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黑社会性质组织犯罪组织性的法教义学分析
作者:王鹏祥 陶旭蕾 来源:《河北法学》2019年第8期 发布时间:2020年01月17日 点击数:

我国现行刑法第294条和2002年4月28日出台的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)规定,黑社会性质组织是组织成员人数较多,具有明确的组织者和领导者,骨干成员基本固定的具有高度严密性和稳定性的犯罪组织。由此可见,黑社会性质组织的组织性具有以下几个方面:(1)有高度的严密性和稳定性;(2)组织内部人数较多;(3)有明确的组织者、领导者;(4)骨干成员基本稳定;(5)组织成员的“主观明知”。该特性是黑社会性质组织的最本质特征,也是黑社会性质组织的内部控制和管理形态,反映出其成员的组合方式及内在联系。黑社会性质组织正是通过其内部的组织性而对一定的区域或行业实现有效的非法控制,组织性是构成黑社会性质组织的前提{1}。但由于黑社会性质组织具有很强的隐蔽性,加之有关组织特征的描述较为抽象,使得在准确认定黑社会性质组织时存在较大困难。正确把握黑社会性质组织的组织性,对于准确认定黑社会性质组织犯罪,有着重要的现实意义。

一、组织的“高度严密性和稳定性”

黑社会性质组织是一种特殊的有组织犯罪,是随着经济、社会的不断发展而产生的一种犯罪类型。新中国成立以来,黑社会性质组织犯罪一直是我国刑法和刑事政策打击的重点{2}。无论是从理论角度还是实践角度来看,正确理解有组织犯罪对准确把握黑社会性质组织都有着重要的意义。

有组织犯罪在20世纪早期主要是以家族自卫的形式而出现,仅仅属于犯罪学上的概念{3}。到20世纪,家族势力不断解体,有组织犯罪快速发展,严重危害到社会经济、政治利益,并向职业化犯罪发展{4}。20世纪后期,各国开始加大对有组织犯罪的惩罚力度,在有组织犯罪方面制定专门的刑事立法,但对有组织犯罪的界定缺乏统一的规定,学界对有组织犯罪的理解存在不同的认识。

苏联学者 А. И.古罗夫将有组织犯罪的特征总结为,组织规模相对较大、具有稳定性,利用暴力、恐吓等非法手段,操纵犯罪成员,大量侵吞公私财物,实施故意犯罪,逃避社会控制的犯罪集团[1]。美国学者Albanese认为,应当将有组织犯罪界定为“为获取经济利益而犯罪的企业,通过实施暴力、威胁、或向政府官员贿赂以维持其从事非法活动的经济组织”{5}。德国学者Hans Schneider将有组织犯罪限定在“行为人为了躲避因自己实施破坏经济和环境的犯罪行为受到法律的打击,拼凑在一起而实施犯罪行为的组织”{6}。法国犯罪学家Andre Bossard认为,有组织犯罪是居于合法组织之外,拥有森严等级制度,严谨的活动规则和严厉的组织纪律,游离于正常的社会之外的独立社会,其存在的目的在于不惜一切代价获取经济利益{7}。

苏联学者将有组织犯罪定义为“组织规模相对较大的犯罪集团”有其合理之处,明确了有组织犯罪应当具备“逃避社会控制”和主观故意性。但存在的不足在于单从定义本身而言,对“相对较大”缺乏明确的界定标准,有违定义的明确性特点;同时,这一概念过于强调“集团犯罪”,导致在认定有组织犯罪时范围缩小,外延过窄。美国学者仅仅将有组织犯罪的组织性质规定为经济组织,不能概括有组织犯罪的全部类型,导致范围过于狭小。德国学者将有组织犯罪的犯罪类型限于破坏经济和环境类的犯罪,过于缩小了有组织犯罪的犯罪类型。法国犯罪学家总结了有组织犯罪的组织特征,具有一定的科学性和可借鉴之处。基于有组织犯罪形态的多样化,对有组织犯罪概念的界定存在一定的困难。2000年11月15日联合国大会通过的《联合国跨国有组织犯罪公约》对有组织犯罪在组织规模、组织化程度及行为特征方面作出了最低限度的要求,即三人以上所组成的,在一段时间内为获取金钱或其他物质利益为目的而实施一定严重犯罪的犯罪集团。

我国学者对有组织犯罪的概念也存在不同的认识。比如有学者认为:“有组织犯罪是指三名以上具有共同犯罪故意的人结合在一起而组成的从事违法犯罪活动的组织”{8}。也有学者认为:“凡是犯罪人有目的,有预谋、有计划、有分工、互相配合所形成的犯罪团伙就是有组织犯罪”{9}。还有学者认为:“有组织犯罪是指三人所组成的,以牟取非法利益为目的的,故意从事分工明确、相互配合的犯罪集团”{10}。笔者认为,有组织犯罪是一个规范、静态的概念,它强调在法律特征上对有组织犯罪进行概括,意图通过这样的规定形成明确且具有可操作性的刑事法律体系,使之能够有效地对有组织犯罪加以规制。有组织犯罪应当是三人以上为追求共同的经济利益或政治利益而集合在一起所形成的组织严密、分工明确、等级制度森严的犯罪共同体。

黑社会性质组织犯罪作为典型的有组织犯罪,是有组织犯罪的最高形态,典型特点在于其有组织性、稳定性和高度的严密性。其中,有组织性是本罪和自然人犯罪的根本区别,主要体现在:(1)是否是组织者、领导者直接组织、指挥、参与实施的犯罪;(2)是否是基于整个犯罪组织的意志实施的犯罪行为;(3)是否是为了组织的利益而从事的犯罪活动。

黑社会性质组织不同于一般犯罪集团和共同犯罪组织的特点也在于其稳定性{1}。黑社会性质组织在一段时间内存续时间较长,有固定的活动场所,组织结构具有稳定性,定期或者不定期地组织成员进行聚会活动,在较长时间内在特定地区从事犯罪行为。该组织不是一个暂时聚集在一起的临时性组织,它也不是一个松散的集合体,黑社会性质组织的组织结构较为稳定,在其组织内部有着森严的等级结构、明确的层级划分和职责分工,制定着严密的组织章程,有着严格的组织纪律和组织宗旨。而一般犯罪集团或共同犯罪组织一般是由两个以上行为人为实施某一犯罪在短时间内向社会招募成员、策划犯罪行为,为实施共同犯罪而在短时期内组建的临时性犯罪组织,它们往往不具有固定的组织名称和稳定的组织形式。在一般犯罪组织或共同犯罪组织内部一般只区分主犯与从犯,组织内部不存在严格的等级划分和规章制度,一旦犯罪行为实施结束,组织也即告解散。

黑社会性质组织的另一特点在于其组织具有高度的严密性,成员与组织之间有较为严密的联系和依附关系。黑社会性质组织不是为了实施某一犯罪而临时、随意聚集形成的团体,组织内部通常有严格的组织纪律和行为准则,成员想要加入组织必须遵守组织纪律,听从组织安排,接受组织指令{11}。组织纪律、规章制度是黑社会性质组织在组织、发展过程中通过成文或不成文的做法而形成的,用于约束组织成员的活动。黑社会性质组织通过制定规矩和纪律,实现对人员的控制,以此形成一个组织严密的团体。

较为严格的组织纪律是黑社会性质组织的必备条件。尽管《立法解释》并未明确规定黑社会性质组织要具有严格的组织纪律,然而事实上,不论是立法机关还是司法机关都认为虽然组织名称、活动纲领不再是黑社会性质组织的必备要素,但严密的组织性依然是黑社会性质组织用来约束其组织成员不可缺少的条件。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的通知(以下简称2009年《座谈会纪要》)强调在界定是否属于黑社会性质组织时要重点把握其组织纪律和活动规约。司法实践中,黑社会性质组织需要通过严格的组织纪律以实现对其组织内部的管理,如若没有组织纪律的约束,就无法维持其组织持续稳定的发展。黑社会性质组织通过通过训诫、惩罚等做法,对组织内部成员进行威慑、控制和操纵。虽然组织纪律或者活动章程不是黑社会性质组织的必要条件之一,但却是正确把握其组织特征的重要要素。如果确实不存在任何的纪律约束,在认定时应特别慎重。

二、组织的“人数较多”

黑社会性质组织不同于我国传统刑法理论中的共同犯罪。传统刑法理论认为,成立共同犯罪必须满足三个条件:(1)有共同的犯罪主体。即人数上必须有两人或两人以上;(2)实施了共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一犯罪;(3)犯罪人之间有共同的犯罪故意。显然传统刑法理论中共同犯罪的定义并不能满足黑社会性质组织犯罪的构成特征。有学者认为,黑社会性质组织实施的犯罪行为属于必要共同犯罪中的集团共同犯罪,即三人以上基于共同的犯罪故意,为实现共同的犯罪目的而聚集在一起所形成的相对稳定的犯罪团伙。通说认为,犯罪集团成员的人数应当需要满足“人数众多”。

对于“众多”的理解,一般认为应至少需要三人以上。对于由两人所形成的犯罪团体不能被称为犯罪集团{12}。

黑社会性质组织具有一定的组织结构,达到一定的组织规模。黑社会性质组织在成立之初,往往以血缘、地缘关系为纽带,以地方宗族势力为基础,往往采用宗族式的治理结构。

但随着组织的扩大,犯罪组织成员的来源日益多样化,黑社会性质组织逐渐发展成为脱离血亲宗族关系的帮会组织{13}。黑社会性质组织发展到一定阶段,往往偏重于公司化的治理结构,以公司做为依托,既有从事合法经营的成分,也有从事非法经营的活动。但无论如何,均需具有一定的组织结构和层级存在。

对于黑社会性质组织需要有多少人才能构成,理论上存在不同观点。有观点认为,只要该集团有较明确的组织者、领导者,内部成员相对固定,有自己的行为准则,人数在10人左右即可以满足黑社会性质组织的组织特征{14}。也有观点认为,黑社会性质组织的成立,应至少在3人以上{15}。因为德国黑手党3个人就可以构成,意大利也规定为3人以上。但是,绝大多数学者认为3人即构成黑社会性质犯罪有失妥当。典型的有5人和7人说,5人说认为黑社会性质组织需要至少一名领导者,两个积极参加者,两个积极参加者每人再带一个参加者就是5人,如泰国刑法就规定为5人以上。7人说认为积极参加者每人需要带2个人,就是7人。在司法实践中,各地公安机关对人数较多的标准存在不同认识。如湖南益阳认为需要10人以上,而广东、重庆、四川等省则认为需要6人以上,湖北省司法机关认为需要5人以上。最高人民法院2009年《座谈会纪要》和《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《座谈会纪要》)均认为构成黑社会性质组织必须具备一定的规模,其成员一般应在10人以上,既包括尚未归案但司法机关已有充分证据证明其是组织成员,也包括行为人参加了黑社会性质组织,但由于具有排除犯罪化的事由而未予起诉,以及认为情节显著轻微不以犯罪论处的组织成员。因为在我国刑法词意中,3人为多10人为众,我国《刑法》第26条对犯罪集团的规定,就要求组织成员至少在3人以上。而黑社会性质组织作为一种更高级形态的犯罪集团,对其人数应当有更高的要求。所以,我国最初要求黑社会性质组织成员应在10人以上的规定,虽然可以在人数上有一个明确的标准,但是这种规定理论上过于牵强,容易导致司法机关为了拼凑人数而将本不应认定为黑社会性质组织成员的人予以拔高认定的问题,不利于保障人权,与刑法的罪责刑相适应原则相违背{16}。因此,2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《指导意见》)认为,黑社会性质组织一般由普通犯罪集团或“黑恶势力”团伙发展而来,其在短时间内难以形成,需要有一个发展壮大的过程。从时间节点而言,界限并不明显,故对构成黑社会性质组织的人数进行“一刀切”的做法是不科学的。

笔者认为,对黑社会性质组织成员人数不应机械限定在10人以上,但至少也应在5人以上。对黑社会性质组织犯罪的人数要求应与其他聚众型犯罪不同。一般聚众型犯罪人数在三人以上即可构成,但黑社会性质组织犯罪不能单纯依据人数而定,关键要看其中是否在一定地区或一定行业形成一定的非法控制。当有组织犯罪组织的原始形态的势力发展到一定规模后,往往会采用暴力垄断性犯罪手段攫取非法利益{17}。2018年《指导意见》对成员人数做出了“不宜一刀切”的规定,具有一定的合理性。因为黑社会性质组织一般是由普通犯罪集团或“黑恶势力”团伙发展而来,其在短时间内难以形成,也没有一个明显的质变节点{18}。10人以下组织成员依然可以实施具有高超技能的犯罪,其对社会造成的危害依然可能超过10人以上一般犯罪分子所实施的犯罪,所以在黑社会性质组织成员人数方面不宜做出具体限定。但在认定黑社会性质组织犯罪时,如果组成人员过少如仅有3人即可构成黑社会性质组织则标准太低。因为人数较多是成立有组织犯罪的基本条件,如果一个团体人数较少,就很难成其为“组织”。3人做为一个具有黑“社会”性质的组织,恐怕与“社会”的要求差距较大,其也很难对一定区域形成非法控制。因此,在认定黑社会性质组织犯罪时,其人员组成应当至少在5人以上,即一个组织者或领导者下至少有两个骨干成员,这两个骨干成员下至少有两个参加者。只有达到这个规模,才能形成比较稳定的金字塔结构,满足黑社会性质组织的阶层划分,从而区别于一般的犯罪组织。

三、组织的“组织者、领导者”

刑法分则虽然对黑社会性质组织的罪状做了具体规定,但并没有对“组织者、领导者”做出明确的界定。从概念上看,所谓“组织者”,是指将分散的人或事物进行统一系统的安排,使其具有统一性和整体完整性的人;所谓“领导者”,是指对组织活动起到率领作用的人。黑社会性质组织内部往往有明确的职责分工,森严的等级制度以及严厉的惩罚措施。“组织者、领导者”作为黑社会性质组织的发起者或创建者,是对组织的成立、运行和从事犯罪活动起决策、指挥、协调、管理作用的人,既包括对在组织内部有明确的职务头衔的组织和领导者,也包括虽未明确的职务头衔但实际上起组织者领导者作用的人。与黑社会性质组织的积极参加者不同,组织者、领导者是黑社会性质组织的核心,是整个犯罪组织的“中枢”。组织者、领导者虽然并不一定直接从事犯罪活动,但其对整个犯罪组织起着控制和指挥作用,他们的命令与决定,对其他犯罪成员来讲具有执行力。

黑社会性质组织的组织者、领导者在组织中起着重要作用,其产生一般伴随着组织的产生而产生,具有一定的依附性。组织者、领导者地位的确立,一般没有具体的时间,往往是在黑社会性质组织形成的过程中逐渐确立的{19}。比如在乡村治理中,极少数村干部横行乡里,将公共权力异化,将党支部或村委会蜕变为黑恶势力{20}。黑社会性质组织有成立仪式的,其时间容易确定,其组织者、领导者就是筹备策划黑社会性质组织的人。但大多黑社会性质犯罪的成立并无成立仪式或类似活动,在认定时可以该组织所实施的有非法影响的标志性事件作为认定成立的时间。没有标志性事件的,可以将首次组织实施的共同犯罪活动时间作为组织的成立时间。组织者、领导者既可能是根据行为人在组织发展过程中所起的作用、是否具有被判处刑罚的经历,是否心狠手辣手段残忍作为条件,也可能是通过自荐、选举的方式,甚至是占卜的方式而产生。至于如何产生,并不影响黑社会性质组织者、领导者的认定。

黑社会性质组织与传统意义上的犯罪集团具有一定的相似性又具有本质上的区别。我国《刑法》第26条规定,组织者、领导者要对整个犯罪组织或犯罪集团的全部罪行负责。即对于犯罪集团中的首要分子而言,其承担责任的范围是针对具体犯罪而言的,他们在整个犯罪集团的活动中起着组织、领导作用,其行为内容一般是召集、带领组织成员从事一罪或数罪的行为。然而,在黑社会性质组织中,组织、领导的行为内容既包括违法活动,也包括犯罪活动,由于其所侵犯的具体罪名具有不特定性,除了对所组织、领导的全部行为负责外,还需要对组织、领导的行为本身负责。若不分缘由的要求组织者、领导者不单单要对他们组织、领导黑社会性质组织的行为承担责任,还要根据《刑法》第26条的规定,对黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为承担全部责任,显然对行为人的同一侵害事实进行了多次评价,违反了禁止重复评价原则。禁止重复评价原则的价值目标是为了实现公平和正义{21}。因此,黑社会性质组织的组织者、领导者在量刑时,应当根据我国《刑法》第294条规定,在黑社会性质组织罪的法定刑内量刑处罚,其犯罪行为具有独立的法定刑和量刑范围,属于特别法条的规定,不再适用《刑法》第26条的规定。

在对黑社会性质组织的组织者、领导者依法予以从严惩处的同时,也要区分情况,区别对待。对于组织者、领导者亲自策划、指挥或者参与实施的犯罪,组织者、领导者一般应认定为主犯。对于组织中个别成员为了个人利益而以组织名义实施的犯罪,不能简单地让组织者、领导者承担责任,而应根据组织者、领导者是否知情、是否在其中所发挥作用进行综合判断。如果组织者、领导者对组织成员所实施的具体犯罪并不知晓或者事后才知道的,只应承担一般责任,其主要责任应由实施具体犯罪行为的组织成员承担。

有观点认为,组织者、领导者并不限于只有一人,也可能是数人{22}。实践中,不少黑社会性质组织并非只有一个组织者、领导者,也并非只有一人处于“金字塔”结构的最顶端处,相反在组织内部存在多层级的情况,不能排除有些黑社会性质组织存在有多个组织者、领导者的情况。他们之间也不存在领导与被领导的关系,但几个不同系统的组织者、领导者指使自己的组织成员可能有过在一起偶尔作案的经历,但大多情况下是各自作战,但也排除存在不同系统的成员有交叉结伙作案的情形。对此类案件能否构成黑社会性质组织罪,存在不同意见:第一种意见认为,黑社会性质组织既可以是只具有一个具有共同的组织者、领导者和组织成员的组织,也可以是具有各自的组织结构,彼此在一起的、呈网络型的黑社会性质组织{23}。第二种意见认为,黑社会性质组织只能是具有一个具有共同的组织者、领导者和组织成员的组织{24}。笔者同意第二种意见,黑社会性质组织应当有自己的组织体系,而不能是一种松散式的结构。在一个黑社会性质组织内部存在多个组织者、领导者的情况下,各个组织者、领导者应分别对自己组织者、领导者的黑社会性质组织活动和各自所领导的成员负责。这时应当根据罪责刑相适应原则,对各组织者、领导者的责任进行划分,使其承担各自在其控制、领导范围内的刑事责任。四、组织的“骨干成员”

现行《刑法》第294条第1款对组织者、领导者、积极参加者、一般参加者分别设置了轻重不等的法定刑,但并没有对“骨干成员”的概念和法定刑作出规定,然而该条第5款关于组织特征的规定中却有“骨干成员基本固定的要求”。由于概念不明,对于“骨干成员”的界定是否能够既包括组织者、领导者,又包括一般参加者,存在不同认识。

从文理解释来看,“骨干”是指对事物起着主要支撑作用的部分,那么“骨干成员”就应该是指在黑社会性质组织中除了组织者、领导者之外对整个犯罪组织起核心作用的犯罪成员,显然不同于组织结构低端的其他参加者。积极参加者指在主观上积极参与、客观上多次参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,并对活动的顺利实施发挥积极作用的人,也包括对其他犯罪组织具有中流砥柱作用的行为人;一般参加者是指虽然对组织的发展、壮大以及开展活动不具有重要作用,但仍愿意接受组织管理、服从组织安排,从事组织要求其实施违法犯罪活动的人{25}。“参加”是指自愿加入黑社会性质组织并自愿听从组织管理的人。“加入”是从形式上和类型上对参加行为进行了设定,是表明行为人与黑社会性质组织之间存在关系的客观依据。“接受领导和管理”则是从实质内涵上对“加入”所进行的补充,表明行为人与黑社会性质组织之间具有从属关系。

从《刑法》第294条的相关规定看,黑社会性质组织的成员不仅包括组织者、领导者,还包括积极参加者以及其他参加者,并对此设置了三种不同的法定刑。黑社会性质组织的组织特征中提出应当“有明确的组织者、领导者”,同时要“骨干成员基本固定”。由此可见,在横向关系中,组织者、领导者和“骨干成员”是一种并列关系。此时,作为黑社会性质组织中最为核心的骨干成员,就不应当包括处于黑社会性质组织底层的一般参加者。对于骨干成员是否等同于积极参加者,2015年《座谈会纪要》认为,骨干成员是指积极参加者当中的较为核心的一部分成员,他们直接听从于组织者和领导者的指挥,并可以指挥或积极实施一定的有组织违法犯罪活动,在有组织犯罪中起重要作用的人员。因此,骨干成员通常是从组织者、领导者那里受领任务又指挥和参与实施具体的犯罪活动的人{26}。笔者认为,在黑社会性质组织内部,往往存在“其他参加者——积极参加者——骨干成员——组织者、领导者”的层级关系。这种层级划分,侧重于成员在黑社会性质组织结构中的地位。组织者、领导者具有最高的地位,在黑社会性质组织内部发挥着重要作用。骨干成员属于积极参加者的一部分,是积极参加者中较为核心的一部分,但又不同于积极参加者。对积极参加者的认定更倾向于行为人主观心理评价,即对从事黑社会性质组织实施的犯罪活动持有积极的心理态度,主动并充满热情地参加犯罪活动,而骨干成员则是对行为人在黑社会性质组织中所处的地位上的认定。如前文所述,骨干成员是在黑社会性质组织的金字塔结构中处于较高的管理地位,在组织中担任较为重要职务的成员。与积极参加者不同,骨干成员并不一定需要亲自实施犯罪活动,对其也没有实施犯罪活动次数上的要求。需要注意的是,认定行为人是否属于黑社会性质组织成员,要认定其在主观上是否知道或应当知道组织具备黑社会性质,如果其主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,也难以判定组织的性质,仅是被组织临时召集、雇佣或者受蒙蔽为组织的活动提供帮助或支持,客观上没有参与,或仅偶尔参与了组织违法犯罪活动的人员,不能以黑社会性质组织成员论处。

随着“扫黑除恶”斗争的逐步深入,一些黑社会性质组织为增强组织的隐秘性,对其外围成员会经常更换,而组织者、领导者与骨干成员则基本固定。这些人员并不出面具体实施违法犯罪活动,而是在幕后坐镇指挥,给世人一种参加人员不固定、人员频繁更替、核心成员不明显,组织结构松散的假象{27}。要正确认定社会性质成员,就需要认真分析组织的核心与框架是否严密和稳定,参与的核心主体是否固定,“骨干成员”的活动、组织资金如何管理,违法犯罪行为的安排等方面进行判断。另外,若某犯罪组织在较长时间内有组织地持续实施犯罪,不管内部成员如何变动,因其对社会的非法控制力与破坏力仍得到持续体现,亦应认定为较稳定的犯罪组织。同时,根据2015年《座谈会纪要》规定,“骨干成员基本固定”,并不是说骨干成员不变或基本不变。黑社会性质组织也会存在新老交替的情况,当原本的骨干成员受到司法打击或者伤亡、潜逃、被组织开除等原因脱离组织后,会有新的成员填补或者继位,并不会影响到组织结构的稳定和有效运转,组织者、领导者依然可以通过对骨干成员的直接指挥操纵整个犯罪组织,只要不是日益更替或大规模更换,就可以认定为“骨干成员基本固定”。

五、组织成员的“主观明知”

没有行为就没有犯罪,刑法不处罚思想犯{28}。行为人从事一定的犯罪行为,首先必须对其行为具有一定的“明知”,包括对行为的性质、危害对象、可能造成的危害结果存在认识。对参加者的界定是认定黑社会性质组织成员的重要因素,参加者属于组织者、领导者、骨干成员之下,位于黑社会性质组织的中间层级,针对这部分人员的认定应当着重对其主观“明知”的认定。

有观点认为,这里的“明知”是指行为人对参加黑社会性质组织的意志态度,表现为行为人在明知某组织为黑社会性质组织的前提下,依然接受该组织的领导和管理{29}。具体而言,只要行为人认识到其参加的是黑社会性质组织,或者有证据证明行为人主观上明知是黑社会性质组织而加入的,都可以认定为行为人“明知”。根据《立法解释》的规定,在认定是否属于黑社会性质组织成员时,在主观上并不要求行为人明知自己参加的是黑社会性质组织,只要有证据证明行为人应当知道其参加的是黑社会性质组织即可。比如行为人认识到该组织具有一定规模,并且以实施违法犯罪活动为其主要内容,就可以认定行为人在主观上“应知”,而不以行为人是否认识到组织具有黑社会性质为要素。

认定参加黑社会性质组织罪的前提是存在黑社会性质组织,如果原本就不存在黑社会性质组织则根本就构不成本罪。因此,参加黑社会性质组织罪首先要求行为人所参加的必须是已经形成的黑社会性质组织。其次,在认识内容上并不要求行为人明确知道其所参加的是黑社会性质组织,如果要求行为人“确切的认识到”对方属于黑社会性质组织,则在司法实践中极易发生行为人以“我不知道其是黑社会性质组织”而为自己开脱。

本罪作为故意犯罪,要求行为人主观明知自己参加的是黑社会性质组织。目前,我国大多数学者和司法解释均认为,明知包括“确知”和“应知”{30}。所谓“确知”就是指行为人确实知道。“应知”是指一般人根据社会经验或者生活常识就可以知道,属于推定的知道。因此,在认定行为人是否具有“主观明知”时,应当从认识因素和意志因素两个方面考虑:在认识因素上,一方面行为人知道或者应当知道其参加的是由多数成员组织,具有一定组织规模和组织结构的社会团体,如该组织为五人以上、主要成员固定、具有严厉的惩罚措施;另一方面,行为人知道或者应当知道该组织通过发展经济实力维系和推动组织的运行、主要从事的是违法犯罪活动、欺压残害百姓等。在意志因素方面表现为,行为人在认识到某组织属于以实施违法犯罪活动为主要内容黑社会性质组织的情况下,依然愿意接受该组织的领导和管理,即可以认定其主观上“明知”。

值得注意的是,实践中存在将涉黑企业雇佣的司机、保安、内勤等员工,在一次偶然的冲突中,受老板的指使而参与现场造势或动手而被认定为参加黑社会性质组织的情况。2015年《座谈会纪要》对此认为应不予认定为黑社会性质组织成员,表现在:(1)行为人受到黑社会性质组织的雇佣在其开办的公司、企业、团体工作,主观上并没有加入黑社会性质组织的主观意愿,本身也没有参与或极少参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。此类行为人虽然受雇在黑社会性质组织中工作,其可能只是为了谋取一份工作,主观上并没有加入黑社会性质组织的明确意图,客观上也没有参与或者极少参与违法犯罪活动,说明其并不直接受犯罪组织的领导和管理。(2)行为人临时受委托或者被欺骗、蒙蔽、收买、威逼而为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持或服务。此类行为人对组织的结构、分工并不知情,只是临时被召集或者被欺骗、蒙蔽、收买、威逼而为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动提供帮助、支持或服务,主观上并没有加入黑社会性质组织的意图。对于此类人员,可以考虑直接按照其所犯罪行定罪处罚,不宜认定为参加黑社会性质组织。(3)行为人为了实现自身利益或提高自己的影响力,临时雇佣、收买或利用黑社会性质组织人员从事违法犯罪活动。此类人员由于缺乏加入黑社会性质组织的主观意图而不能认定为参加黑社会性质组织。

概言之,如果行为人没有认识到所加入的组织属于黑社会性质,则不能满足参加黑社会性质组织的认识因素的要求,不成立“明知”。行为人虽然认识到某组织属于黑社会性质组织,但是却没有加入的意愿,也不愿意接受其组织和领导,而是在受雇、被迫或被欺骗情况下被动“加入”的。这种情况下,虽然满足了行为人的认识因素,但是由于缺乏行为人的意志因素,因此不能认定为参加黑社会性质组织。在司法实践中存在行为人认识到某组织仅仅实施过一次较轻的违法犯罪行为,并不知道该组织还从事其他违法犯罪行为或更为严重的犯罪活动,根据主客观相统一原则,不能认定行为人“主观明知”。

结语

长期以来,黑社会性质组织犯罪严重威胁着人民生命财产的安全和正常的社会秩序,给社会造成极为恶劣的影响{31}。基于黑社会性质组织犯罪的严重破坏性,我国一直以来坚持“依法严惩”“打早打小”与“打准打实”的刑事司法政策。在认定黑社会性质组织的组织特征时,要特别注意区分组织者、领导者,在黑社会性质组织活动中具有突出作用的积极参加者等骨干成员以及其他一般参加者,对其做到区别对待,做到不枉不纵,罚当其罪。

 

【注释】

[1]Гуров А. И. Организованная преступность – не миф,а реальность. М.,1990. С.19.

 

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