不足客观上导致了我国司法实务界在判断具有防卫性质的案件是否构成防卫过当时缺乏统一而又合理的理论标准,最终制约了正当防卫制度在我国司法实践中的正确适用”{1},“因此,在既有研究成果的基础上,学界还应当进一步加强对正当防卫成立条件的理论研究”{1}。甚至还有学者将此归结于犯罪论立场的选择,“晚近以来结果无价值论在我国的强势兴起,则为这种‘唯结果论’提供了必要的理论根据,使防卫过当认定中的惯习得以强化”{2},从更深层次的理论模型中讨论司法异化的问题。一时间,在正当防卫本质上,是采取利益衡量还是个人权利保护与法确证原理的二元论的讨论席卷而来。同时,在防卫过当的标准上,一致地反对实务采取的“基本相适应说”立场,在过当标准上采取“必须说”或者“折衷说”的立场的讨论也呈现沸腾之势。似乎,一旦“真理辩明”,正当防卫的司法异化现状就能得到解决。可是,基于文本的教义理论建构存有意义必须是司法异化的根源来自于司法工作者对正当防卫制度的错误理解,而非司法理念的错误。虽然当前学者抓住了司法异化在何处异化的问题,将司法工作者的裁判理念定位为结果主义、后果主义,将问题根源的理解为司法问题,却转而将问题的化解之道诉诸于教义哲学、教义原则的改进,不无问题。

首先,虽然我国尚无针对正当防卫制度的司法解释,但在于欢等案件发生前,最高人民法院就已发布较多针对正当防卫制度法律适用的参考案例[1]。在这些案例的裁判理由部分就已经明确支持“明显超过必要限度”“造成重大损害”二元论的立场,互殴、事前准备防卫工具等在目前争议较大的问题也是早就作出较为详细的讨论。例如,赵泉华被控故意伤害案(《刑事审判参考》指导案例第297号)中载明“我们认为,这一要件实质上包含了两个并列的判断标准:一是防卫措施不能明显超过必要限度……二是防卫结果不能造成重大损害。”这些案例虽然与当前实施的案例指导制度中的指导案例具有法效力上的差别,但作为最高法刑事审判庭发布的权威案例,参照适用是各级人民法院的工作必须。因此,在以上的裁判依据的支撑下,很难说司法工作者对正当防卫制度存在严重的、普遍的、偏隘的理解错误。诸如“部分法官业务能力不足,专业素养不强,不能对防卫限度立法规范的含义做出准确理解与把握”{3}的认识,即便存在于部分法院系统,但以此局限性认识实现特殊到一般的飞跃,将其归因于实务界而非个体的理解问题,有一定方法论上的错误。

其次,我国司法系统普遍性地暴露出滥用司法能动主义思想、后果主义论证方法的倾向。司法能动主义意指“司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充”{4}。基于对司法能动主义的理念的实现,法律论证上出现了后果主义的论证方法。这一方法在原有的法律三段论的基础上,前提性地加入法效果妥当性的考量。其考虑因素是,如果进行如此的法律适用,是否能实现法规范的本质目的;如不能实现,便进行大前提的修正。这一论证方法在刑法适用的过程中体现得尤为突出,对此我国学界存在“以刑制罪”的别称,通过应予适用的刑罚的严厉程度反过来制约与影响犯罪成立要件解释{5}。但是,在司法能动中进行后果主义的论证所要考虑的仅仅是是否符合规范保护目的以及刑事政策的预防必要性,而在我国司法实践中,“为了追求所谓的司法社会效果,法官在个案处理上消极裁判,追求所谓司法法律效果与社会效果统一”,“在基层单位的社会治理功能萎缩之后,就防卫行为作出无罪判决的所有社会压力全都集中到司法上,尤其是作为最后一道防线的审判承受着普通人难以想象的‘不能承受之重’,法官的压力如果再和僵化的维稳思维、不合理的考核指标相结合,基于正当防卫的无罪判决难得一见也就不难理解。”{6}这种错误运用刑事政策,进行所谓的司法维稳、司法社会效应,正是当前正当防卫司法异化的根源。虽然当前针对正当防卫的研究中普遍认识到我国的司法理念问题,但学者们对此仅仅只是注意而非重视,这是不应该的。

最后,在正当防卫制度上存在“学艺不精说”的研究氛围。对于实务界为何不采纳正当防卫理论研究的成果,而“一意孤行”,在正当防卫法律适用上出现与立法目的背离的情况,大多数学者对此问题的回答都论及学术研究的不充分。“可以肯定的是,学界此前对正当防卫成立条件的法教义学研究还不够深入,为司法者提供的理论资源还不够充足”是正当防卫制度陷入司法困境的重要原因{1}。这种研究态度存在着较为深刻的研究背景。根据泮伟江教授的总结,当前针对教义理论与实务操作隔阂问题的研究,大致可分为“学艺不精说”与“无米之炊说”,“前者将本土化法教义学理论之难产的原因归结为法教义学研究者的教义学功夫与涵养的匮乏,属于从主观上找原因;后者则认为,当前我国学说与判例沟通渠道和机制建设滞后,由此导致可公开的案例太少,从而使法教义学研究面临‘无米之炊’的困境,属于从客观上探根源。”{7}当前针对正当防卫制度的部分研究者,如周光权教授、王钢教授[2]等均是从外国法理论着手进行理论承继、修正与构建,不仅仅使得当前的讨论愈加复杂化,还使得讨论方向趋向于理论层面而忽视实际问题。现在亟待解决的紧迫问题,不是学艺不精,而是研究方向、思维取向的问题,是学术着力点的错靶。不应在已有部分较为妥当的裁判方法的法解释领域倾注如此笔墨。

可见,造成正当防卫司法认定偏差的根源,不仅仅是理论研究的不充分,更多的是司法工作者在其实际操作中将过多的法律系统外的因素纳入到司法过程之中,进行不当的司法能动与错误的后果主义论证,更深层次的原因是当前采用的以“维稳”为主要思想的刑事政策主张违背了刑事政策的初衷与正当性基础。而“学艺不精说”的讨论氛围正是促使学界产生普遍性误解的催化剂。

当前也有部分学者注意到正当防卫研究方向的偏异问题,并试图将研究方向转向为对司法系统的研究。劳东燕教授在其文《正当防卫的异化与刑法系统的功能》中认为,我国司法实务界对理论基本上采取的是比较随意的态度,合则援用,不合则弃,造成司法异化的力量只可能来自刑法教义学体系的外部,直言“正当防卫在我国的司法异化,其根源并不在于法教义学的建构不足,而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。”{8}直击司法异化之要害。劳东燕教授认为“对司法裁判的功能定位,直接决定只有与之存在逻辑上具有亲缘性的法教义学理论,才可能被司法实务所认可与接受,与它的运作逻辑相矛盾的理论,则自始就不会纳入考虑的范围”{8},这一见地可谓深刻。但是劳东燕教授仍以教义学改良为宗旨,认为只要进行法律系统的重新定位,正当防卫的教义学成果就能为司法所认可、接受,最后必然会实现正当防卫制度的回归。如此论证未免欠妥。因为教义学的适用本身不是目的,促使刑事审判发挥其犯罪控制的预防效果才是终极目的。劳东燕教授没有注意到,当前司法系统功能定位错误之本质是对司法系统对刑事政策预防理念的曲解,系因以“维稳”为主要思想的实际政策违背刑事政策之科学性、预防性特征所致,要解决这一问题就势必要发展出一套真正与当前的本土司法模式具有“亲缘性的理论”。本文试图摆脱传统的法律释义学以文本为研究对象的思维路径,以刑事政策为研究视角并以本土的司法现象为研究对象,为司法所取之刑事政策正本清源,并进行制度修正,向正当防卫相关研究展示另一种可能性。

二、正当防卫判断的实质性与开放性

近来,随着我国刑法学的转型,观点学说纷立的我国刑法学界在一点上达成了一致,即刑事违法性存在形式违法性与实质违法性之分。所谓形式违法性是指行为人所实施之行为契合我国刑法分则所设置的某罪之构成要件,从一种形式的角度判断行为人是否违反刑法。而实质违法性则指的是行为人所实施之行为触犯刑法规范所欲保护之目的,实质性地侵犯了法益,因而具备违法性。

对刑事违法性进行形式、实质的区分并非一场智力游戏,而是根源于刑法的罪刑法定主义而进行的原则/例外模式的绝妙创造。之所以如此称赞,是因为罪刑法定主义在一方面要求司法者严格遵守刑法之规定,“法无明文规定不为罪,法无明文规定无处罚”,依循已固化为文本文字的立法者之意志进行精确的法律适用;而在另一方面也要求守法者根据刑法规范所预设之行为模式修正自己的社会行为,在不给他人造成损害的情况下进行社会交往活动。罪刑法定的两个要求互为表里,后者为前者提供正当性支撑,前者为后者提供具体的方法进路。

一般来说,立法者之所以明文规定对某一行为判以刑事处罚,是因为在立法者心中,这一类行为具有高度的刑事需罚性或刑事违法性,故一旦行为人具有分则某罪的构成要件,就足以认定该行为具备刑事违法性。但是,社会行为的目的是复杂的,产生法益侵害行为的动机也是多元的,有的行为可能并未表征出法敌对意识甚至受法理念所容许。正当防卫便是其中之一。一旦行为人遇到正当防卫事由,具备宪法保障的攻击权利、法秩序确证之利益或优势利益,便能采取相应的针对不法侵害行为的攻击性防卫行为。而针对这种攻击行为,由于在法理念层面,因行为人之行为被整体法秩序所容许,故刑法难以期待行为人修正其行为以契合刑法规范之行为。如此便形成了一般情况下以行为契合分则要件而推定违法性与特殊情况下以行为具备正当性事由而排除违法性的思维进路。我国的传统耦合犯罪论,将前者称为犯罪构成要件,而将后者称为阻却犯罪事由;外国刑法理论的阶层犯罪论,将前者称为构成要件,将后者称为阻却违法性事由,并将前者独立为构成要件阶层,将后者独立为违法性阶层[3],一旦行为人该当构成要件便推定具有违法性,而在违法性阶层进行除斥性判断。这种思维进路不可谓不绝妙。因此,作为正当性事由之一的正当防卫便起到了以排除违法性或阻却犯罪以明确违法或犯罪边界、反面确证不法或犯罪内涵的功能。可以说,正当防卫的判断是一种脱离于罪刑法定要求的形式判断的一种实质判断方法。而一旦某种判断进入实质境地,我们需要作进一步思考的就应当是如何进行判断的问题。

作为一种违法性或犯罪的实质判断方法,正当防卫的判断不同于构成要件该当与否的判断。在构成要件部分的判断,不管是如何实质,都必须受限制于严格罪刑法定的要求,奉刑法规范为圭臬,进行明确、精确、准确的法律适用。但在确定行为是否违法或者是否犯罪的问题上,就需要进行行为是否符合犯罪本质的讨论。对此我们无须进入复杂、绵长的规范违反说、法益侵害说或行为无价值、结果无价值的刑法立场的论战上,只需回答这样一个问题:在正当防卫的判断依据上,法内因素与法外因素的占比如何?这个问题也可以被置换为:正当防卫判断的开放性究竟到了何种程度?

在判断行为是否该当构成要件的层面,由于是积极入罪,受限于罪刑法定的要求必须进行构成要件的封闭性解释、判断。但正当防卫是一种出罪事由,在罪刑法定的限制下可以此进行绝对性突破,走向相对罪刑法定。在正当防卫中进行“允许有利于被告人的类推,是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定;而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故,按照其文字含义适用时会造成不公平现象”{9},因此在对其进行解释时不应过多苛求同文本存在“可能的文义”上的一致,可穷尽所有可能性进行规范与事实间的涵摄。因此可以说,对正当防卫的适用可在规范解释的层面用尽所有的解释可能性,实现最大程度的开放。而正当防卫的实质性与开放性特征就注定了在教义学进行的努力存在边际效应,超过边际点的尝试将铩羽而归。

我国刑法第20条就正当防卫制度仅做出了框架式的立法,其具体内容十分模糊,走向了违法性层面的、排除违法性的“规范性构成要件要素”,要求法官依据其自由裁量权对行为是否构成正当防卫进行判断。我国刑法学者为限制法官之自由裁量,对正当防卫进行了教义学模型的建构,但建构存在走向入罪模型的建构的问题。正当防卫制度设置的初衷为维护善意人之权利,而部分刑法学者将正当防卫的教义学模型建构重心放在防止善意人滥用权利之上。1997年的刑法大修对正当防卫制度进行了重大的立法修改。除在原有基础上增设第20条第3款的特殊正当防卫之外,又将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”,改为“明显超过必要限度造成重大损害”{10}。“立法修改的目的非常明显,意在放宽正当防卫的成立标准,以纠正此前普遍存在的对防卫限度的把握过于严格的做法。”{2}我国刑法理论和判例广泛认为,不法侵害具备“紧迫性”是正当防卫的成立条件之一。在“不法侵害”的基础上增设紧迫性要件,要求防卫人在不法侵害不具备紧迫性时履行回避义务,无疑增加了防卫人的负担。“尽管紧迫性要件必要说并不违反罪刑法定原则,但它要么奉行维稳优于维权的观念而与正当防卫的权利本位属性相左,要么无力真正实现公力救济与正当防卫之间的平衡,故缺乏存在的合理性与必要性。”{11}以此作为正当防卫制度成立条件之一的教义学模型,不能说是没有走向正当防卫制度理念的反面。而一旦追根溯源,探究正当防卫教义学构建失败的缘由,又不得不将之诉诸于正当防卫判断本身的实质性与开放性。“对于常规性案件,人们只要直接运用教义规则便能轻易地解决价值判断的问题。在难办案件(hard case)中,教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张”,试图在以价值判断为核心的正当防卫上进行模型构建,一旦内容稍加具体,便会毫无疑问步入“精确防卫”的领域。面对“圣人不死,大盗不止”的批驳,最终只能以惨败收场。这不仅仅是“紧迫性”要件建构的失败,也是其他可能存在的尝试的失败。“落实刑法之‘大宪章’机能和刑法之‘不完整性’的限制性解释,基于保护法益的思想,只能抽象地限制在不可放弃的可罚性领域”{12}。因此,要在正当防卫的问题上进行突破,可变换认知视角,从刑事政策学的角度认识问题并解决问题。

三、刑事政策在正当防卫上何以必要

(一)刑事政策在法律适用与教义学上的亲和性

本文所称“刑事政策”,是从“最好的社会政策就是最好的刑事政策”意义上进行表述的,“乃以遏制和预防犯罪为目的,并以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策作为核心内容,是国家或社会据以组织对犯罪现象的反映的方法或措施的总和。”{13}

如上文所述,正当防卫存在实质性与开放性的特征。所谓的法律判断实质化,换言之就是一种实现法律目的意义上的“弯道超车”的方法。这使得正当防卫的判断趋于理念化,受形式化的法规范的束缚程度较低。“法律适用意味着在具体的案件中实现法定的价值判断”{14},而一旦法律适用流于理念,就意味着司法者摇身一变成为了立法者,进行了“立法式法律适用”。在正当防卫的适用中,司法者可在立法设定框架内随意进行内容填充而无须顾忌是否违背罪刑法定原则。这也是为何司法者作出不适用或减小适用正当防卫制度的决定时,不会考虑该决定是否真实违法的风险。其实,在正当防卫的具体内容无法律明确规定作指导,也绝不意味着司法结果可依司法者内心良善而作出。法律作为社会控制手段,法律失去其明确性的指导也并不全然导向自由裁量的境地,在这之中必须存在着具有法律之实的“刑事政策”作缓冲与中介,法官的个人信仰也只能够屈从于政策选择。“换言之,在刑法解释中,解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容”,“以之作为法解释中价值判断的实体内容,不仅具有可把握性与可操作性,能够避免解释结论因解释者个人价值的不同而大相径庭,确保法适用的统一性,也有助于使解释结论呼应社会的现实需求。”{13}在这一“弯道超车”的过程中,刑事政策所独具的集价值判断的目的性与规范判断的形式性特征会使其具备填补规范漏洞的功能。

除此之外,刑事政策还能够为正当防卫的刑法教义学构建起到补充与修正的效果。在对正当防卫进行法教义学的建构中出现的诸如“紧迫性”要件等在适用上具有较大争议的问题,是因教义学本身的封闭性无法应对规范之开放性所致。这就是法教义学的危险。尽管教义学存在一定优势:“严谨的规范保证特定的价值易于实现,严密的体系保障体系功能的实现”,“高度开发的社会需要精致的价值体系,概念体系的建立是规范精致化的必然结论,也是社会发展的必然现象。”{14}但是,在面对无穷的社会事实,仅以有穷的体系建构尚不足以应对。在此之中,“以刑事政策的目的为导向的评价问题并不取决于任何概念的建构,它可以被单独地解决,同时,它还可以对‘逻辑的、教义学的演绎’起到‘补充性的控制作用’。”{12}

(二)我国在刑事政策上的实际运用

在我国依法治国的漫漫征程中,有着依赖刑事政策进行社会控制的悠久传统。从上世纪的“严打”,到世纪之交的“惩办与宽大相结合”,再到如今的“宽严相济”,刑事政策频频出现在我国刑事司法的台前与幕后。但是,对于刑事政策的任务,却未见有走向规范化的趋势。

2006年10月11日,中共中央发布《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,谈及治安管理,要求“坚持打防结合、预防为主、专群结合、依靠群众的方针,完善社会治安防控体系,广泛开展平安创建活动”“依法严厉打击严重刑事犯罪活动”。2010年2月8日,最高人民法院发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,要求“切实做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的高度统一”,在审判时“必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定,是否有利于瓦解犯罪,化解矛盾,是否有利于罪犯的教育改造和回归社会,是否有利于减少社会对抗,促进社会和谐,争取更好的社会效果”,实现案件裁判的法律效果与社会效果的统一。可见,在以宽严相济为口号、预防为主为宗旨的和谐社会刑事政策下,政策的具体内涵由“社会稳定”、“化解矛盾”“减少社会对抗”等政治性内容所填充。一旦地区因裁判导致社会不稳定、矛盾激化、社会对抗加剧,便不问事出何因直接问责。由此,挂着以“预防为主”的刑事政策的羊头,却卖着“社会和谐稳定”“司法社会效果”的狗肉。司法把非基于犯罪控制目的的其他内容纳入到刑法的控制领域之内。

首先,刑事司法将非预防性因素纳入进刑事政策范围内。这一点突出地体现在司法将维稳的政治思想纳入刑法的社会控制思想之中。苏力教授总结道“司法永远都会遇到一些难办案件,即使教义分析和法律技能仍然发挥重大作用,但它们独自不足以有效回应难办案件。包括理解和吸纳民意的政治判断和政策考量不可避免,并且必要。即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释,在难办案件中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。”{15}在以是否构成正当防卫作为价值判断难点的疑难案件中,司法过程始终会将一种严重政治化的因素纳入进行考虑范围内,进行“维稳”。其实,“维稳”本身并没有背离法律目的,仅因其所维持之“社会稳定”内涵的不确定性而致使非目的性因素进入社会治理的范围内。

“社会稳定”是我国进行社会治理的目标与理想。毛泽东时代的“以安定团结为好”、邓小平时代的“稳定压倒一切”、江泽民时代的“改革、发展、稳定的辩证统一观”、胡锦涛时代的“和谐与稳定”,“社会稳定”一直都是作治国理政之理念提出,对于何谓社会稳定,罕见有相关政治文件进行解读。“在《现代汉语词典》中,‘稳定’一语的解释是:‘稳固安定,没有变动’。如此做字面上解读,‘社会稳定’就是指社会稳固安定、没有变动。现实中某些地方出现的一些维稳措施确实体现了某些地方领导对社会稳定的此种理解。”{16}要求刑事司法以审判维护社会稳定,而社会稳定的内涵却又极不明确,这使得“社会稳定”难以在目的论的进路上走的长远。法律是一门关于目的的事业,“社会稳定”的目的性缺失,致使司法的实际政策走向了法律适用目的的对立面上。

其次,将民事预防手段纳入刑事预防手段之中。诸如“枫桥经验”等化解民间民事纠纷的解决策略进入刑事纠纷解决领域,确乎可以实现降解刑事纠纷解决难度、实现恢复性司法的好结果,但是将正当防卫等出罪制度同其他入罪的制度以“维稳”的原则为前提进行不区分式的适用未免欠妥。“小事不出村,大事不出镇,矛盾不上交”的基层治理理念尽管有其存在合理性,但将此用于解决犯罪问题上,不免存疑。“‘枫桥经验’作为中国基层社会对刑事政策理论的具体实践,为和谐社会的刑事政策理论提供了丰富的乡土资源和实证素材,其具有中国特色的基层和解经验。”{17}在这种认识下,以追求和谐社会为目的,在原告家属无理不饶人的情况下,为了整体社会和谐而牺牲作为刑事被告的正当防卫人的利益便当然的成为了不法侵害人家属与国家机关政治利益诉求的焦点。

“政策不能庸俗理解为党和国家的某项具体刑事政策,否则将退回到以政策代替法律的人治时代;此处的政策是李斯特与罗克辛意义上的刑事政策,是指犯罪的预防方法、刑罚的必要性、刑法的社会任务等目的性思想”{18}。我国的司法实务采取如此的刑事政策,这就不难理解,为何刑事司法中难以认定构成正当防卫,甚至部分连防卫过当都难以认定。正当防卫中刑事政策的适用过程应当是“从刑事政策的目的性思想演绎出来的一些具有可操作性的原则”,我国在正当防卫上的刑事政策适用与此相去甚远。必须对我国当前在正当防卫的刑事司法领域的法律政策进行纠正。

四、刑事政策视角下的纠偏尝试

(一)法外纠偏:对刑事政策司法理念的正本清源

“在刑法中,或许还没有一个概念能像‘刑事政策’一样,让人感受到既熟悉又陌生。”{18}“刑事政策”自从费尔巴哈以作为“对一个国家的刑法的必要性和有效性具有约束力的、颁布最符合目的的刑法所应当注意的特殊关系和条件的总括”提出后,学者们不断地对这一概念进行注脚。李斯特认为,“刑事政策给予我们评价现行法律的标准,它向我们阐明应当适用的法律;它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律,并按照它们的目的具体适用法律”{19}。大谷实认为,“刑事政策是以国家机关为主体,以防止犯罪为中心的维持社会秩序的活动的整体”,“刑事政策的核心便是将危害社会秩序的反社会行为作为犯罪加以制止,也即防止犯罪。这里所谓的犯罪,就是对社会危害性极大,放任其发生便不能或难以维持社会秩序,因而有必要作为刑事政策的对象的行为”{20}。谢望原教授认为,“刑事政策,是指国家立法机关与司法机关等部门根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及交织犯罪人的各种刑事政策。”{21}以上对“刑事政策”的理解虽然各有差异,但也不难看出,均是“讨论为了防止犯罪所能实施的最大尺度为何”{22}。换言之,是以犯罪预防为核心。因此,对刑事政策的正本清源,有必要以此为突破口。

预防理念表面上是一种对犯罪进行控制的思想,其实质是一种对国家权力的行使对象、介入领域的限制理念。在20世纪前后,以德国为主导的刑法学研究出现了一种转向,即从保守“旧派”向进步“新派”的转变。新派要求对犯罪进行控制,在犯罪尚未发生时,采取科学的、实证的手段进行犯罪预防,要求国家刑罚权提前介入侵害流程进行事前控制,种种行为人理论、行为无价值教义学说于此理论土壤中兴起,预防理念便从此土壤中诞生。我们可以很直观的从“预防理念”一词的表述中看到其饱含的干预性色彩,但是却不能忽视其内在的限制力量。预防理念在强调预防内容、对象、任务的同时,也明确了其预防的边界。“在同样的事态再次发生的时候,通过施加‘过去被谴责,下次还会被谴责’的新条件,防止实施同样的行为。谴责和刑罚,在这种意义上,是面向未来的,而非单纯指向过去而施加的。”{23}“刑罚应当面向未来”的口号,要求我们从古典、启蒙的视角对预防理念进行理解,即当且仅当能被预防且预防手段指向预防目的时才能进行预防,复古式地要求对国家刑罚权进行限制,力求权力干预的正当性。我国的司法适用虽未明显受此思潮影响,但其所呈现问题却可从中找到解决方法。应当在刑事政策适用理念上进行如下修正:

第一,必须明确刑事政策之规范内涵,进行政策克制。刑事政策是以国家为主体在司法活动中适用的非由法律规范文本所支撑的政策,可以说针对犯罪人的刑事处遇的政策都是刑事政策,但这并不意味着所有在刑事领域采取的实际政策都是司法活动中所应当追求的刑事政策。换言之,刑事政策要在司法活动中得到适用,必须具备正当性基础,“刑事政策的制度供给应该得到控制……实际层面的刑事政策也有善恶之别。如果说刑事政策能够代表公共意志,符合社会发展和人权保障的要求,这样的刑事政策才是正义的刑事政策。……我们应当形成关于刑事政策的一套范式,不仅包括刑事政策的含义、目的、关系、系统、原则、形成以及作用机制等一系列的基本概念,也包括法理念的二律背反,还包括法律的不法和非法律的法等制度供给路径,更包括抗制犯罪的目的”{24}。为此,我们在刑事政策的研究中进一步探讨如何于正当防卫制度中,在主体上、在对象上、目的的具体设定上贯彻犯罪预防的核心任务。

第二,明确犯罪预防的本质内容,从正当防卫的角度具体地理解犯罪预防。刑事政策仅以犯罪预防为唯一价值指向,此外的其他因素都在政策考虑范围之外。在当前的正当防卫的司法过程中,存在大量的将所谓的政治性因素纳入进刑事政策所意欲解决的范围之内的做法,不仅没有解决最初的问题,反而导致次生性问题的频发,造成刑事政策有向“恶法”劣化的趋势。因此,在刑事政策的适用过程中,必须重视刑事政策的犯罪预防理念。

对于从犯罪预防的角度理解正当防卫,此前有相当多的学者作出过尝试。其中最为突出的是罗克辛教授。罗克辛教授认为,“立法者在允许个人采取各种必要的防卫性保护的同时,还追求一种一般预防的目的。立法者认为值得追求的是,在本来应当处在防卫位置上的国家机关不在场时,也应当坚持由法定秩序来对抗对个人法益的攻击。”“这种正当防卫权,也以有效的方式阻遏了一般人不敢去做不法的事。”{25}将一般预防的利益纳入到为正当防卫提供正当性支撑的法确证利益之中。并同时认为,个人保全原理有利于特殊预防。如此便将一般预防与特殊预防同支撑正当防卫正当性基础的个人权利保护与法确证原理统一了起来。罗克辛教授论证充分,但其没有意识到,在构成要件阶段,防卫人与不法侵害人属于同质的法益侵害行为,两者均为刑法所预防。故刑法不仅要对不法侵害人进行预防,防卫人亦是潜在的犯罪预防对象。

另外,对于正当防卫的一般预防效果,张明楷教授曾作出批驳,认为“在被害人与第三者是否实施正当防卫并不确实的状况下,正当防卫就更难产生消极的一般预防效果。所以,用消极的一般预防来说明正当防卫的根据,并不能令人满意”,“如果将一般预防作为正当防卫的根据,防卫的必要性就由一般预防的必要性来决定。亦即,一般预防的必要性越大,防卫权限就越大,防卫过当的可能性就越小。于是,对盗窃行为的防卫权限就大于对杀人行为的防卫权限这显然是无法被人接受的”{9}。张教授的想法未免过激。首先,任何犯罪都是以刑罚加身而彰显其一般预防的效果,在此意义上,正当防卫与国家所实施刑罚有着相同的功能。没有任何人能够笃定刑罚具备充分的及时性。承担一般预防效果的刑罚本身就不具备及时性,却要求正当防卫具备及时性,并以其不具备及时性而否定其一般预防效果,明显存在逻辑问题;其次,防卫必要性与一般预防必要性并不存在必然联系,防卫必要性仅仅同特殊预防必要性存在负相关的关系。论证的前提“防卫的必要性由一般预防的必要性来决定”本身就是错误的。

因此,在正当防卫上贯彻刑事政策理念,势必要从一般预防与特殊预防两个方面进行。由于正当防卫中有存在三种不同的刑事处遇,故从犯罪预防的角度便出现了三个主体。对于不法侵害人的行为,当然地需要对其进行一般预防与特殊预防;对于防卫过当者,因其行为系“明显超过必要限度”且“造成重大损害”,需要进行一般预防,但在特殊防卫上,因防卫人事出有因,致损主观恶性较低,人身危险性较低,因而特殊预防效果较差,特殊预防必要度较低;对于正当防卫人,因防卫行为被法律允许而具有不可期待性,一般预防与特殊预防不需要其产生任何实质效果,无任何预防必要性。其间关系如下表所示:

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐

│       │一般预防必要性│特殊预防必要性│预防必要性  │刑罚     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│不法侵害人  │高度     │高度     │高度     │有      │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│过当防卫人  │高度     │轻度     │轻度     │从轻、减轻  │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│正当防卫人  │无      │无      │无      │无      │

└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

第三,恪守谦抑性,将刑事手段置于社会问题解决的最后一环,并进行价值、比例论证。刑法所独具的谦抑性特征要求刑法规范所调整的行为必须是已经经过其他部门法规范所调整后仍然失效的行为,而在正当防卫的问题上,对于司法者所追求的法律社会效果,并非仅于刑事审判中才能得到彰显。这种司法社会效果所欲达到的维护一方社会稳定,平稳解决社会纠纷的问题,以民间自带的纠纷解决机制与既已形成的民事、行政纠纷解决机制就足以解决,将此问题诉诸于刑事措施,置刑法谦抑性特征于不顾,正当性从何而来?因此在刑事政策的适用过程中,必须经过政策执行手段的合宪性、比例性审查,避免将可以解决的民事纠纷、行政纠纷上升为刑事问题。

(二)法内纠偏:以预防必要性为核心的改造尝试

在明确刑事政策的运用应当以犯罪预防为核心要素后,需要进一步思考的是如何以犯罪预防为指引,在司法适用过程中进行修正。除了上文所要求的要求司法适用中恪守犯罪预防理念、排除政治性因素的介入,本文还建议在法律规范内进行以预防必要性为核心的纠偏尝试。可以在证据规则、判断标准与判断要素上进行改造,并效仿案例指导制度在正当防卫上建立背离报告制度。

1.证据规则的改造

在正当防卫制度的适用中,判断行为人是否具备防卫意图与其他犯罪主观要素采取的方法一致,都是以客观推定主观的方式进行认定。当前存有较多争议的案件,之所以在不认定构成正当防卫外还排除对防卫过当的适用,大多是以“攻击部分”、“攻击力度”等客观标准推定行为人是否具备防卫意图。如果防卫人攻击不法侵害人要害部分攻击力度过高,就会认定行为人具备伤害、杀人意图而无防卫意图。而这种行为人主观意图的推定机制,在存在理性人假设的一般性犯罪中进行适用并无妥当性问题,但在正当防卫这种分秒必争、局势瞬息万变的情况下,以是否伤害要害部分、是否强力攻击作为标准认定防卫意图的存否,将与特殊预防理念相悖。因为,即便此事再次发生,行为人仍旧无法把握伤害部位、攻击力度。对这种不能预防的伤害行为,要求行为人在未来修正其行为难免强人所难。在无预防必要性的情况下进行法律适用,违背了刑事政策的适用理念。因此,防卫意图的认定上不能照搬犯罪意图的证据规则,对此需要进行基于预防必要性的改造。可以采取的方法有:

(1)应当削弱乃至消除“攻击部位”“攻击力度”在防卫意图上的关联度,在推定上采取情境理论,并采取存疑有利于被告原则;

(2)转移举证责任,行为人就存在防卫意图作初步举证,若控方未就行为人存在防卫意图作出排除合理怀疑的认定,则认定行为人存在防卫意图。

2.过当标准与特殊防卫前提内涵的改造

过当标准与特殊防卫前提在表面上是纯粹的教义学话题,当讨论两者的具体内涵时“这涉及刑事不法的边界问题,但是,当我们在法定的价值选择范围内对这些边界进行解释时,就需要结合刑事政策的尺度。”因此,在过当标准与特殊防卫前提内涵的重述上,有必要发挥刑事政策在教义学上的补充、修正功能。

在当前的司法实务中,即使法院认定行为人具备防卫意图,也会在一般正当防卫的防卫限度以及特殊正当防卫的防卫前提上严格把关。在一般正当防卫的防卫限度上采取基本相适应的立场,在特殊正当防卫的防卫前提上采取形式化、客观化的认定的方法{25}。两者皆存在问题。

首先,从刑事政策的角度认识基本相适应说,会发现这一立场抛弃了预防性要求,只要求行为与不法侵害相匹配。既不强调针对防卫人进行特殊预防的审查,也因对防卫人过于苛求而致使公众普遍丧失法期待,失去一般预防的价值。而依据本文的观点,在正当防卫上应当进行基于刑事政策犯罪预防目的的改良,故基本相适应说既无特殊预防价值也无一般预防价值,走向本文目的的反面。而必需说以防卫人制止不法侵害所必须之强度设定防卫的必要限度,满足了特殊预防与一般预防的价值。因此应当由基本相适应说转向必须说的立场。

其次,在特殊正当防卫的防卫前提上,司法理解过于僵化、客观、事后,而未从行为人之实际境遇出发,从客观地从事后角度理解“严重危及公民人身安全的暴力犯罪”{26}。为了确保特殊预防效果的实现,对此必须采取事前判断的标准,从不法侵害发生时为时点,以社会一般人认识能力折衷行为人特殊认识能力为判断标准,综合判断行为人防卫时是否存在严重危及公民人身安全的暴力犯罪。

3.建立背离报告制度

在近期发生的认定构成正当防卫或防卫过当的舆论性案件中,推动司法工作者采用正当防卫制度的一个不可忽视的力量来自最高法与最高检。几乎是在最高法、最高检相关舆情中心发布表态后,地方法院、检察院才敢于作出相关的判决与裁定。这说明,在正当防卫等出罪事由的适用中,地方法院普遍显示出魄力不足。当然,根据司法独立,司法人员适用法律的过程中不应受其他机关的干涉,但为保证正当防卫制度的正常适用,有必要设计一套有效的上传下达的沟通机制。在2010年发布的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》中于第16条规定“在办理同类案件、处理同类问题时,承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的,应当书面提出意见,报经检察长或者检察委员会决定。”设立了所谓的“背离报告制度”,虽然这一制度在2015年对《规定》的修订中被废除,但是其所起到的作用,藉由非制度性沟通途径,在近期发生的“赵宇见义勇为案”“涞源反杀案”中表现得相当明显。两起案件都因具备正当防卫情节而检察院酌定不予起诉或不予逮捕。为此,在正当防卫检察指导案例出现后且会不断出现的情况下,应当在出罪事由中重启“背离报告制度”并进行适当调整。不仅仅要求“承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的,应当书面提出意见,报经检察长或者检察委员会决定”,如果犯罪嫌疑人举证其初步具备正当防卫等排除违法性或阻却犯罪事由的条件,且控方仍以不构成正当防卫或防卫过当而起诉,检察机关需要向上级机关报告其不予适用的具体理由,被告人也有权利督促司法机关进行背离报告。

结语

近些时间,社会各界都表现出对正当防卫制度极大的研究兴趣,而正当防卫也借此机会实现了最大程度的司法普法。在面对正当防卫司法异化的异常现象,我们不仅仅需要从法律的理念世界中探讨问题的解决之道,更要步出理论的舒适圈,走向司法的实际,并运用关联学科知识,实现多维度治理、多中心研究。我国的刑法学界较早的展现出对刑事政策学的研究兴趣,最近也有将刑事政策纳入刑法教义学之中进行目的性改造的呼声,而我国也有依托刑事政策进行社会治理的传统。在正当防卫的教义建构、制度设计上,忽视刑事政策学的力量,是不应该的,也希望本文以刑事政策的犯罪预防理念作制度修正的尝试能真正裨益实践,纠正司法的认定偏差问题。

 

【注释】

 [1]如《刑事审判参考》第138号案例《张建国故意伤害案》、第224号《胡咏平故意伤害案》、第297号案例《赵泉华被控故意伤害案》、第363号案例《周文友故意杀人案》。  

[2]参见周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论》,2017年第5期;王钢:《法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据》,载《比较法研究》,2018年第6期第101-119页。  

[3]也有部分学者(以新古典犯罪论者为核心)将两阶层合为不法阶层,但两者仅在阶层分立之价值认识上存在分歧,判断顺序仍是以构成要件→有无排除违法性事由进行排列。

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