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移植与限度:牵连犯教义学理论引入之反省
作者:路 军 来源:《法学杂志》2019年第6期 发布时间:2020年03月09日 点击数:

一、问题的提出

牵连犯,是指犯一罪(或以犯一罪为目的)而其方法或结果行为触犯他罪的情形。牵连犯是裁判(处断)上的一罪,应从一重处断。[1]此观点是学界通说,牵连犯的观念及处罚原则也潜移默化地影响着司法活动,发挥着司法裁判标准的作用。然而,我国刑法条文的字里行间并没有牵连犯的身影,显然牵连犯并不是一个法律明确规定的概念,所以也不存在从一重处断原则的一般性法律规定。但是,随便翻开一本刑法教科书,我们就会在讨论罪数形态的部分看到牵连犯及其处罚原则大同小异的表述。这使我们产生了一种教义学功能上的错觉:所谓的牵连犯,该不会是教义学针对立法条文内容创造出来的概念吧(就像罪刑法定原则一样)?但是,我们在教科书中却找不到与牵连犯相对应的、一般性的法律规定的蛛丝马迹。所以,依靠现行刑法,搜寻牵连犯概念及处罚原则的法律根据之路就此断绝。也就是说,我们的刑法教义学面临着一个严重的问题:所谓的牵连犯及其处罚一般原则并没有现行有效的法律渊源。

当然,即便如此,也不能就此轻易否定牵连犯理论存在的价值。因为还有一种教义学意义上的可能性,那就是牵连犯可能是基于法律适用问题而为的学理概念的归纳提炼(就像刑法上因果关系一样)。但是,从牵连犯的成立条件来看,牵连犯必须满足下列条件:一是存在数个行为;二是数个行为触犯数个相异罪名;三是数行为之间存在方法与目的或原因与结果的牵连关系;四是数个行为侵害数个法益;五是行为人对于数个犯罪行为,主观上具有概括故意。[2]满足上述条件的牵连犯被认为是实质数罪行为,只是基于存在牵连关系的考虑,在裁判时按照一罪处理。可问题是,侵害了数个法益的、能够分别被数个罪名评价的数个犯罪行为只按一罪处理,这样的处理方法是否与罪刑相适应(均衡)原则相抵触?也就是说,作为教义学概念的牵连犯及处罚原则要面临妥当性方面的拷问。

其实,我们对牵连犯法律根据为何及处罚原则妥当与否的诘问,不过是对一个教义学上移植理论的审问罢了。对于近代以来的中国而言,法律继受活动与国家的现代化过程相伴相随,法律制度的移植改造及法学理论的移植是法律继受活动的一体两面。法律继受对于赶超型国家而言不可避免,牵连犯概念的理论移植就是在此背景下展开的。牵连犯并不是一个本土的刑法教义学概念,要解决牵连犯概念及处罚原则法律根据及妥当性的问题,不能不通过牵连犯的域外状况及移植路径的考察,以明确牵连犯的立法宗旨及司法适用中存在的问题。唯有借此溯源性扒梳才能帮助我们消解心中的疑惑及行动上的彷徨。

二、牵连犯概念移植的动力及路径

(一)法律概念移植的动力

首先,法律概念的移植是赶超型国家法治建设的需要。从法律体系的建构方面来看,近代以来中国的现代化过程是借鉴学习世界发达国家的过程。上个世纪50年代开始,在发展样态上,中国大陆基本上属于经济赶超型社会。特别是发端于上个世纪80年代的经济改革形成了不可逆转的滚滚潮流。而经济改革必然带来社会之变革,在此过程中,国家及社会治理法治化作为基本方略逐渐被确立下来。法治化赖以运作的法律体系之建构离不开对发达国家法律制度的借鉴移植,这意味着技术之外的、制度层面的人类文明成果之分享。作为后发国家,这种制度的借鉴、移植和改造,一般被当做赶超型国家发展过程中的有利因素看待——赶超者可以借此缩减发展的时间及制度设计成本。从法学理论的形成来看,法学理论的形成与制度建构相伴相随。以法律作为国家及社会治理手段的赶超型社会,面对问题需要寻求法律解决方案时,往往目光向外,首先要探寻先行国家的法律规定及理论解释对策。从理论与制度的匹配关系方面观察,法律制度的借鉴与移植,必然带来法律理论的借鉴移植。

其次,法律概念的移植是赶超型国家与世界其他国家交往的需要。赶超只是国家发展的阶段性形态,最终还是要达到国家与世界先进国家比肩而立的目的,所以赶超的过程也是融入世界、交往各国的过程。在此过程中,全球化效果之一是将地球变成一个村落,人员及货物交流成为常态。随之而生的法律问题及犯罪问题也要在全球化背景下思考与解决。这种融入和交往可以从司法协助与学术交流两个方面观察。从司法协助方面来看,司法协助需要解决法律制度差异化问题、法律制度冲突及协调问题。这个过程也是制度交融的过程,交融的具体表现形式之一就是借鉴与移植。从学术交流方面来看,学术交流需要共同的语境建构。教义学是用概念说话的,虽然交流者有出发点的差异,但是问题具有相似性,离开了概念学术交流就不可能进行。以概念为材料构建起来的问题解决方案,通过国际及区际学术交流平台,展现了不同国别及法域下法教义学理论交融并进的图景,也成为法律概念移植的动力来源。

(二)牵连犯概念移植的路径

1.牵连犯法律概念的移植:立法借鉴。法律概念是法律制度建构的基础元素,离开法律概念无法形成法律规则的条文表述,法典化的法律文件亦不复存在,现代法律制度大厦也会失去基本的建筑材料。透过法律概念及概念间关系的处理,法律条文向我们展现行为规则及裁判规则的基本样貌。法律概念作为建构法律制度大厦之砖,是对生活事实及关系的提炼与形塑,是人的智识产物。离开法律概念,我们无法理解把握法律规则的内容和意涵,且也就无法按照法律规则规范我们的行为,更无法把握司法裁判的标准。

法律的继受导致概念移植。近代以来,中国走上了现代化发展之路,法律制度建设方面呈现出法律继受活动频繁活跃的局面。法律继受首先表现为现代法律制度的引入。清末律改活动直接催生了民国时期的刑法典。这个时期日本的法律制度对我国产生了巨大的影响。[3]透过日本,我们的刑法制度与以德国为代表的欧洲资本主义文明搭上了关系。法律制度的继受导致大量陌生法律概念的涌入,这些法律概念改变着我们对法律世界的认知。牵连犯概念及处罚原则的移植正是在此背景下进行的。日本刑法的现代化发端于其对西方现代刑法制度的借鉴、移植,但并不是完全复制原版,其在法律概念方面也有所谓的创造。[4]有日本学者主张,牵连犯的立法就是日本人的发明创造。[5]日本《刑法》第54条规定:“一个行为同时触犯二个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。第49条第2项的规定,也适用前项情形”。[6]其中,“或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名”的规定,就是牵连犯的刑法规定。移植日本刑法制度的民国刑法典也继受了日本牵连犯的法律概念。[7]新中国建立初期,中国大陆的法律移植走向了“师苏”的轨道,民国时期的“六法”体系被抛弃。但是,从刑法草案的演进过程来看,法律移植过程中也杂糅了民国时期刑事立法的做法,有旧刑法的影子。[8]然而,牵连犯的立法最终并没有出现在《中华人民共和国刑法》中,中国大陆在刑事立法上并没有移植日本刑法中的牵连犯及处罚原则的规定。所以,牵连犯的概念及一般处罚原则在中国大陆是没有法律依据的。所谓牵连犯不实行数罪并罚,而应从一重处罚的主张,只是被作为理论通说看待。[9]但问题是,牵连犯及其一般性的处罚原则作为教义学理论是从何而来的呢?

2.牵连犯教义学概念的移植:理论搬移。法教义学概念与法律概念存在密切的关联性。人生活在概念的世界里,我们透过概念认识把握世界,并且改造世界。法律概念是认识及改造法律世界的工具。法教义学围绕法律制度建构的知识体系脱离不开基本的认识工具和材料——概念。伸言之,法教义学概念与法律概念的联系,是通过教义学的两个基本功能来体现的。一是教义学的制度阐释功能,即教义学为理解和运用法律制度提供知识保障的功能;二是教义学的制度评价功能,即教义学剖析法律制度的妥当性,为完善法律制度提供改造方案的功能。[10]围绕这两个功能,教义学的工作包括:揭示法律概念的内涵和外延、解析法律概念之间的联系与区别、形成关联概念群将法律知识体系化、应用法律概念处理法律事务并验证法律概念、重塑法律概念等。做知识论的静态观察,法律概念是法教义学的认识解析对象,理解运用法律概念并将其体系化是法教义学的基本任务。所以,作为法律制度基本要素的法律概念是法教义学需要关注的基础对象,法教义学概念与法律概念之间存在一定的对应关系。就牵连犯理论的教义学功能而言,首先是为理解和适用牵连犯的立法提供系统化的知识。具体工作包括牵连犯内涵和外延的揭示、牵连犯与其他相近概念关系的解析、牵连犯立法适用问题的剖析与解决等。此种教义学功能的实现,建立在牵连犯教义学理论与牵连犯立法对应关系基础之上。[11]脱离牵连犯的立法,所谓的牵连犯理论便成为无根之木、无源之水。如果我们把牵连犯的法律制度看作是葱茏的大树,牵连犯法教义学理论更像是法律制度之树的培育养护说明书。从法律继受的角度来看,既然移植来了别人的大树,就不能不重视依附于大树的培育养护知识。所以,法律制度的移植必然伴随着法学理论的引入。而且,不断增加的法律制度原产地的游学活动及越来越频繁的学术交流活动,扩大了教义学理论继受的广度和深度。大量的国外教义学著作的翻译发行,使得国外的教义学理论突破了语言的障碍,形成了普通化的阅读研习文本。我们的教科书中有那么多与国外刑法学相同、相近的概念、原理(特别是日本的法学理论),不过是法律继受过程中的惯常景象罢了。[12]

伴随法律制度的借鉴,法律概念被大量移植,与之配套的法教义学理论也成为广泛研习的对象。那么,是不是所有的教义学理论的搬移都关照到法律制度移植的对应性呢?我们不能低估教义学理论传播过程中的变异因素所带来的影响。教义学本来是以法律制度为解说对象而存在的,但是,为了增强其说服力,教义学的法律制度阐释往往披上以公理为解释基础的外衣。这样,教义学所诠释的概念、原理某种程度上就具有了一种光晕,形成了法教义学概念可以脱离法律制度而独立存在的虚像。这种虚像效应也体现在牵连犯理论的引入上。具体表现为,新中国建立后,虽然六法体系被抛弃,作为法律制度形态的牵连犯已不复存在。但是,教义学形态的牵连犯理论还是留存并延续下来,并成为刑法理论研究的当然议题。

综上所述,在中国大陆,牵连犯的理论能够频繁地进入我们的阅读视野,并最终成为所谓的理论通说,原因有二:一是清末民初对日本刑法制度继受导致教义学理论引入。虽然由于法律制度的变迁,中国大陆的刑法典没有移植牵连犯的规定,但是牵连犯理论作为教义学资料被保留下来了。从这个角度来看,大陆的牵连犯教义学理论可以被视为民国时期法教义学理论移植的残存现象。二是教义学理论搬移中虚像效应影响。一个脱离了法律制度的教义学理论具有如此强劲的生命力,特别是在刑法理论建构与刑法规定对应关系受到如此重视的环境下,有点让人匪夷所思。其原因只能从教义学理论传播规律中寻找。在法律制度大量继受和法教义学理论被广泛移植的背景之下,牵连犯教义学理论即使没有法律制度移植这个前提,也通过虚像效应搭上了教义学理论引入的便车,成为罪数形态论的组成部分。

由于法律制度上没有牵连犯的一般性规定,教义学上却有牵连犯理论的阐释,客观上就形成了如下局面:理论上牵连犯的概念及处罚原则的研讨已是常态,但是法律制度上关于牵连犯及处罚原则的一般性规定却难觅踪迹。这样的状态带来两个方面的问题:一是教义学理论失去法律制度支撑下的茫然与乏力。二是脱离牵连犯立法目的原本的立法冲动与彷徨。面对这样的困局,我们不得不对牵连犯法教义学理论引入的约束条件细加思量。

三、教义学概念移植的限度之一:立法移植的制度匹配性约束

(一)牵连犯立法移植法体系匹配性之反省

法律制度移植并不是全然的拿来,更不是原样原貌地全盘抄录。涉及到具体的法律制度,法律移植必须考虑制度匹配性问题。解决牵连犯立法移植的匹配性问题,首先要明确牵连犯立法在被移植地刑法体系中的地位和作用。其次,要考察牵连犯被移植地立法的司法效果,并估算牵连犯立法移植后的司法适用成本。也就是说,在牵连犯立法移植之前,移植者要回答以下几个方面的问题:牵连犯的功能是什么?法律移植要解决什么问题?移植后有没有副作用,这个副作用我们能不能承受得了?

1.日本刑法牵连犯立法目的探寻及效用评估。日本刑法典总则部分第54条规定:“一个行为同时触犯二个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。”本条的前半段规定了想象竞合犯,后半段是关于牵连犯的规定。关于牵连犯的立法是日本的制度独创还是借鉴他国,日本学者有不同的主张。[13]抛开法律制度原创性方面的争议,对于教义学而言,牵连犯规范设定目的的阐释才是需要关注的重要方面。日本刑法典关于牵连犯的规定是为了解决日本新刑法与旧刑法转换中保证司法标准一致问题而做的立法安排。[14]以盗窃罪为例,日本旧刑法的第二章针对财产之罪的第一节规定了盗窃罪(共12条),其中第366条是关于盗窃罪的一般性规定,对盗窃者处二个月以上四年以下重禁锢。第367条规定,乘水灾、火灾、地震或其他灾害之际,犯盗窃者,处六个月以上五年以下之重禁锢。第368条规定,翻越、损坏门窗或墙壁或者开锁进入宅邸或仓库,犯盗窃者,以前条处罚之。[15]从上述规定来看,日本旧刑法关于盗窃罪的立法采取了一般盗窃行为处罚与特殊情节盗窃行为加重处罚分条规定的结构。特殊情节的盗窃包括,(1)特殊时机的盗窃:趁水灾、火灾、地震等灾害之际盗窃(第367条);(2)采用特别手段侵入宅邸或仓库的盗窃:翻越、损坏门窗或墙壁、开锁。特殊情节的盗窃罪相对于普通盗窃罪要从重处罚。而日本新刑法第三十六章将窃盗与强盗罪合为一章,第235条是关于窃盗罪的一般规定,第235条之2是关于侵夺不动产的规定。旧刑法第367条及368条的内容没有出现在新刑法的盗窃罪规定中。与此同时,日本新刑法分则中新设了旧刑法没有规定的侵入住宅罪等罪名。盗窃罪规定的变化及新罪的设定带来刑罚均衡的疑虑是,本来入户盗窃行为在旧刑法时期被整体上评价为窃盗罪并从重处罚(旧刑法第368条),而按照新刑法规定,入户盗窃行为要作为窃盗罪与侵入住宅罪的并合罪对待。同样的行为因为新罪的设立而产生刑罚方面产生落差。为了解决这个问题,新刑法在总则部分对实施一个犯罪行为,手段行为或结果行为触犯他罪名的情形按照重罪做一罪处理,这样就避免了因设立新罪带来的刑罚适用均衡方面的疑虑。[16]日本在教义学上将此规定以“牵连犯”命名之。也就是说,牵连犯是为解决日本新旧刑法转换的特殊问题而采取的立法例。这是牵连犯法律制度移植首先需要明确的问题。如果法律制度继受方并没有与日本同样的问题需要处理,牵连犯的立法移植就是盲目的,也是不必要的。

司法适用方面,日本判例认为是牵连犯的主要例子有,侵入住居与放火、侵入住居与强奸、侵入住居与杀人、侵入住居与伤害、侵入住居与盗窃、侵入住居与强盗、不退去与伤害、伪证与诈欺取财等情况。但是,也有从经验上观察通常可视为具有手段与结果关系的行为按照并合罪处理。例如,以诈欺保险金为目的的放火与保险金的诈欺、杀人与损坏尸体、杀人与尸体遗弃、尸体的遗弃与损坏、堕胎与杀害出生儿、监禁妇女与强奸致伤、监禁和伤害、盗窃与其后的强盗、盗窃与其后利用盗品进行欺诈、强盗杀人与尸体遗弃、赌博场的开张与赌博等。[17]对于牵连犯适用中的重要问题,即牵连关系的判断上,判例的态度并不一致。存在支持客观说和折中说的不同立场。同时,由于所谓“插销”现象的出现及既判力方面存在的疑虑,牵连犯司法适用的合理性也饱受质疑,以至于废除牵连犯立法的主张渐成气候。从0世纪40年代起,日本就酝酿将牵连犯的总则规定从刑法典中删除。

2.我国台湾地区牵连犯立法移植的制度匹配性质疑及立法翻转。我国民国时期的刑法典承袭了牵连犯的法律规定,这一规定在我国台湾地区一直延续到2005年刑法修订为止。修法以前,台湾地区刑法典第55条规定:“一行为而触犯数罪名,或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者,从一重处断。”此条文的后半段规定即是对日本牵连犯的法律继受。那么,民国刑法继受的牵连犯的制度匹配性又如何呢?法律制度的移植不应该是脱离被继受的制度建构目的的照搬照抄。我们姑且不论日本刑法牵连犯立法的体系协调性及司法适用效果如何,仅从其立法目的考察,也是牵连犯立法移植首先需要关注的问题。如前文所述,牵连犯是日本为解决新旧刑法转换的特殊问题而采用的立法例。那么,审视民国时期的牵连犯法律制度移植的妥当性,就不能不问这样的问题:民国时期是否也需要解决日本新旧刑法交替时存在的相同或相似问题?恰恰是在这一点上牵连犯立法移植的妥当性是存疑的。理由有二:一是牵连犯的规定并不是各国刑法规定的标准配置,这说明此制度出现在日本刑法中有其特殊意义。其立法目的是为了在日本新旧刑法转换中保证司法标准一致,避免出现罪刑落差的问题;二是虽然民国时期的刑法继受也面临新旧刑法更替的问题,这与日本刑法增设牵连犯的规定有同样的立法变化背景,但是民国刑法相对应的旧法是清王朝的刑法,而日本新刑法对应的旧刑法并不是与中国封建刑法存在渊源关系的旧刑法,而是继受于法国的刑法典,所以我们有理由怀疑民国刑法继受日本的牵连犯立法,并没有关注被移植的立法制度目的的特殊性。也就是说,牵连犯立法与民国刑法缺乏制度匹配性,牵连犯的法律制度移植并非是深思熟虑之举。而且,困扰日本的牵连犯司法适用问题也成为民国及台湾地区刑事司法所要面对的问题。

我国台湾地区的因应之道是在2005年将原第55条修改为:“一行为而触犯数罪名,从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。”此次修法意味着台湾地区牵连犯的立法正式成为历史。台湾地区废除牵连犯立法的理由是,牵连犯的成立条件要求须系数个行为,触犯数罪名,犯罪行为间须具方法、目的或原因、结果之牵连关系,须侵害数法益,主观上具概括故意。因其犯罪行为须系复数,法益侵害亦系复数,而与法条竞合、包括一罪等本来一罪有异。有关想象竞合犯之实质根据,通说均以“单一行为之处罚一次性”作为说明,至于牵连犯之实质根据,则难有相当之说明。并且其存在亦不无扩大既判力范围,而有鼓励犯罪之嫌,实应予以删除为当。[18]以此观之,始于民国时期的牵连犯的法律制度移植活动没有关注制度设立的目的,实属不当移植。因而,对于牵连犯司法适用的实质根据就会质疑不断。民国以来的牵连犯法律移植不能说是成功的案例。

(二)中国大陆刑法牵连犯立法的弃与留

首先,大陆刑法舍弃了牵连犯的一般性规定。与日本和我国的台湾地区不同,大陆刑法中并无牵连犯的一般性规定。所以,中国大陆的牵连犯并不是一个以总则性规定为基础的教义学概念。如果说日本和我国台湾地区教义学中的牵连犯概念是对刑法总则规定的理论概括,是在完成教义学解说总则性法律规定的任务,那么从教义学的角度来看,我们所谓的牵连犯概念至多算是对一种司法现象的归纳总结。至于牵连犯处罚一般原则的教义学结论,只不过是延用了日本的立法规定而已。而且,教义学上往往视其为当然性的结论,不疑有他。

其次,中国大陆刑法保留了牵连犯的个别性规定。虽然刑法总则中没有关于牵连犯及处罚原则的一般性规定,但通常认为刑法分则中存在牵连犯的个别性规定。不过,对于刑法分则的哪些罪名的哪些条款是关于牵连犯及处罚标准的规定,学界并未达成共识。笔者根据以下两个标准对刑法分则的内容进行了梳理:一是罪刑条文中有数罪并罚或按照重罪处罚的明确规定(处罚原则的规定);二是满足前述条件的罪刑条文中,规范内容包括实施一个犯罪行为时涉及其他行为的规定,数个行为是能够被评价为不同罪名的行为,并且数个行为之间可能存在手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的关系(牵连关系的存在)。梳理后的结果是,大约有19个罪刑条文可能涉及牵连犯及其处罚标准的规定。具体涉及的罪名如下:组织、领导、参加恐怖组织罪(第120条),准备实施恐怖活动罪(第120条之二),走私罪(第157条),骗取外汇罪(单行刑法),保险诈骗罪(第198条),雇佣童工从事危重劳动罪(第244条),私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪(第253条),使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条之一),拒不履行信息网络安全管理义务罪(第286条之一),非法利用信息网络罪(第287条之一),帮助信息网络犯罪活动罪(第287条之二),组织、领导、参加黑社会性质组织罪(第294条),入境发展黑社会组织罪(第294条),包庇、纵容黑社会性质组织罪(第294条),虚假诉讼罪(第307条之一),抢夺、盗窃国有档案罪(第329条),擅自出卖、转让国有档案罪(第329条),组织卖淫罪(第358条),强迫卖淫罪(第358条)等。其中有9个罪名明确规定了按数罪并罚处理,有9个罪名明确规定“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,有1个罪名直接规定“犯前款罪而实施XX行为的,依照XX罪定罪从重处罚”。如果刑法规定的上述犯罪都是牵连犯的适例,在处罚原则方面按数罪并罚处理和从一重处断的规定平分秋色,甚至存在从一重重处断的规定。分则中规定的牵连犯并没有形成标准统一的处罚原则。

(三)作为法律概念的牵连犯的比较

如果将中国大陆刑法与日本刑法及2005年以前的中国台湾刑法进行一个简单的比较,关于牵连犯的概念及其处罚原则存在下述两个方面的差异:首先,在概念内涵的法定与非法定方面。日本及我国台湾地区的刑法典总则中皆有牵连犯的规定,虽然牵连犯之名是学理上的归纳,但是牵连犯的内涵具有法定性,处理原则上有明确的一罪处断之规定。反观中国大陆刑法,总则中并无牵连犯的规定,牵连犯的概念只不过是外来刑法理论继受的结果。虽然理论上认为牵连犯应该作为处断上的一罪对待,但是这样的主张并没有明确的总则性根据。所以,牵连犯在日本和我国台湾地区是法定的概念,而在大陆其只是一个理论上的概念类型。其次,在一般性概念与个别性概念方面。日本及台湾地区将牵连犯规定于总则中,使其成为处理具有牵连关系数罪的一般性原则,与此概念相随的原则是处理司法上所有具有牵连关系数行为的共通性原则。而在中国大陆,由于牵连犯并非总则性规定,所以司法上牵连犯情形如何处理要看分则中相关犯罪的具体规定。从形式上看,作为一般性概念的牵连犯其处理原则是统一的,而作为个别性概念的牵连犯的处理方式是非统一的。

四、教义学概念移植的限度之二:司法适用妥当性的限制

(一)作为一种司法对象的牵连犯

牵连犯是在实行某个犯罪之际,通常预想到把在客观类型上归属于其他犯罪的行为作为手段,或者作为伴随的结果来加以实施,并且行为人亦认识到此点。从刑法规范角度看来,与其对各个犯罪加以独立的非难,不如对于整体进行评价,对其加以最重的规范的非难更为合理。这就是牵连犯作为实质数罪但却在科刑上作为一罪的理由。[19]牵连犯的立法为司法活动提供了裁判标准。那么,牵连犯的司法适用在它的原产地及移植地的适用状况如何,存在哪些问题呢?日本关于牵连犯的司法适用中的争议问题大致有:1.牵连犯成立条件的理解适用方面。首先,在牵连关系的理解方面。牵连关系的判断是司法适用需要解决的重要问题。学说上关于行为与行为手段和结果的关系,存在主观说与客观说及折中说的对立。主观说认为只要行为人认为是犯罪的手段或结果,就应该承认是牵连犯。所以根据主观说,牵连犯也被视为一罪。[20]一般认为,主观说有扩大牵连犯范围之嫌,容易造成牵连犯与其他一罪类型竞合犯界限不清的问题。客观说认为,应从客观方面把握牵连关系,某种犯罪和手段或结果之间必须具有通常关系。采客观说的判例认为,所谓犯罪的手段是指在某犯罪的性质上普通作为其手段而使用的行为,所谓犯罪的结果是指由某犯罪产生的当然结果,所以牵连犯的数行为需存在密切的因果关系。折中说认为,数个行为在性质上通常具有手段和结果的关系,并且行为人主观上也具有牵连的意思。客观说是多数说,并有判例支持。但是1969年6月18日,日本最高法院大法庭采取了折中说。[21]其次,触犯其他罪名的理解适用方面。学说上关于其他罪名的理解有异种罪名说和同种罪名说的对立,判例上两种学说都有各自的支持者。从上述两点可知,日本牵连犯成立条件在其司法判断标准的统一性方面存在问题。2.“插销现象”(纽带现象、搭扣现象)引发的对牵连犯立法妥当性的质疑。所谓“插销现象”是指本来应当成为并合罪的数罪,根据其分别与某罪之间的观念竞合或者牵连关系,将全体数罪作为一罪科刑。例如,殴打两人致其受伤时,如果殴打行为发生在大街上,便构成两个伤害罪的并合罪加重处刑,刑罚上限为22年6个月(日本刑法第204条、第47条);但如果是侵入他人家中将两个人打伤,侵入住宅罪便是联结两个伤害罪的“插销”,作为整体构成牵连犯,处以15年以下的惩役。[22]因为这将带来法律适用方面罪责严重不平衡问题,所以此现象也成为抵制牵连犯立法的一个理由。而且,一旦犯罪被认定为科刑上的一罪,其处断刑除了比并合刑轻以外,就整体而言,会产生“就同一犯罪,不得重复追究刑事责任”的一事不再理的效果(日本宪法第39条)。[23]就前述事例而言,存在这样的理解:如果对一个被害人的伤害罪作出判决,就不能处罚对其他被害人的伤害罪。上述在罪刑平衡方面产生的负面效应是牵连犯司法不能承受之重。虽然日本的刑法教义学理论为了缓解负面效应作出了努力,但收效有限。所以,上述司法问题导致了对牵连犯立法妥当性的检讨。

移植了牵连犯立法的中国台湾地区,在牵连犯的司法适用中也面临一系列认识上的问题,具体包括:(1)牵连犯本质上是一罪还是数罪问题。本质一罪说主张,以犯罪意思为出发点,犯罪以行为人反社会性的意思为评价重点,牵连犯之目的行为与方法行为或原因行为与结果行为之间,乃基于一个犯罪意思而贯穿之,所以在本质上为一罪而已。数罪说主张以犯罪之行为个数为出发点,牵连犯有数个行为或行为结果间显然有数个因果关系存在,同时也侵害数个法益,实现数个犯罪构成要件,所以当然为数罪。蔡墩铭教授支持一罪说,他的理由是:其一,从科刑方面考虑,牵连犯依并合罪处理显不适当;其二,具有牵连关系之数罪较无牵连关系之数罪,颇值得宽恕;其三,行为人犯一罪之后再犯他罪实出于不得已,为达到目的而不择手段,为人之常情。[24]上述争论涉及牵连犯按一罪处罚之合理性问题。(2)牵连犯存废问题。牵连犯保留论认为,其一,犯罪行为人之目的仅欲犯一罪,只因其方法行为或结果行为触犯其他不同罪名。从行为人心理上之恶性程度而言,与欲犯数罪之情形究有不同,如作实质上数罪并罚,未免过苛刻。其二,刑法上一向承认牵连犯,符合主观主义原则。将牵连犯删除后,此类犯罪是按实质数罪并罚还是将其解释为想象竞合犯亦有困难,所以不如保留。而牵连犯废除论认为,其一,牵连犯有两个以上行为,并侵害数个法益,充足数个犯罪构成要件,与一行为触犯数罪名的想象竞合犯不同。仅因行为之间具有方法或结果之关系,即从一重处断,而不以实质数罪并罚,有鼓励犯罪之嫌。其二,牵连关系的认定学说纷纭、实务见解不一、标准不一致,适用上常生困扰。其三,因系处断上一罪,国家(地区)对其只有一个刑罚权,常有轻罪先判,重罪不能处罚之反常现象,形成法网漏洞,造成裁判上的不公平。其四,删除牵连犯,其可分别视具体情形依想象竞合犯和数罪并罚处理。[25]

综上所述,采用牵连犯立法例的国家或地区,除了存在牵连犯的司法认定标准统一性方面的争议之外,更有牵连犯司法适用有轻纵犯罪之嫌的质疑。上述司法适用产生的问题已经损及了牵连犯立法的合理性。

(二)罪刑相适应原则下牵连犯教义学理论面对的拷问

中国大陆已经将罪刑相适应原则作为刑法的基本原则明确规定在刑法总则之中。在此原则之下,牵连犯的立法及司法面临妥当与否的质疑。首先,牵连犯的适用要回答为什么实质的数罪却按一罪处断。在中国大陆,因为牵连犯不是总则一般性法定概念,而分则中个别的具体牵连犯的规定处罚上一罪处理还是数罪处理并不一致,特别是罪刑相适应作为一项刑法基本原则的情形下,作为一般性的牵连犯的教义学概念面临严峻的拷问。如果坚持牵连犯一罪处罚的观点,教义学只能在论证牵连犯是实质一罪的方向上努力。坚持主观主义的犯罪意思标准说即是为此所做的尝试,其着力点在一罪与数罪的划分标准确定方面。这样的解决方案存在的实际困难是如何界分牵连犯作为实质一罪类型与其他实质一罪类型的边界问题。教义学理论的现况是,通常将牵连犯作为处断的一罪类型,其实质还是作为本来的数罪对待。那么,在数行为认识基础下,将牵连犯作为一罪处断的理由就会非常薄弱。这是牵连犯面对的最大问题。其次,牵连犯的适用需要回答牵连犯一罪处断如何保证罪刑相适应。将实质数罪作为一罪处断这一做法的合理性广受质疑。即使在刑法总则做出一般性规定的情况下,牵连犯一罪处断看似于法有据,但是一方面,这样的立法本身也受到质疑,甚至废除牵连犯一般性立法之声四起;另一方面,司法方面也有限缩其适用范围的趋势。其原因在于一罪一罚、数罪并罚是罪刑相适应原则的应有之义,实质数罪的一罪处断违反了罪刑相适应原则。就牵连犯处罚原则的妥当性而言,教义学理论不能一方面认为牵连犯是实质的数罪,一方面又将其做一罪处理。特别是在总则无一般性规定的情况下,牵连犯的一罪处断还有违背罪刑法定原则之嫌。

(三)中国大陆牵连犯教义学理论面临的双重尴尬及未来

中国大陆的牵连犯教义学理论面临着法律根据为何以及司法适用妥当与否的双重质疑。作为继受而来的教义学理论面临着栽种地于法无据、来源地断苗缺货的尴尬境地。首先,中国大陆的牵连犯是缺乏一般性法律规定为根基的教义学理论。中国大陆刑法中并无牵连犯的一般性规定,牵连犯是移植于日本的教义学概念。在日本,牵连犯概念是对其刑法总则第54条后半段规定的教义学概括。所以,牵连犯的教义学概念在它的原生地是于法有据的。我国台湾地区继受了日本刑法牵连犯的规定,教义学方面也移植了牵连犯的概念,台湾地区对牵连犯是法律制度和法律理论的一并移植。所以,日本及中国台湾地区的牵连犯理论没有教义学解说对象对应关系不明的问题。但是中国大陆刑法总则并未继受日本或者清末的牵连犯立法,只是分则中个别条款涉及了所谓的牵连犯的处断规定。我们是在没有移植牵连犯一般性立法之树的情况下,却继受了牵连犯的培育说明书,所以继受来的牵连犯的教义学概念只能看作是对牵连犯司法现象的一种归纳。

其次,牵连犯立法及理论来源地已经断苗缺货。牵连犯的立法在原生地日本也面临着诸多问题,废止牵连犯立法已经纳入立法修改的方案中。日本昭和十五年的改正刑法案、昭和刑法准备草案以及昭和四十九年的改正刑法草案,均将牵连犯之规定予以删除。改正刑法草案说明书之要旨认为:“在构成牵连犯之数罪中,作为手段之行为罪与结果罪间,具有相当时间之间隔,倘将其中一方之既判力及于他者,并不适当。而判例通常系以数罪间具有手段、结果之关系作为牵连犯之成立要件,惟在具体适用上,亦不尽一贯,在旧法下,许多应适用牵连犯之场合,判例将其论以想象竞合犯。因此,将牵连犯之规定予以删除,并不会造成被告之不利益。”[26]虽然教义学上牵连犯的存废理由各执一词,但是从刑法改正案及判例方面观察,日本牵连犯立法的废止已经在路上了。我国台湾地区刑法本来依循清末之立法继受了牵连犯的法律制度,但是因应牵连犯面临的种种问题,在日本还在犹豫徘徊之际已将牵连犯的立法废弃。此后,所谓的牵连犯通常按照数罪并罚或想象竞合犯处理。

那么,本土教义学牵连犯理论的未来在哪里?中国大陆理论界关于牵连犯的未来存在两种对立的意见:一是牵连犯立法完善的主张。[27]二是牵连犯理论废弃的主张。第一种主张属于少数派的意见,是牵连犯理论保留基础上的立法改造的主张。如果按照这种观点去完善立法,在刑法总则部分增加牵连犯概念及处罚原则的规定,确实能够解决牵连犯及处罚原则于法无据的问题,也为牵连犯的教义学理论建构了法律制度依托。但是即便立法完善到如此这般,充其量只是步清末民初刑法对日本刑法牵连犯法律制度移植的后尘罢了。通过前文对牵连犯立法目的、立法移植法律制度配置妥当性及司法适用负面效应的反思可知,所谓的立法完善,就是将日本的牵连犯法律规定移植到我们的刑法总则里面而已。这种法律制度移植并不是理智之选。在牵连犯法律制度的原生地酝酿废除牵连犯立法、牵连犯的继受地已经废除牵连犯立法的情况下,牵连犯理论废弃的主张就成为有力的观点。在牵连犯的移植地,随着牵连犯立法的废除,与之对应的牵连犯教义学概念将会成为法律史学中的概念,仅有标本价值。同时原来统合于牵连犯教义学概念下的罪数内容会分散于一罪类型和数罪中。牵连犯法律制度的原生地及继受地的教义学理论命运尚且如此,仅仅捧着牵连犯教义学说明书的大陆刑法学界,对牵连犯的教义学就不应该还有什么留恋了。

 

【注释】

[1]林山田:《刑法通论》,三民书局1986年版,第348~349页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第194页。

[2]柯耀程:《废除牵连犯规定的适用难题》,载《月旦法学教室》2008年第63期,第55页。

[3]自1911年《大清新刑律》以降,1928年《中华民国刑法》、1935年《中华民国刑法》对外国诸国的刑法概念,特别是对日本、德国的刑法规定多有借鉴和移植。参见何勤华、夏菲:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版,第288~296页。

[4]日本刑法的现代化之路是先学法国,继受法国刑法典,称旧刑法(1882年生效)。后学德国,继受德国刑法典,称新刑法(1908年生效)。但是法国和德国的刑法典中都没有牵连犯的规定。

[5]陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第655页。

[6]《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社2006年版,第24页。

[7]1949年国民党退据台湾后,此部刑法典依然适用。其中关于牵连犯的规定一直延续到2005年。

[8]1956年《中华人民共和国刑法草案》(草稿)(第13次稿)第71条规定,一个行为触犯两个以上罪名或者犯一个罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的,应当就最重的一个罪处罚。1957年6月27日草案第21次稿第73条、6月28日初稿第22次稿第72条延续了牵连犯的规定。但1962年12月第27次稿及此后的草案意见稿和刑法再无牵连犯的踪迹。参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社1998年版,第202页。

[9]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第195页。

[10]第一个功能被视为教义学的本来功能,而第二个功能则体现了教义学促进立法改变的意图。

[11]一般而言,法律概念在法教义学中表现出用语的一致性,但是法教义学的概念也能归纳生成法律条文中没有明确指明的概念,亦能创造出基于生活事实的前法律概念。

[12]虽然我们的刑法立法受苏俄的影响比较大,但是从法律继受的路径来看,苏俄的刑法也受到以德国为代表的欧洲大陆的影响。日本的刑法直接继受于德国,其刑法理论也深受德国的影响。

[13]陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第656页。另外,日本学者山中敬一认为,日本现行刑法关于牵连犯的规定,参考了当时西班牙刑法第90条(现行第71条)的规定。根据草野豹一郎的研究,日本牵连犯的立法规定,最早出现于明治31年度案第70条中。在明治15年施行的日本旧刑法中没有牵连犯的规定。

[14]陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第656页。

[15]感谢吉林大学法学院郑军男教授查找并翻译日本旧刑法盗窃罪章的内容。

[16]相类似的情形还涉及到公文书伪造行使、携带凶器侵入住宅、等行为的评价。参见陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第656页。

[17][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第428~429页。

[18]柯耀成:《废除牵连犯规定的适用难题》,载《月旦法学教室》2008年第63期,第53页。

[19][日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第459页。

[20][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第428~429页。

[21][日]大谷实:《刑法总论(第2版)》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第446页。

[22][日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),钱叶六译,王昭武审校,中国人民大学出版社2013年版,第254页。

[23][日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),钱叶六译,王昭武审校,中国人民大学出版社2013年版,第252页。

[24]黄村力:《刑法总则比较研究(欧陆法比较)》,三民书局1995年版,第275~276页。

[25]黄村力:《刑法总则比较研究(欧陆法比较)》,三民书局1995年版,第276页。

[26]高点法学研究中心编:《刑事法规》2014年版,第1~53页。

[27]牛忠志、秦立超:《我国牵连犯定罪处罚规则的立法完善》,载《河南财经政法大学学报》2017年第6期,第25页。

 

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