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新冠病毒肺炎防控中的刑法适用(一)——哄抬物价、未经许可经营类的犯罪
作者:李智淳 来源: 发布时间:2020年03月11日 点击数:

一、典型案例

案例:广东廉江谭某某涉嫌非法经营案。2020年1月30日,广东省廉江市公安局经侦大队接到廉江市市场监督管理局的线索:市场监督投诉举报平台中发现,有北京市民举报廉江市福本医疗器械有限公司于武汉暴发新型冠状病毒肺炎期间,在天猫平台将平时销售价格为人民币五十元一盒(50个独立包装)的一次性医疗口罩,提高销售价格至人民币六百元一盒,价格是平时的12倍。1月31日,廉江市公安局立案侦查,并于同日在廉江市安铺镇将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人谭某某抓获。廉江市人民检察院对该案提前介入,从该罪的犯罪构成要件以及固定涉案数额证据等方面提出侦查意见,要求公安机关及时调取相关销售口罩的天猫订单信息及物流快递信息等证据材料,引导继续侦查取证,并依法履行法律监督职责。2月5日下午,廉江市公安局将谭某某涉嫌非法经营一案提请批准逮捕。廉江市人民检察院通过网络远程提审了犯罪嫌疑人谭某某。经审查,谭某某违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,情节严重(销售金额为人民币六万五千三百元),涉嫌非法经营罪犯罪。2月6日,廉江市人民检察院对犯罪嫌疑人谭某某作出批准逮捕决定。

分析:《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪,并规定了其四个表现形式,包括:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

本案中,廉江市福本医疗器械有限公司在新冠病毒肺炎爆发期间哄抬物价,将物价提高至平常的十二倍,牟取暴利,销售金额达到六万五千三百元,情节严重,依据《意见》,以非法经营罪定罪处罚是适当的,

二、哄抬物价、未经许可经营类犯罪认定与处理要点

1、行政违法与刑事违法

非法经营罪是典型的行政犯。行政犯与刑事犯相对称,指违反行政法规而应受刑罚处罚的行为。特点是其违法性由行政法规、条例或政令规定而成立,没有这些规定则不存在违法性。因此,对于行政犯来说,更多地是面临行政处罚而非刑事处罚,但是从行政犯向刑事犯转化或者说如何认定二者之间的界限,学界主要存在两种观点:第一种观点认为,只有在其他法律法规(主要指行政法律法规)明确规定非法经营等行政违法行为的刑事责任时,刑事犯才会成立;第二种观点认为,即使其他法律法规没有明确规定,根据犯罪构成理论可以认定行政违法已经构成刑事违法时,刑事犯即可成立。

笔者更赞同第二种观点。刑法具有一定的独立性,而不应该被其他法律所束缚。刑法规定的是犯罪与刑罚,涵盖了最严厉的违法制裁方式,行政法规定的行政处罚是建立在一般性违法与比例原则之上的,其目的是对国家管理出现的“小纰漏”进行适当的管理,这与刑罚所规定的打击犯罪和保障人权的立法目的并不相同。刑法中具有一定数量的行政犯,若要依据刑法来处罚行政犯,依据的应当是罪刑法定与罪责刑相适应原则,而非比例原则。同时,假设认为其他法律法规必须规定了承担刑事责任才能构成刑事犯,那么对于实施了比基本行为更加严重的行政违法行为而法律上并无明确规定承担刑事责任的情况,便会因此而无法判定其犯罪,即便行为人对法益的破坏已经达到了犯罪的境地。这于情于理也说不通。

基于刑法的谦抑性,行政违法并不一定会构成刑事违法,具体到本罪,不是所有的非法经营行为都会构成非法经营罪。从行政违法到刑事违法的判断依据应当是行为的“量”(包括但不限于实施违法行为次数的多少以及违法所得的数量)和“质”(违法行为对立法所保护的法益的侵害程度)。同时,“质”在判断中起到决定性作用。非法经营罪的设立旨在保护国家的市场准入制度和经营许可制度,根据《行政许可法》,许可制度包括普通许可、特许事项、认可、核和登记,根据分类的不同,法律对于许可的保护程度也不尽相同。对于普通许可的事项,比如集会游行的许可,旨在保护正常的游行秩序和管理制度;对于特许事项,比如医疗器械生产的许可,旨在保护社会公共安全。因此,在相同情况下对两者许可进行同种程度的侵害,那么特许事项保护的法益侵害程度比普通许可保护的法益侵害程度会更高,认定为犯罪的可能性会更大。因此,“质”的因素在把控二者之间的关系上显得尤为重要。

2、“国家规定”中的行政许可

对非法经营罪的认定,首先要看行为人的行为是否违反了国家规定。但是在司法实践中,多数的判定对于“国家规定”的适用比较模糊,既有行政法规也有地方性法规,既有行政规章也有部门规章,这也对“国家规定”的范围界定出现了偏差,最终的结果可能对案件的判定与法律规定产生冲突,违背罪刑法定原则。

《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”首先,根据平义解释,《刑法》第九十六条表述的仅为“国务院制定、规定、发布...”,不包括部门规章和地方性法规,若将部门规章和地方性法规适用于“国家规定”中,有扩大法律适用之嫌疑。其次,根据《中华人民共和国立法法》第七条第一款、第九条、第十二条的规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力,被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。第七条第二款规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”第八条规定:“下列事项只能制定法律:...(四)犯罪和刑罚...”。基于此点,有关犯罪和刑罚的事项只能由全国人大制定,这也是国务院被授予的立法权所“不能逾越的鸿沟”。因此,将于国务院授权的下属部门以及地方部门制定的规章和地方性法规作为“国家规定”的依据,必然与《立法法》冲突。最后,《立法法》第三章规定了行政法规,第四章规定了地方性法规和规章,这也表明三者之间在制定、规定的内容以及法律效力等方面具有截然不同的属性,若将行政法规、部门规章以及地方性法规的效力等同,容易导致立法权的无限扩张和法律体系内部失去协调。

由于我国行政法规与规章在适用上具有一定的模糊性与不合理性,对于“国家规定”的理解必要时要以相关司法解释为参照。2011年,最高法发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称《“国家规定”通知》),第一点和第二点也明确指出,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触的、经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准的、在国务院公报上公开发布的以国务院办公厅名义制发的文件应视为刑法中的“国家规定”。对于规定不明确的,要按照《“国家规定”通知》的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。《“国家规定”通知》的发布明确将地方性法规、部门规章排除在“国家规定”之外,这也为法院办理诸如非法经营案件时提供了政策上的指引,利于判别罪与非罪的界限。

非法经营罪规定在《刑法》第三章第七节的“扰乱市场秩序罪”中,按照刑法分则的分类,本罪侵害的客体必然是市场秩序。对于罪状中的“专营”、“专卖”、“许可证”、“主管部门批准”等表述,更具体一点,应当是市场准入制度,即货物、劳务与资本进入市场程度的许可。根据市场准入法律制度,市场准入应当包括企业进入特殊行业领域的限制、市场主体和交易对象进入市场的有关准则、企业进入特定区域的限制和对市场主体资格和资信的审查, 它们把“矛头”指向了许可权。结合本罪以违反国家规定为前提,在笔者看来,非法经营罪的客体应当是市场准入制度中的行政许可制度。

专营,指政府授权的专营权,主要是垄断性质的服务或某些特殊权利;专卖,指国家对某种消费物品的生产和销售,由专卖部门独占经营和管理的制度。 专营和专卖的物品,目前只有食盐、烟草和农膜。限制买卖的物品,虽说法律没有明确的规定,但是根据有关司法解释和同义解释规则,也应当需要国家的特殊管制,办理许可证,包括但不限于有毒有害性质的物品、药物类产品、医疗器材产品。当今社会,个人利益的实现必须以公共利益的实现为基础,因此国家对于公共利益的保护更加重视。在上文中,对于普通许可与特殊许可侵害的法益进行了一定的区分,应当认定的是特许事项所保护的是与国家公共利益和社会公共安全有直接关系的特殊行业,违反特许事项对法益造成的侵害远远高于普通许可。因此,对于违反专营、专卖与限制买卖的特许事项才是本罪最终规制的对象。

2020年2月5日,网名为“传麟MedZone ”的网友在新浪微博发布消息称,疫情当前,仙桃市有很多无纺布制品工厂,很多为外销企业,所以它们只有ISO、CE和FDA证书, 反而没有内销所需要的许可证,仙桃市不允许没有许可证的企业开工,一定程度上造成生产短缺。假设这类企业为了保证国内的需求而生产口罩,是否会构成非法经营罪呢?

2014年,国务院发布的《医疗器械监督管理条例》将医疗器械分为第一类、第二类、第三类,第二十二条规定:“从事第二类、第三类医疗器械生产的,生产企业应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门申请生产许可并提交其符合本条例第二十条规定条件的证明资料以及所生产医疗器械的注册证。”2018年的《医疗器械分类目录》将医用口罩标在第二类分类下,明确将口罩认定为医疗器械。由此,医用口罩的生产的许可在“国家规定”的范围内。同时,根据《中国特许经营行业报告目录》,医疗器械的经营属于特许事项。因此,一般情况下企业没有医疗器械生产许可证而生产医用口罩,可以认定为非法经营。

随着经济全球化的发展以及商事主体的更迭越来越快,国家对商事主体进行经营活动的监管必然会“力不从心”。2015年国务院出台了《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(以下简称《监管意见》),《监管意见》是新形势下进一步深化商事制度改革的重要文件,其提出的职责法定、协同监管、信用约束、社会共治四项原则遵循了市场监管现代化的基本要求,为推进市场监管现代化奠定了坚实基础。 一般地,所有的正规企业都具备相关行业的营业执照,没有营业执照而生产经营的,认定为非法经营没有太大争议。根据《监管意见》的要求,对于没有许可证而从事许可项目生产经营的,不能笼统地将其认定为非法经营。《监管意见》第(三)点“实行行政审批事项目录管理”中,将许可的审批事项分为前置审批和后置审批。对于前置审批的项目,必须取得许可证后才可以经营,否则生产行为会定性为非法经营。对于后置审批的项目,需要分情况讨论:假设企业为正规企业,具备了生产特许产品的营业执照、机械设备与人工条件,有充足的理由认为该企业会在一定的时间内进行许可的申请,那么在取得许可证之前的生产经营行为不应该认定为非法经营行为;若企业弄虚作假,只是贪图一定的市场利润,完全不具备一定的生产经营条件,在取得许可证之前的生产经营行为可以认定为非法经营行为,构成犯罪的,以非法经营罪论处。

《工商登记前置审批目录》包含38种需要前置审批的项目,其中并不包含医疗器械的特许经营。疫情当前,口罩生产缺口太大,对于网友“传麟MedZone ”所爆料的情况,该类外销企业生产医用口罩的国际标准与国内标准相同,常年外销的情况下不可能没有生产条件或者虚假经营,有充足的理由认为该类企业具备申请国内行政许可的条件。同时,考察疫情之严峻下生产经营的本质,并非是对我国的市场准入下的行政许可进行破坏,而是为前线的医务人员与普通群众提供安全保障。基于以上,在仙桃市政府未经允许下进行生产医用口罩,认定为非法经营的可能性不大。

3、哄抬物价行为之归属

《价格违法行为行政处罚实施办法》第二条对“哄抬价格行为”作出具体规定,包括捏造、散布涨价信息,大幅度提高价格的行为、生产成本或进货成本没有发生明显变化,以牟取暴利为目的,大幅度提高价格的行为、在一些地区或行业率先幅度提高价格的行为以及囤积居奇,导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的行为四种。2003年SARS过后,国家针对疫情期间发生的一系列违法行为制定了有关的文件与司法解释,其中包括2003年5月国务院出台的《突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《应急条例》)和最高法、最高检出台的《突发传染病疫情解释》,其规定了在突发传染病等疫情期间,散布谣言、哄抬物价、牟取暴利、欺骗消费者,严重扰乱社会秩序与市场秩序,违法所得数额较大或者具有其他严重情节的,按照非法经营罪从重处罚。2020年的《意见》第二点第(四)条也规定了在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,以非法经营罪定罪处罚。以上文件出台于SARS与新冠病毒肺炎期间,可以说,文件的出台是为了打击在此期间出现的哄抬物价行为,对于哄抬物价行为起到了一定的威慑作用,从最终效果上看是值得肯定的。 

但是依据现有的法律文件与司法解释,对于哄抬物价的行为规制并不是显得很合理,最明显的属于非法经营罪中的第四种行为,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。刑法学界中将第四种行为这样具有抽象性、概括性的条款称之为“堵截性条款”,堵截性条款虽有堵塞犯罪人逃漏法网的功能,但司法运用中存在被滥用的危险。 随着司法解释的适用越来越宽泛,第四种行为“口袋罪”的影响也逐渐凸显出来,好像所有与非法经营、扰乱市场秩序的行为都可以往非法经营罪靠拢。到目前为止,有高达20种行为被司法解释囊入其中,认定为非法经营罪。该条款的适用范围被过度扩大,从长远上不利于市场经济的发展,也有违1997年刑法分解投机倒把罪而规定非法经营罪的立法宗旨。

对于这种堵截性条款,笔者认为应当从本罪的立法宗旨与其他条款联系起来分析。1997年我国社会主义市场经济体制改革,明确市场是资源配置中的决定性因素,同年发布的《中华人民共和国价格法》第三条第一款规定:“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和业务价格实行市场调节价,极少数商品和业务价格实行政府指导价或者政府定价。”这也以立法的形式表明了市场是价格制定的主要因素。同时《价格法》第三十九至四十五条规定了哄抬物价等行为的行政法律责任,并没有明确说明哄抬物价等行为会承担刑事责任。上述三个司法解释,将哄抬价格的适用限定在了“疫情期间”,假设哄抬物价行为的违法要素必然会构成非法经营,那么适用期间的设定就显得多此一举了。从这种意义上看,哄抬价格定位到非法经营欠缺必要的合理性。

虽说没有明文规定,但是仍有成立犯罪之嫌疑,而正确认定哄抬物价等行为,应当从实质违法性去考虑。遵循同类解释的原则,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应当与前述行为具有相同的性质。前文中,笔者认为本罪侵犯的客体为市场准入下的行政许可制度,尤其是特许事项的准入。虽然哄抬物价与非法经营专卖品都会对市场秩序进行侵害,但是从实质违法性来说,哄抬物价侵害的是市场管理或者说经营秩序,非法经营专卖品侵害的是市场准入下的行政许可秩序,这种关乎群众和公共利益安全的秩序与普通的经营秩序在等价性上截然不同。哄抬物价行为需要《价格法》进行规制,对于大多数取得营业执照与申请医疗器械的特许经营证的厂家或者药店,哄抬价格贩卖医用口罩,并没有违背“国家规定”,因此,从法条背后的联系看,哄抬物价行为定为非法经营值得商榷,否则就将罪与非罪的界限进行了混淆。只有对于那些没有营业执照或者没有申请许可证条件的商家,高价销售医用口罩牟取暴利的,才可以非法经营罪论处。

虽说上述三个对于哄抬物价的司法解释与文件具有一定的不合理性,但还是要认可其在疫情时期对于价格规制中的积极作用。为了使之与法律想契合,对于哄抬物价行为的归属,笔者认为应当由从以下两点进行完善:第一,从现有法律规定与司法解释中适用与其相关的罪名。我们不禁联想到日本“3.11”大地震时在我国引发的抢盐事件,最开始就是某些商家虚假宣传、散播灾情 引起市民恐慌,导致食盐供不应求、价格疯涨,与目前医用口罩面临的境况完全一致,严重扰乱了社会秩序。此种情况下,根据《刑法》第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚即可。第二,立法层面的完善。全国人大可以依据《价格法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《反垄断法》中的相关规定,同时参考国外的立法机制,针对哄抬物价严重侵犯消费者合法权益、扰乱社会秩序的行为在《刑法》中增设新的罪名,从刑事法律上对于哄抬物价的规制做到有法可依,这也进一步体现了罪刑法定原则中的明确性原则。

 

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