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论罪过性的要素增减与构造性
作者:马荣春 朱俊岑 来源:《河南财经政法大学学报》2019年第6期 发布时间:2020年03月06日 点击数:

长期以来,我国刑法学一直将罪过性简单等同于罪过形式(故意与过失),导致罪过性理论没有得到应有的拓展与深化。由于罪过性是刑事可罚性不可或缺的最后性要件,故仍有对之予以深入研究的必要。本文暂且将罪过性的要素“成员”及其构造性作为对罪过性深入研究的问题视点。

一、犯罪动机上升为法定的罪过要素

毫无疑问的是,犯罪动机也是个案主观事实的构成部分。客观地说,犯罪动机与罪过形式两相比较,前者更能从根基上影响着定罪量刑,因为动机是人的主观中最原始,同时也是最深刻的层面。所谓犯罪动机影响定罪,是指犯罪动机能够通过现行《刑法》第十三条来参与情节轻重的评估或说明,故其影响着罪与非罪的区别;所谓犯罪动机影响量刑,是指犯罪动机完全可以酌定情节来介入法官的自由裁量,以形成一个适当的个案量刑。这便牵扯出犯罪动机的法定罪过要素地位问题。

(一)犯罪动机上升为法定罪过要素的理论证成

西晋著名律学家张斐曾言:“夫刑者,司理之官;理者,求情之机;情者,心神之使论罪务本其心,审其情,精其事,近取诸身,远取诸物,然后乃可以正刑。”[1]其中,“刑”即刑名,亦即定罪量刑的法律规定;“理”即刑法中的礼义原则;“心”即犯罪动机;“情”即动机产生的犯罪心理特征,大致相当于今天刑法理论中的罪过形式即故意和过失;“事”即行为本身;“近取诸身”即听取口供并观察罪犯的心理变化;“远取诸物”即取得物证。在张斐所提出的这个综合审案原则中,犯罪动机沿着由“心”到“情”,由“情”到“事”而直接影响着个案事实即案情的起始和原貌,并可最终“正刑”。一个“务本其心”启发着我们:在当今的刑法司法实践中,犯罪动机的考察是个案事实认定工作中的一项“要务”。犯罪动机的刑法司法意义用所谓“影响定罪量刑”来表述是直观的和表面的,而内在的根据则是:作为个案事实的起始即其“本源”,犯罪动机能够说明当今犯罪学和刑法学都在热切而艰难关注的主观恶性和人身危险性问题。日本著名刑法学家团藤重光曾说:“犯罪行为是行为者人格的现实化以及主体的现实化,而不仅仅是社会危害性的表征而已……吾人亦认为最重要者系犯罪行为及其背后之潜在的人格体系。”[2]这里的人格体系便“隐寓”着人身危险性,而对于人格体系及其所“隐寓”的人身危险性,犯罪动机更具有直接的说明或“证据作用”。汉代巨儒董仲舒对犯罪提出“本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”[3],其肯定了犯罪动机对处刑的影响。《意大利刑法典》第61条把“出于卑劣的或无聊的理由实施行为”作为普通加重情节[4],这是以立法肯定了犯罪动机对量刑的影响。前述关于犯罪动机的主张或实践,都可以将犯罪动机与主观恶性以及人身危险性的关联性作为立论依据。

同样属于犯罪主观方面的内容,虽然犯罪动机对定罪量刑的作用已被关注,但理论界和实务界还是将故意与过失这两种罪过形式作为青睐对象。然而,犯罪动机在刑法司法实践中的地位和运用应该能够得到更加切实的关照。有一篇微型小说讲了这样一个故事,大致内容如下:渝东有一个叫六尺凹的穷山沟。此地四面环山,坡陡地瘠,十年九旱。能够称得上是交通的仅仅是在垭口有一条山道与外界相连,生活、生产资料全靠肩挑背驮,村民苦不堪言。由于自然环境恶劣,此地是越扶越贫。当有一天叫“有子”的村长拿着一张红头文件进村宣布要全村搬迁,两类人有两种反应:当听说要搬去的地方平坦,有水、有车、有电影看,孩子们是欢呼雀跃,而大人们包括一位有权威的村老即村长的父亲则用眼睛瞪孩子们,并说搬走了就是寄人篱下,是做“奴仆”和当“下人”。“挑一挑水得花半天工夫,填肚皮的就常年是红苕洋芋,乡场赶场要天黑才回,这村有啥好?”在“有子”村长气得双肩发抖时,村民们也大怒了。很快,“有子”村长以自己无能为由向乡里辞去了职务。但不久,在村里无他人胜任,乡里派人又不愿来的局面下,“有子”又顶了村长一职。那一年,又遇大旱。日头整整晒了6个月,村里唯一的那口井早已干枯,山头焦了,房子像在冒烟,有的人家已经卖掉了牛羊。就在那一天,“有子”请来了电影队。当晚在村头的晒坝上放映的是《少林寺》。“有子”把瞎眼的老人都背来了,说听听也好。“有子”还挨家挨户搜查,说村里难得来一趟电影队。就在村民们沉浸在电影的精彩中时,整个村子燃起了通天大火。即使有村民奔回去,也是干站着,因为饮水都已极端困难。3天后,县里和乡里都来了人,说这个鬼地方,搬吧。村民们终于踏上了通往山外的那条小道,生活在了有平地、有水、有公路,孩子上学不用走很远的一个城郊的地方。半月后,“有子”入监,说是他放了火。后来,“有子”还从牢中捎出话来:“坐几年牢,值!”[5]这是一个短小精悍,但却很感人的文学故事。当生活中确实发生了这样的故事,我们的刑事司法到底应该如何处置?我们自然是被行为人的动机所感动,但对行为人以放火罪量刑时却只能将其动机作为酌定情节对待。酌定情节意味着可以酌定也可以不酌定,而即使酌定了,最终的量刑结果仍显得很重。事实上,在以往的刑事司法实践中,犯罪动机充其量是作为酌定量刑情节对待的。这便意味着司法裁判没有对行为人的动机所反映出来的人格状态或人格事实予以尊重。塞万提斯在《堂·吉诃德》中曾说的“没有动机,也就没有罪恶”[6],这句话对于我们认识犯罪动机在刑法实践包括刑法立法中的地位和作用,应有所触动乃至“震撼”。在犯罪主观方面的内容中,犯罪动机的问题不可回避。学者指出,按照传统观点,只有直接故意犯罪才有动机一说。易言之,如果认为动机是犯罪性动机,或是刺激犯罪人积极实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因,似乎只有直接故意犯罪才存在犯罪的动机。而如果认为动机不是犯罪性动机,只是事后回答行为人基于何种心理而实施了犯罪行为,则除了疏忽大意的不作为犯罪(忘却犯)以外,其他犯罪都有动机[7]。在本文看来,就每一种具体的罪过形式而言,最能说明行为人的主观恶性及其人身危险性的,已经不再是行为人主观罪过中的意志内容,而是作为犯罪起因的动机。可以说,“动机中的人”是“最真实的人”,而“最真实的人”包括最危险的人和最善良的人。可见,在刑法司法中探求、考察和准确评价犯罪动机,并以此来斟酌定罪量刑,是符合刑罚的目的性和规律性的,因为刑罚的真正作用对象不是已成过去的罪行本身,也不是存活着的罪犯肉体本身,而是罪犯的犯罪人格即人身危险性,即刑罚只有去形塑罪犯的犯罪人格即其人身危险性而令其向良性转化,这才符合刑罚的作用规律并达到刑罚的改善目的。

在本文看来,动机不仅是过失犯罪的内心起因,而且影响过失犯罪行为人行为当时对义务的“过失度”,故动机本身如何也将说明过失犯罪行为人的主观恶性的深浅和人身危险性的轻重。具言之,如果行为人行为当时正沉浸在一种善良或“高尚”的动机中,而此动机减弱了行为人对义务的“过失度”,则其主观恶性相对为浅且人身危险性相对为轻;如果行为人行为当时正身陷在一种庸俗或“卑劣”的动机中,而此动机强化了行为人对义务的“过失度”,则其主观恶性相对为深且人身危险性相对为重。在此,我们可用“心有旁骛”来形象地描述动机之于过失犯罪及其行为人的主观恶性和人身危险性的关系。对于故意犯罪而言,犯罪动机就更能说明行为人的主观恶性与人身危险性了。因此,刑法责任理论应重视对“动机”问题的研究,甚至应讨论“动机犯”问题,正如学者指出,“特定的动机是犯罪的责任要素”,即“作为责任要素的动机”[8]。由此,我们对“动机”在犯罪主观方面的地位和影响能够作出这样的大致把握:属于犯罪主观方面的“动机”可分为作为责任要素的动机和作为非责任要素的动机:前者是影响犯罪成立的要素即成罪要素,可称为“动机犯”的构成要件要素,即可称为成罪要素的动机,亦即定罪动机;后者是影响刑罚轻重的要素即量刑要素,可称为作为量刑要素的动机,亦即量刑动机。徇私枉法罪、枉法裁判罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪,便是“动机犯”的适例。

(二)犯罪动机上升为法定罪过要素的立法安排

基于前述,犯罪动机的问题应上升到刑法立法层面予以进一步探究。《德国刑法典》第46条所规定的“量刑的基本原则”就包含了“动机”这一内容[9];《日本刑法典》第48条所规定的刑罚适用的“一般基准”也包含了“动机”这一内容[10];《俄罗斯联邦刑事法典》第63条所规定的“加重刑罚的情节”同样包含“动机”这一内容[11]。至于《巴西刑法典》第61条将“出于卑鄙或者下流的原因”作为“加重处罚情节”之一[12],且其第65条将“出于社会的或者道德的价值观念而实施犯罪的”作为“减轻处罚情节”之一[13],也可见“动机”作为刑罚裁量的法定因素即法定情节。前述立法正是行为动机与行为人的主观恶性及其人身危险性的关联性的一种证明。不仅前文所列举的《德国刑法典》《日本刑法典》《俄罗斯联邦刑事法典》和《巴西刑法典》的有关规定是“动机立法”的具体例证,而且《瑞士联邦刑法典》第63条规定“法官根据行为人的罪责量刑;量刑时要考虑到被告的犯罪动机、履历和个人的关系”、第64条规定“行为人因下列各项原因之一而行为的,法官可对其从轻处罚:……出于值得尊敬的动机;……”[14]、《德国刑法典》第46条规定“……法官在量刑时,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:犯罪人的犯罪动机和目的,……”[15],这些也是“动机立法”的具体例证。《日本刑法典》第66条规定:“有值得酌量的犯罪情节时,可以减轻处罚。”[16]这一规定中虽然没有出现“犯罪动机”这个概念,但可被认为是隐含着犯罪动机对量刑影响的立法,因为犯罪动机无论是高尚的,还是卑劣的,都是“值得酌量的”。但是,“动机立法”应分善良动机和卑劣动机或安全动机和险恶动机来对称进行,以体现“动机立法”的全面性与科学性。动机何以影响刑法立法?边沁将动机分为四种:纯社会动机——善行;半社会动机——对名誉的酷爱、友谊的愿望和宗教信仰;反社会动机——与社会格格不入;个人动机——感官享受、权力欲望、金钱嗜好和自我保护愿望。在边沁看来,“上述动机都不存在一般意义上的好或坏,但它们的区别可以提高或降低行为的道德标准。纯社会动机和半社会动机可称为保护动机,它们本身谈不上是否正当,但可以成为减轻罪过、减少刑罚必要性的理由。反社会动机和个人动机可称为诱惑动机,它们本身并没有罪过,但它可能成为加重罪过的手段。”[17]边沁之所以反对将动机区分为“好”和“坏”,是因为“任何动机的产生,或是由于求乐的缘故,或是由于避害的缘故”[18],而求乐避害乃人之本能。客观地看,动机或许出自人之本能而难以作出“好”与“坏”的区分,但可作出“危险”与否以及“危险”大小的区分。正如边沁所认为的那样,“当犯罪是出自特殊的动机而这种动机又不常见时,那么,惊恐也就很有限;如果这种犯罪是出自普通的、频繁的、有影响的动机的话,惊恐就大,因为更多人会发现他们生活在危险之中。”[19]实际上,在边沁所划分出的四种动机中,后两种动机较前两种动机显然更容易置他人于“危险”之中。于是,他人的生活危险就转换成了有动机者的危险即其人身危险性。而用人身危险性比用道德标准不仅更能说明应受刑罚惩罚性,而且具有刑罚目的即预防犯罪的前瞻性。犯罪动机是实施犯罪行为时的心理事实或心理真实,并且其所征表的人身危险性也是一种人格状态或人格事实,故刑法立法对特定的犯罪动机予以反映即进行“动机立法”,无疑是刑法立法科学性的一个体现。

犯罪动机是社会生活动机的一种特殊表现。当其引起的结果产生刑事责任时,我们便将其称为犯罪动机。因此,犯罪动机中的动机并非本来或根子上就具有罪恶性。“大义灭亲”和“安乐死”等我们常听说的案件可以被归入边沁所划分的“纯社会动机”案件中去,而对于为扶贫而去贪污这样的“纯社会动机”案件,我们还闻所未闻。但是,社会生活是纷繁复杂的。“纯社会动机”的案件还会以这样或那样的面目出现在我们的生活中。其实,在边沁所说的“纯社会动机”和“半社会动机”的场合中,行为人对危害结果的发生在心理事实即罪过形式上往往要么是间接故意,要么是过失。若立于罪刑均衡即罪责刑相适应和刑罚目的,则应将这两类犯罪动机作为法定量刑情节对待,或曰在量刑情节的刑法立法中应该有犯罪动机的内容或一席之地。

基于上文论述,现行刑法典至少可以或应该在今后的完善中弥补犯罪动机对于量刑影响的规定。该规定的条款位置暂可考虑安置为第六十一条的第二款,且似可这样表述:“出于为他人的正当利益或国家、公共利益的动机而犯罪的,可以(或应该)从轻、减轻或免除处罚。”这里,需要面对并解答可能有的一个疑问,即第六十一条中已经有了“情节”的规定,而犯罪动机完全可以放在“情节”里面予以考虑,则还有针对犯罪动机而作出专款甚或专条规定的必要吗?前文已经指出,在以往我国刑事司法实践中,犯罪动机是被作为酌定犯罪情节对待的,这与犯罪动机在量刑中的应有地位和作用严重不相称。因此,为匹配犯罪动机在量刑中的应有地位和作用,就犯罪动机问题作出明确的“立法指示”在成文法的传统中是很有必要的。总之,动机反映着一种人格状态或人格事实,故“动机立法”便是刑法立法科学性的一个当然问题或当然牵扯。

二、疏忽大意的过失应排斥到法定罪过形式之外

按照《刑法》第十五条第一款的规定,疏忽大意的过失是过失这种罪过形式中一个更为具体的罪过形式,但现今看来,疏忽大意的过失应被排斥在法定罪过形式之外,即其不应成为罪过形式的一种。

(一)疏忽大意过失的罪过形式排斥是社会进步与人性发展的历史必然

科学技术使得社会发展迈进了一个全新的阶段,同时使得各种风险充斥于生活的每个角落。事实证明,社会公众对风险的容忍度也在随着社会的发展而逐渐提高,而刑法中“被容忍的危险”便是证明。如果过分强调风险,从而对本可容忍的过错锱铢必较,则人们将难以全身心地投入到生产生活中去,从而社会发展将受阻。更何况,促使行为人实施过错行为的诱因是复杂的,故如果将过错全部归咎于行为人并对其动用刑罚,则刑罚的负面效应就会被无限放大,最终影响到整个社会的长远发展。英美法系国家也奉行大陆法系国家“以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外”。事实上,在作为英美法系的典型代表的英国刑法中,过失犯罪是一种为数甚少的“例外”。而在理论上,甚至有学者如特纳、格兰维尔·威廉姆斯等人大胆提出,刑法中所谓的罪过形式只应当包括故意(含“明知”)和轻率两种,而不应当将过失纳入其中[20]。大陆法系和英美法系诸多国家在对待过失犯罪的态度上已呈现出一种愈渐宽和的态度,甚至英国的众多刑法学者已大胆提出了“过失不应当被纳入罪过”的论调。这在相当程度上可以视为对社会发展的一种无声的响应。显然,在社会发展的“大势所趋”之下,我国刑法立法和刑法理论还继续主张疏忽大意过失的罪过性,便可视为“立法和理论的过失”了。社会发展引导刑法走向谦和与文明是时代前进之必然,也是刑法发展之必然。而刑法发展之必然应将疏忽大意过失的非罪过化作为一个亮点。

“慎刑”“恤刑”的刑罚思想在中国古代社会早已存在,现代刑法之潮流也在引导世界刑法文明逐步走向谦和。在此种“大势所趋”之下,我们着实没必要对疏忽大意的过失表现出抓住不放的态度。实际上,疏忽大意过失的刑事判例少之又少。这也在相当程度上说明将疏忽大意的过失作为一种罪过形态的牵强。因此,疏忽大意的过失到了应该被我们的刑法立法和刑法理论“疏忽”的时候了。但我国以往的刑法理论未能从根本上论证疏忽大意过失之罪过性,而刑法的以往规定又缺乏现实妥适性,故疏忽大意过失之罪过性问题值得反思。相比之下,大陆法系和英美法系的诸多国家在理论和实践上体现出了对过失犯罪亦即犯罪过失的理性宽和与谦抑。由于“应当预见”标准之模糊性与社会发展的特殊需要以及人性自由排斥着疏忽大意过失之罪过性,故疏忽大意过失之“非罪过化”势在必行。“明知不可为而为”“好高鹜远”等,能够说明直接故意的认识因素内容;“无可奈何花落去”等,能够说明过于自信的过失的罪过心理。从“希望”或“追求”到“放任”再到“轻信能够避免”,意志因素的顺次变化说明着行为人的主观恶性与人身危险性的顺次变化,故刑事责任从直接故意犯罪到间接故意犯罪到过于自信的过失犯罪的顺次变换,便不难理解。但是,疏忽大意的过失是否应成为一种罪过形式,应值得我们认真考究。而在摒弃疏忽大意的过失的理由中,或许最重要的一条在于:疏忽大意的过失这种罪过形式直接关联着人性的自由,进而关联着社会文明的发展进步。易言之,在刑法理论上,我们应对疏忽大意的过失持何种态度,人性与社会文明的关系将是一个极其重要的视角。

但是,社会之充分发展和长远发展是以人性自由的最大程度的解放为前提,而所谓人性自由即人权。现如今,人们越来越能尊重他人之自由或权利,并对他人的行为在过失导致危害结果之后能够报之以由人及己的宽容。那么,在相当意义上作为社会公众利益表达的刑法更应表现出应有的尊重和宽容。与其他法律一道,刑法也应该或更应该尊重公民合理的人性自由并宽容公民在社会生活中的过失行为,从而在社会的充分发展和长远发展中通过“有所不为”而“有所为”。疏忽大意过失充其量只是行为人的一种心理瑕疵,而罪过却是刑法对严重危害社会的行为人所作出的一种严苛的否定性评价,故不管从行为人的主观恶性还是其人身危险性,疏忽大意的过失都难以担得起“罪过”二字。于是,当刑法立法和刑法理论将疏忽大意过失予以非罪过化处理,则意味着在快节奏和多风险的社会生活中,我们的生活喘息和生活情绪将变得轻松一点。由此,疏忽大意过失的罪过化问题,便构成了人性自由即人权问题和社会发展问题的一个“聚焦”。学者指出,自由虽不是社会进步的唯一要素,却是社会进步的“最根本”的要素,且被穆勒叫做“前进精神”或“进步精神”[21]。于是,在疏忽大意过失的罪过性问题上,刑法立法和刑法理论也应体现出“自由精神”,从而是“前进精神”或“进步精神”。

我们还可从刑法理论中的信赖原则与危险分配理论来审视疏忽大意过失这种罪过形式存在的必要性与合理性。信赖原则,是指当行为人合理信赖被害人或第三人将采取适当行为时,如果由于被害人或第三人的不适当行为而造成了危害结果,则行为人对此不承担责任。信赖原则的适用条件是:(1)行为人不仅信赖他人将采取适当行为,且其信赖具有社会生活上的相当性;(2)存在着信赖他人将采取适当行为的具体条件和状况。当适用信赖原则时,便不仅排除了行为人的结果回避义务,也排除了行为人的结果预见义务。因此,当适用信赖原则时,便对行为人不再适用期待可能性理论,因为这里的信赖意味着期待可能性完全是针对被害人或第三者的期待可能性。而与信赖原则有密切关系的是所谓危险分配理论。危险分配理论,其实质是注意义务分配理论,且在行为人与他人之间,注意义务的分配存在着“此消彼长”的法则。如果说信赖原则与危险分配理论关系密切,则可以理解为:危险分配理论隐含着“部分的信赖原则”的运用,即当他人部分地承担了注意义务,则意味着行为人对之给予了部分的信赖。在风险社会的背景下,信赖原则和危险分配理论越发显示出必要性与合理性,从而使得疏忽大意的过失越发显得“不合时宜”,因为“信赖”和“危险分配”意味着危险的发生是在可被众人预见之下,而危险的当事人所应尽的是实害结果避免之责,故强调疏忽大意的过失即“应该预见”便与“信赖”和“危险分配”相悖。立于风险社会,“命运共同体”实际上就是“注意义务共同体”。而注意义务的“共担”逻辑地包含着注意义务的分配,并派生着在“共同危险”面前的相互信赖。因此。强调疏忽大意的过失即“应该预见”,便最终与社会生活的“进步精神”相悖。

由于信赖原则和危险分配理论是以社会发展及其所需要的人性自由为深刻背景的,故立于信赖原则和危险分配理论来审视疏忽大意过失这种罪过形式的必要性与正当性,便有着社会发展和人性自由层面的学术深刻性。实际上,在信赖原则和危险分配理论所对应的社会历史阶段,信赖原则就是一种人性原则,而危险分配也是对人性的呵护与关照。由于信赖原则和危险分配理论都反映了社会发展和人性自由的需要,故立于信赖原则和危险分配理论来讨论疏忽大意过失这种罪过形式的去留,便是立于社会发展与人性自由这一视角的题中之义。由此,刑法立法和刑法理论应在疏忽大意过失的罪过形式问题上体现其“社会进步”之精神,或担当其“社会进步”之责任。

(二)疏忽大意过失的罪过形式排斥是过失犯理论发展演变的必然

疏忽大意过失的当下罪过形式地位问题,还应观照过失犯理论的发展、演变作出一番解答。关于过失犯的理论,刑法学上已经形成了旧过失犯论、新过失犯论和新新过失犯论即超新过失论。在危害结果已经形成的前提下,旧过失犯论强调行为人对结果的预见可能性。具言之,在过失事件发生之后,如果行为人对危害结果有预见可能性,则可认定行为人的过失行为成立过失犯罪;反之,如果行为人对危害结果没有预见可能性,则不能认定行为人的过失行为成立过失犯罪。旧过失论与结果无价值具有亲和性。由于不当扩大过失犯的处罚范围,故旧过失论分化为新过失论和修正的旧过失论。在修正的旧过失论看来,是否存在过失犯的实行行为,是构成要件符合性的问题,而是否具有对危害结果的预见可能性,则是有责性问题。在危害结果已经形成的前提下,新过失论强调行为人对结果的回避义务,即在过失事件发生之后,即便行为人对危害结果经事后判断具有预见可能性,只要其履行了结果回避义务,则其行为便不成立过失犯。新过失论将结果回避义务作为客观的行为基准而设定客观的注意义务,使之成为违法的要素。新过失犯论所强调的是行为的规范违反说,故其亲近行为无价值。在危害结果已经形成的前提下,新新过失论将旧过失论那里的预见可能性理解为并非具体的预见可能性,而是模糊的不安感或危惧感,亦即其所强调的是抽象的预见可能性[22]。学者赞同修正的旧过失论,并强调结果回避义务和结果预见义务是过失犯罪的两个要件而非过失本身的两个要素:没有履行结果回避义务,是过失犯的客观构成要件;对结果具有预见可能性,是过失犯的责任要件[23]。过失犯理论的发展可谓“峰回路转”“扑朔迷离”,以至于让我们无所适从。

如何审慎对待过失犯理论的发展演变呢?如果说旧过失论易于扩大过失犯的处罚范围,新过失论则是限缩过失犯的处罚范围,而新新过失论即超新过失论则是过于扩大过失犯的处罚范围。这样看来,从旧过失论到新过失论再到新新过失论,过失犯理论不仅走的是“回头路”,而且是“有过之而无不及”,即如果旧过失论是亲近结果无价值论,则新新过失论是彻底的或极端的结果无价值论,因为驾驶机动车就会有发生事故的不安感或危惧感,又如开发新药总会对药物的未知的副作用产生不安感或危惧感。而所谓不安感或危惧感,既极难认定又极易认定,从而在实质上具有违反“责任主义”的严重危险。从旧过失论到新过失论再到新新过失论,过失犯罪理论基本对应着人类历史技术革命的发展轨迹,而新新过失论又基本上对应着所谓的“后现代主义阶段”。这让我们再一次看到了刑法理论发展的一个重要事实:重大刑法理论的发展演变总有重大的社会历史背景。我们似乎可以这么认为:新新过失论是刑事领域对“后现代主义”的一种微妙解构。但新新过失论根本不能适用于“后现代主义”所对应的社会发展阶段,因为“后现代主义”所对应的社会发展阶段是社会成员的联系越发频繁和紧密,从而其行为后果越发“责任连带”的阶段。易言之,新新过失论无法适应“后现代主义”所对应的社会发展阶段特质。在“后现代主义”所对应的社会发展阶段,刑事领域的“责任主义”对过失犯的要求应更加严格和谨慎,故应在根本上排斥新新过失论。从某种意义上,新新过失论有着“安全刑法观”甚或“敌人刑法观”的危险倾向。新新过失论又称“超新过失论”,而“超新过失论”或许具有一种“言者无心,听者有意”般的讽刺意味,即“超新过失论”本身就是一种“超过失论”,亦即其将没有过失的心理状况作为存在心理过失来对待。

显而易见的是,旧过失论、新过失论和新新过失论即超新过失论,都是关于过失犯罪成立的理论。只要行为人没有履行或懈怠了对危害结果(处于行为人的具体的预见可能性之中)的预见义务,行为人的过失行为就成立过失犯。这是旧过失论的基本意旨;只要行为人没有履行或懈怠了对危害结果的避免义务,行为人的过失行为就成立过失犯。这是新过失论的基本意旨;只要行为人对危害结果已经产生了模糊的不安感或危惧感,即形成了抽象的预见可能性而尚未形成具体的预见可能性,行为人的过失行为就成立过失犯。这是新新过失论的基本意旨。如果说作为中间阶段的新过失犯论使得过失犯的成立或认定显得较为严格或紧缩,则旧过失论使得过失犯的成立或认定显得较为宽松,而新新过失论便使之显得与其说是更为宽松,毋宁说是“为所欲为”。虽然过失犯是结果犯,但过失犯的成立或认定仍应符合刑法责任主义原则。于是,当仅仅要求行为人对危害结果形成由“不安感”“危惧感”来表述的抽象的预见可能性,则新新过失论几乎完全抛掉了刑法责任主义原则而有“客观归罪”即“结果归罪”的严重嫌疑。可见,从“旧过失论”到“新过失论”,所对应的是在过失犯罪问题上公民自由的由“紧”到“松”或由“严”到“宽”。“超新过失论”则矫枉过正,其将过失犯罪的成立或认定提到“旧过失论”之前,且其所谓不安感或畏惧感实即危害结果的“抽象的预见可能性”,故其对公民自由的侵犯使得该理论本身堪称“不安论”或“畏惧论”甚或“恐怖论”。在某种意义上,超新过失论是让人窒息的过失犯罪理论。人文社会科学理论包括刑法学理论基本上是与社会发展的历史阶段性保持着某种对应或呼应的。旧过失犯论、新过失犯论和新新过失犯论,似乎先后对应或呼应着传统农业社会阶段、现代工业社会阶段和当下的所谓风险社会阶段。而在当下的所谓风险社会阶段,安全隐患几乎处处可见甚至“危机四伏”。于是,以“不安感”“危惧感”为主题词的新新过失犯论便饶有趣味地变成了“不安的过失犯论”或“危惧的过失犯论”。但是,无论如何,过失犯理论都不能沦为因过于“惊惧”或“危惧”而“惊慌失措的理论”,以至于走向抛掉刑法责任主义的“客观归罪论”或“结果归罪论”。在此可以说,人们在科技革命所带来的社会生活的快速乃至加速发展中可以有“过失”,但事关刑事究责的过失犯理论不可有“过失”,因为本来“处罚故意犯罪是原则,处罚过失犯罪是例外”。

以前述过失犯罪论的发展、演变为观照,则疏忽大意的过失应被排斥出罪过形式之外。显然,疏忽大意的过失基本上对应着旧过失犯,即行为人没有或怠于履行危害结果的预见义务。但是,社会生活早已远离旧过失论所对应的那个时代,而社会生活又不能“窒息”在新新过失论的“不安感”或“畏惧感”甚或“恐怖感”之中,从而新过失论能够与社会生活保持基本对应,或曰新过失论能够基本适应社会生活。由于新过失论强调危害结果的避免义务,而危害结果的避免义务又是以行为人对危害结果已经有所预见为前提,故与社会生活保持基本相适应的过失罪过形式应是过于自信的过失,而不应包括疏忽大意的过失。

三、罪过性的构造性

当罪过性包含但不等于故意、过失这样的罪过形式,则意味着罪过性有着自身的构造性问题。

(一)罪过性的构造性的客观描述与必要回应

无论是来自苏联的传统四要件整合式犯罪论体系中的犯罪主观方面要件,还是大陆法系三元递进式犯罪论体系中的有责性要件,抑或英美法系双层式犯罪论体系中作为“犯罪本体”要素之一的犯意要件,都在宣示罪过性之于犯罪成立的不可或缺性。而“主客观相统一”则是罪过性之于犯罪成立不可或缺的中国式表达。然而,我们以往对罪过性的理解和认识是“平面”的或“线性”的。其实,罪过性是一种“主观系统”,有着一直被我们忽视的构造性。只有将罪过性视为一种“主观系统”,且对之予以构造性把握,罪过性才能在犯罪成立中真正起着不可或缺的作用,且其作用包括防止“客观归罪”。刑事法治文明发展到今天,“主观归罪”几乎完全不可能,但“客观归罪”却可能很“活跃”,而“客观归罪”的“活跃”所说明的是罪过性的地位被不当低估,罪过性的内容被遗漏,罪过性的构造被盲视。这就意味着对于罪过性问题,我们应避免一种可能有的惯性认识,即故意与过失这两种罪过形式就是罪过性本身。客观地看,罪过形式毕竟是“罪过的形式”。这里,我们可将罪过形式视为罪过性即罪责的存在载体或依托[24],即罪过形式只是行为人实施行为时的心理事实而已,亦即罪过形式只具有事实性而不具有规范性,更罔论刑事评价性。因此,有了罪过形式,未必罪过性本身就已经存在或形成。于是,罪过性的形成尚需其他要素,而这里的其他要素首先应是“违法性认识”或“违法性认识的可能性”,因为犯罪的本质不应是法益侵害,而应是“刑法规范蔑视”,正如“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现,就是犯罪”[25]。其中,“违法性认识”是针对故意罪过而言,“违法性认识的可能性”是针对过失罪过而言的。但是,“违法性认识”或“违法性认识的可能性”只是使得我们向罪过性走近了一步,即“罪过形式+违法性认识或违法性认识的可能性≠罪过性”,因为个案中虽已形成了“罪过形式+违法性认识或违法性认识的可能性”的情形,但行为人仍然存在“不得不实施违法行为”而值得予以“规范宽恕”的无奈。因此,在“罪过形式+违法性认识或违法性认识的可能性”之后还需增加一个要素,而这个要素即“期待可能性”:当行为人具有适法行为的“期待可能性”,即行为人可被期待实施适法行为,则其最终形成罪过性;当行为人不具有适法行为的“期待可能性”,即行为人不可被期待实施适法行为,则其最终仍未形成罪过性。易言之,“罪过形式+违法性认识或违法性认识的可能性+期待可能性二罪过性”。由此我们可以看出,罪过性是有自身构造的,而其构造正如大陆法学犯罪论体系的“三元递进”,即罪过性的构造可以描述为“罪过形式→违法性认识或违法性认识的可能性→期待可能性=罪过性”。在罪过性的前述构造中,罪过形式是罪过性得以形成的事实基础即心理基础,即如果没有罪过形式本身,罪过性便无从谈起;违法性认识或违法性认识的可能性是罪过性得以形成的规范可能,即只有行为人存在违法性认识或违法性认识的可能性,罪过性才有进一步形成的可能,但不必然形成;而期待可能性则是罪过性得以形成的最后关口,即行为人是否具有实施适法行为的可能性将决定罪过性是否最终形成,正如德国著名刑法学家李斯特指出,如果不再“指望”行为人实施适法行为,就不能责备他的违法行为,即其行为就不能算“有责”[26]。运用罪过性形成的“三元递进性”思维,我们便能够对三元递进式犯罪论体系作出重新诠释,即可消解“构成要件”中“规范故意”与“非规范故意”的争执,从而使得“有责性”要件能够沿着“罪过形式(故意、过失)→违法性认识及其可能性→期待可能性”得到有层次性的切实说明。

将违法性认识及其可能性视为罪过性的要素,等于回应了违法性认识是否为故意成立所必需这一素来已久的争执。而本文的回应是:应将违法性认识是否为故意成立所必需这一话题,置换为违法性认识及其可能性是否为罪过性形成所必需。于是,我们仍有必要将法定犯问题作为讨论的切入。实际上,法定犯的罪过性不仅需要行为人具有违法性认识,而且行为人的违法性认识是形成于作为前置法的行政法的事先宣示,且如果没有特殊事由,如刚回国的行为人对国内已经颁行的某部行政法规尚未知晓等,这里的违法性认识是可以普遍推定的。至于自然犯即伦理犯,行为人的违法性认识是形成于作为一个正常人的生活知识积累,故其罪过性的形成并非是否需要违法性认识及其可能性,而是违法性认识及其可能性原本就已形成或存在。但对于法定犯来说,违法性认识只是行为人罪过性形成的前提条件而非罪过性本身。易言之,法定犯的行为人在具有或形成了违法性认识之后,尚需对其行为的社会危害性有所认识且存在期待可能性,其罪过性才最终形成。正如污染环境罪,当行为人只认识到其排放行为违反了环保法规本身,还不能言其形成了污染环境罪的罪过性。只有当其对排放行为危害社会有所认识且其不存在期待可能性,才能言其形成了污染环境的罪过性。又如在国内销售未经国家药品主管部门批准的来自印度等国的抗癌药案件,由于这类药相对于国内真正属于“物美价廉”,故当涉案行为人虽然具有违法性认识即对其销售行为为药品管理法规所不允许有所认识,但其认为甚或坚信其行为是在“造福”消费者即购买者,亦即其不认为其行为具有社会危害性且其不存在期待可能性,则行为人是否具有销售假药罪的罪过性,就值得讨论了。按照前述认识,即违法性认识及其可能性只是罪过性形成的前提条件,且只有对社会危害性有所认识并存在期待可能性,才能形成法定犯的罪过性,故销售外国抗癌药的前述案件,最终应认定行为人不具有罪过性,从而不成立销售假药罪。司法实践中,对此类案件予以缓刑处置,相当程度上印证了对法定犯罪过性问题的疑问,也流露出了对法定犯罪过性的结构性或构造性问题的“朦胧意识”。可见,对法定犯的罪过性作层次性把握,直接关涉法定犯司法实践的个案正当性。法定犯罪过性及其构造性的探究,能够使得罪过性问题得到最全面、最集中的说明,并对比出违法性认识是否为故意成立所必需这一老话题的视界狭窄。

(二)罪过性的构造性的内在逻辑

正如前文所论,除了心理事实(故意、过失)和违法性认识及其可能性,期待可能性也是罪过性的一个要件。前述三项要件在一种“递进性”之中有机构造了罪过性本身。但要进一步指出的是,心理事实是罪过性中的事实性层面,违法性认识及其可能性和期待可能性则是罪过性中的规范性层面,并且违法性认识及其可能性是立于行为人角度所形成的规范性层面,而期待可能性则是立于常人角度所形成的规范性层面。可见,前述三个层面构成了从事实到价值,从个别到一般的罪过性的认知逻辑,从而最终体现罪过性的严整性和构造性。

直接故意、间接故意和过于自信的过失,都存在着“知欲构造”,都是由“知”(认识因素)和“欲”(意志因素)构造而成[27]。以心理事实、违法性认识及其可能性和期待可能性为基本要件的罪过性的构造性,更是存在着一种“知欲构造”。现今看来,不仅可把认识因素按照行为人认识程度的深浅分为“强知”(明知行为必然发生危害结果)和“弱知”(明知或已经预见行为可能发生危害结果),同时可以把意志因素按照行为人欲求的轻重程度而分为“强欲”(希望或追求危害结果)、“中欲”(放任危害结果)和“弱欲”(轻信能够避免危害结果)。于是,“强知”或“弱知”(明知行为可能发生危害结果)与“强欲”便构造出直接故意,“强知”或“弱知”(明知行为可能发生危害结果)与“中欲”便构造出间接故意,“弱知”(已经预见行为可能发生危害结果)与“弱欲”便构造出过于自信的过失。由于“无知无欲”,故疏忽大意的过失应被排斥在罪过形式之外。这里要强调的是,当本文提出“强知”或“弱知”(明知行为可能发生危害结果)与“中欲”可构造出间接故意,便意味着在间接故意中,认识因素可以是行为人认识到危害结果“必然”发生。这是唱传统理论的反调。但在义务冲突的场合,犯罪的间接故意是可以形成于行为人认识到危害结果“必然”发生之中的。

其实,不仅作为罪过性要件之一的罪过形式存在着“知欲构造”,而且作为一个整体或系统的罪过性也存在着“知欲构造”:作为罪过性第一阶要件的心理事实即罪过形式和第二阶要件的违法性认识及其可能性,对应着“知”;作为第三阶要件的期待可能性,则对应着“欲”,并且期待可能性所对应的“欲”可作这样的理解:当行为人具有实施适法行为的期待可能性,即其辜负了社会对之所寄予的刑法规范期待,便意味着其将法益侵害作为自己的犯罪欲求。罪过性之所以成为罪过性且可予以刑事责难,最终因其具有“知欲构造”,而“欲”则是其刑事可责难性的关键因素所在,或曰刑事可责难性这一矛盾中的“主要方面”,正如犯罪的本质是“意志之罪”[28]。

由上论述可知,我们不能将作为犯罪成立要件的罪过性视为伴随着犯罪行为的结束就消逝的一段心理活动。实际上,罪过性是一个完整的心理过程,且此心理过程形成于由“知”到“欲”的“跌宕起伏”。而正是在此“跌宕起伏”之中,罪过性形成了一个动态复杂的心理系统,且形成了复杂的“知欲构造性”与“三元递进性”。在本文看来,作为罪过性第一心理阶段的“知”既包含事实层面的内容,即纯心理事实的“知”;也包含规范层面的内容,即规范判断或价值判断的“知”,亦即违法性认识及其可能性。作为罪过第二心理阶段的“欲”既包含事实层面的内容,即纯心理事实的“欲”,即行为人对“知”中某种结果的最终态度;也包含规范层面的内容,即规范判断或价值判断的“欲”。作为罪过性第二心理阶段的规范判断或价值判断的“欲”,其本质就是“刑法规范蔑视”。在此,我们可将法益侵害视为罪过性“知欲构造”中“欲”的外在体现,而“刑法规范蔑视”则是其内在实质。

四、结语

犯罪动机应该被接纳为法定的罪过性要素,且应通过法条来确认其对定罪量刑的影响。由于不具有“知欲构造”,疏忽大意过失的法定罪过形式地位就存在疑问。出于呼应社会进步和人性自由,疏忽大意的过失应被排斥在法定罪过形式之外,且过失犯理论的发展演变也能够得出疏忽大意的过失应被排斥在法定罪过形式之外的结论。罪过形式、违法性认识及其可能性和期待可能性,一道在“递进性”之中构造了罪过性。“知欲构造性”和“三元递进性”是对罪过性的构造性的双重描述。罪过性的构造性有力地说明:不仅犯罪构成论体系本身是一个具有递进性的认知系统,而且作为其要件之一的罪过性也是一个具有递进性的认知系统。在通过“知欲构造性”与“三元递进性”来描述罪过性之后,刑法学中的责任理论将得到前所未有的拓展与深化。

 

【注释】

[1]《晋书·刑法志·张斐律表》。

[2]转引自洪福增:《刑事责任之理论》,《台湾刑事法杂志》1982年第4期,第39页。

[3]《后汉书·刑法志》。

[4]《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第23页。

[5]王熙章:《走出六尺凹》,《金山》2009年第4期,第21-22页。

[6]伯顿·史蒂文森:《世界名言博引词典》,辽宁人民出版社1990年版,第1066页。

[7]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第301页。

[8]同上注,第301页。

[9]《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国法制出版社2000年版,第56-57页。

[10]《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社1998年版,第109-110页。

[11]《俄罗斯联邦刑事法典》第63条第1款规定:“下列情节,应当被认定为是加重刑罚的情节:……(6)出于政治、思想观念、种族、民族或者宗教仇恨或怨恨等动机,或出于对某类社会团体的仇恨或怨仇动机而实施犯罪的;……”(《俄罗斯联邦刑事法典》,赵路译,中国人民公安大学出版社2009年版,第33-34页。)

[12]《巴西刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2009年版,第25-26页。

[13]同上注,第27页。

[14]《瑞士联邦刑法典》,徐久生译,中国法制出版社1999年版,第25页。

[15]《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国法制出版社2000年版,第56-57页。

[16]《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社1998年版,第26-27页。

[17]马克昌主编:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第80页。

[18]同上注,第80页。

[19]同上注,第80页。

[20]参见储槐植、杨书文:《英国刑法中的“轻率”》,《比较法研究》2000年第4期,第427页。

[21]陈正云:《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版,第209—210页。

[22]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第284-286页。

[23]同上注,第287页。

[24]申会克、马荣春:《论罪过概念及其构造性》,《海峡法学》2018年第3期,第94页。

[25]马克思、思格斯:《马克思思格斯全集》(第2卷),人民出版社1952年版,第416页。

[26]冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第254页。

[27]马荣春:《论罪过形式的“知欲构造”》,《河北法学》2010年第8期,第186-191页。

[28]龚群:《意志之罪:恶的根源》,《南昌大学学报》2016年第3期,第1-6页。

 

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