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新冠病毒肺炎防控中的刑法适用(二) ——生产、销售防疫卫生用品类的犯罪
作者:李智淳 来源: 发布时间:2020年03月12日 点击数:

疫情当前,部分黑心商家以次充好生产不符合国家要求质量的防疫用品。殊不知,面对险峻的疫情,这些违背良心与社会道德的行为将普通群众和医务人员推到了更加危险的边缘。

一、典型案例

案情:2020年2月19日,湖北仙桃市人民法院公开开庭审理并当庭宣判了疫情防控期间全市首例生产、销售伪劣口罩案。疫情防控期间,被告人李某某为谋取非法利益,组织他人对自己生产、购进的劣质口罩分拣再包装后进行销售。2020年1月20日至1月27日,李某某共出售口罩6万只,获款1.5万元。1月27日,仙桃市市场监督管理局依法扣押李某某尚未销售的46万只口罩。后经国家劳动保护用品质量监督检验中心(武汉)检验,上述尚未销售的36万只口罩均属于不合格产品。案发后,被告人李某某主动投案并如实供述犯罪事实,自愿认罪认罚,在律师的见证下,签署具结书。2月17日,公诉机关将案件移送至仙桃法院提起公诉。仙桃法院经审理认为,在疫情防控期间,李某某生产、销售伪劣口罩的行为已构成生产、销售伪劣产品罪,依法应从重处罚;李某某主动投案后如实供述犯罪事实、且有认罪认罚及犯罪未遂等从轻情节,经综合考量,作出如下判决:被告人李某某以生产、销售伪劣产品罪,被判处有期徒刑十个月,并处罚金2万元。

分析:本案中,李某某销售的6万只伪劣口罩金额达到了1.5万元,未销售的口罩为46万只,未销售金额可达11.5万元。基于以上司法解释,其犯罪金额已经达到15万元,对此可以判定生产、销售伪劣产品罪未遂,应适用第一百四十条第一个量刑档次,即两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。疫情当前,李某某生销售伪劣口罩具有较大主观恶性,依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》可以酌情从重处罚,但不乏李某某具有主动投案后如实供述犯罪事实、认罪认罚及犯罪未遂等从轻情节,因此仙桃法院的判决是适当的。

《意见》第二点第(三)条第一款规定:“依法严惩制假售假犯罪。在疫情防控期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,符合刑法第一百四十条的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪,指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在五万元以上的行为。

二、生产、销售防疫卫生用品类犯罪认定与处理要点

1、从伪劣口罩谈“伪劣产品”的界定难点

面对口罩需求量日益增加、国家储备量严重不足的情况,伪劣口罩逐步流向国内市场,人们不乏买到“三无”口罩、不符合医用外科或者N95标准的口罩和使用过后再次回收利用的口罩。刑法入罪要求十分谨慎,对构成要件要素的明确定性是罪刑法定原则的基础,对于这样的口罩是否全部符合本罪中的“伪劣”含义,仍需要进一步探讨。根据最高人民法院、最高人民检察院在2001年颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《伪劣商品刑事案件解释》)第一条有关规定以及《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款、第二十六条第二款的有关规定,伪劣产品包括(1)在产品中掺入杂质或者异物,降低、失去应有使用性能的;(2)不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的;(3)以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的;(4)危及人身、财产安全,不符合国家或者行业标准的。归结起来,存在“不合理的危险”或者“缺乏使用性能”是伪劣产品的典型特征。 《中华人民共和国标准化法》第二条第二款规定:“标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准,行业标准、地方标准是推荐性标准。”而所谓的合格口罩是否需要完全满足上述标准呢?2010年发布的GB 19083-2010《医用防护口罩技术要求》对于医用口罩的技术要求、试验方法、标准与使用说明等方面做出了国家标准,2004年发布的YY 0469-2004《医用外科口罩技术要求》对于医用口罩的技术要求、试验方法、标准与使用说明等方面做出了行业标准,国家标准与行业标准涵盖了口罩的过滤效率、密合性、适合因数、表面抗湿性、皮肤刺激性等多个方面。《意见》第二点第(三)条第二款规定:“在疫情防控期间,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩...”,因此,不符合上述国家标准或者行业标准的,才会定性为伪劣口罩。《中华人民共和国标准化法》第十九条规定:“企业可以根据需要自行制定企业标准,或者与其他企业联合制定企业标准。”然而《意见》中并没有规定涉及企业标准的规定,此种情况下应当如何定性?《标准化法》第二十一条、第二十八条要求企业标准的技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求,企业研制新产品、改进产品,进行技术改造,应当符合《标准化法》规定的标准化要求。企业生产的口罩,必须具有企业声明的性能,假如该性能具有缺陷或者瑕疵导致使用者得不到应有的保护,应当认定为伪劣产品。同时,根据刑法的当然解释,企业标准不得低于强制性国家标准,既然违反国家标准的口罩定性为伪劣口罩,那么违反企业标准的应当认定为伪劣口罩也无不当之处。

对于不符合医用外科或者N95标准的口罩和使用过后再次回收利用的口罩,必然不符合上述的国标或者行标,但是“三无”口罩能否对其一刀切,这点有待评判。《中华人民共和国产品质量法》规定产品必须有中文厂名、中文厂址、电话、许可证号、产品标志、生产日期、中文产品说明书,如有必要时还需要有限定性或提示性说明等等。一般地,“三无产品”不是法律概念,已经成为一个比较通俗的名词,指无生产日期、无质量合格证(或生产许可证)以及无生产者名称;也有说法是,三无产品是无生产厂名、无生产厂址、无生产卫生许可证编码的产品;另一种说法是无厂名、无地址、无商标的商品。《产品质量法》第二十六条第二款涵盖了合格产品的认定,即(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的;(2)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。“三无产品”中的厂址、商标、生产日期、生产者名称并非《产品质量法》第二十六条第二款所指的要素,但是符合第二十七条所列举的“包装上的标志”。《伪劣商品刑事案件解释》第一条第四款规定的不合格产品指不符合《产品质量法》第二十六条规定的产品,因此直接将“三无产品”认定为不合格产品,进一步认定为伪劣产品,有违反罪刑法定之嫌。《伪劣商品刑事案件解释》第一条第五款规定:“对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”对“三无产品”的确定,理应通过产品质量检测机构进行鉴定,若确实具有不合理的危险或者缺乏使用性能,才能认定为伪劣产品,按照生产、销售伪劣产品罪定罪。同时,《产品质量法》第五十条规定了对第二十六条的不合格产品的行政责任和刑事责任,《产品质量法》第五十四条规定了对不符合第二十七条的产品的行政责任,没有规定刑事责任。基于以上,直接对“三无产品”进行刑事处罚,于法无据。

2、犯罪数额对犯罪形态与量刑的影响

销售金额,指生产者、销售者出售伪劣产品后实际所得的全部收入,并不需要扣除成本费用。《伪劣商品刑事案件解释》第二条第四款:多次实施生产、销售伪劣产品的行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。  

在此,对于销售金额未达到五万元的行为,能否按照犯罪未遂处理?刑法学界也有不同见解。肯定说认为,根据法条的明确规定,销售金额是对既遂的肯定,销售金额不满五万元的,按照犯罪未遂处理; 否定说认为,五万元是犯罪的成立条件,没有达到五万元的,不成立该罪。 笔者对肯定说与否定说都持有保留的观点。肯定说针对的对象是已经销售的金额,但销售金额也有大小多少之分,销售金额可以为三百元,也可以为三万元,但是三百与三万在刑法法益侵害和量刑上的后果确是截然不同的,而肯定说却将其笼统规定为未遂犯,笔者认为有违罪责刑相适应原则之嫌。本罪保护的法益为社会主义市场经济秩序,假设行为人犯案销售金额达到了四万八千元,或者行为人销售金额仅有一万元,但是另有存储价值十五万元的待售伪劣商品,依据肯定说,针对这样的情况不认为是犯罪,或者说犯罪不成立。考虑到社会主义市场经济中市场对资源配置起决定性作用,任何黑心商家的目的都是获取更大的利润来满足自己的经济目的,对于还未进入市场的伪劣产品,商家肯定会想方设法将其投入市场,而不会选择砸在自己手里,这只是时间早晚的问题。从这一点出发,实际上,进行销售后,行为人已经开始了犯罪行为,即使是四万八千元也是对市场经济秩序的破坏,只不过对于销售金额较少的行为可以进行必要的行政处罚,既不能不处罚,也没有必要将其规定为犯罪行为。如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪,不仅导致对刑法条文规定的生产伪劣产品罪毫无意义,而且对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就不追究,与立法本意不符,也不利于打假工作的开展,将会使绝大多数的制假、贩假人员逃避法律追究。  因此,在否定说将其认定为不成立犯罪这点上,值得商榷。

《伪劣商品刑事案件解释》第二条第二款规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”根据《刑事案件立案追诉标准(一)》第十六条规定,“伪劣产品销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的”,应予追诉。从《刑事案件立案追诉标准(一)》的规定看,此情形应属于犯罪未遂的标准。以上两个司法解释构成了折中说的内容。假设行为人销售的货物价值为四万元,未销售的货物价值为十万元,根据以上司法解释,应该认定为犯罪未遂。这是因为,犯罪形态影响刑罚,进一步判定它是否会违背罪责刑相适应原则。从实质违法性来说,本罪既对社会主义市场经济秩序产生危害,也会对广大消费者的合法权益造成危害,现代刑法是行为刑法,对犯罪行为的判定是主要层面的,本法对于生产、销售行为的处罚是第一位的,这是因为未销售的伪劣产品对法益的侵害性小于已销售的伪劣产品,将未销售的伪劣产品认定为本罪的主要针对对象,对于行为人来说会承担较重的刑事责任,违背社会公平正义;已销售的伪劣产品却因流向了市场,对法益已经进行了侵害,却因达不到刑事入罪标准而不予处罚,这对于消费者,特别是已经购买使用这些伪劣产品的消费者来说也是非正义的。国家将“三倍”、“十五万元”作为本罪判定的标准,是基于我国某个时期的社会经济发展水平所提出来的,具有一定的合理性。 因此,按照司法解释要求,将行为人定为未遂犯,兼顾对行为人与法益的保障。折中说的优势在于,既将销售金额不满五万元的情形作出了不同层次的区分,又将犯罪未遂或者成立的标准作出了具体的规定;既考虑了预防和打击生产伪劣产品的需要,也考虑了生产、销售伪劣产品对法益或犯罪客体侵害的严重程度,具有充分的合理性。 2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草专卖品刑事案件解释》)第二条第二款规定:“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”该解释虽然只是针对生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品这样的情形,但所确立的量刑档次可为生产、销售伪劣产品罪所适用。由此可知,当伪劣产品包含已经销售和尚未销售的,且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点数额标准时,在将既遂、未遂的数额情况表述清楚后,应当按照未遂比照既遂确定量刑档次、重刑吸收轻刑的原则,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

根据以上法条和司法解释,本罪对犯罪数额具有一定的要求。刑法中以法定的数额基本犯罪既遂形态之犯罪构成的定量因素的犯罪规定的罪名大量存在,学界一般统称为“数额犯”。 数额犯分为纯正的数额犯和不纯正的数额犯,纯正的数额犯以犯罪数额作为唯一定罪量刑的标准,不纯正的数额犯以数额和其他情节作为定罪量刑标准。根据《刑法》第一百四十条的表述,生产、销售伪劣产品罪将销售金额(犯罪金额)作为除犯罪主体、行为等一般构成要件外唯一影响本罪成立的标准,因此本罪是纯正数额犯的典型代表。对于纯正的数额犯,既要对行为包含的数额“性质”进行考察,又要对数额的“数量”进行评价,也就是通过数额对生产、销售伪劣产品罪进行“定性”和“定量”评价。 定性指对行为是否构成犯罪以及犯罪形态的评价,定量指对行为人应当承担的刑事责任与判处的刑罚的评价。对于本罪来说,五万元对于既遂的认定具有重要意义:达不到五万元可能构成犯罪未遂或者不构成犯罪,此时五万元具有定性的意义,上文中提到的五万元与犯罪未遂的争论就属于这种情况;在达到五万元之后,刑法一百四十条又规定了二十万元、五十万元、二百万元等不同的犯罪数额,对应不同的刑罚,此时,这些数额具有定量的意义。

数额对于定性之意义上文已经讨论过,数额对于定量的影响以及当前情况下如何正确对待犯罪数额还有一些问题需要探讨。

首先,具体的纯正数额犯中确定的数额使得司法裁判者失去了为顺应经济社会发展而做出更符合立法意图之解释的可能,从而也产生了价值波动与数字僵硬之间矛盾的可能。 犯罪数额是价格的体现,而价格又是凝结在人类劳动中无差别的价值的体现。在不同的历史时期,社会经济发展状况不尽相同,充当一般等价物的货币所能购买的物件的价值必然不同。以山东省济南市楼价为例,2015年济南市楼盘为9281元/㎡,2019年济南市楼盘为17331元/㎡,涨幅为46.45%。 这表明单位货币的购买能力大幅下降。反映在犯罪上,犯罪数额是纯正数额犯的直观体现,数额的多少也能直接反映行为人的主观恶性,不同时期法律对于犯罪数额对法益侵害的程度的容忍度也是不同的。体现在本罪上,生产、销售伪劣产品的入罪数额为五万元,但是2010年的五万元与2030年的五万元截然不同。考虑到口罩等产品的生产成本、运输服务成本、工人工资以及售卖利润的变化,此时法律认为五万元对于法益的侵害已经超过了容忍的范围,对其进行刑事处罚并无不当;彼时法律认为五万元对于法益的侵害在可以容忍的范围内,对其可以进行必要的行政处罚而不会进行刑事处罚。如何解决这样的问题,笔者认为可以参考财产犯罪的处罚标准,适用非确定性的数额标准,即将量刑数额规定为“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”。非确定性的数额标准既能够在飞速发展的社会中将犯罪对法益侵害的程度进行集中概括,又能保持在国家层面法律适用和社会大众层面对销售金额的认知适用得心应手。与经济基础决定上层建筑,作为上层建筑中的法律,应尽快适应社会经济的发展,作出适当的修正。

其次,对于单次罪中仅考虑犯罪数额,是否会显得过于武断?19世纪的英国刑法史学家James Stephens说,报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要额对关系,对犯罪处以刑罚是普遍冲动额对合法发泄方式。如果不能对犯罪予以相应的刑罚,那么就会践踏人们对公正追求的朴素情感,从而无法实现刑法的公正价值。 对于销售同等数额伪劣产品的行为,只有做到判定相同的刑罚才能符合公正,这也是大众所认可的观点。销售数额是可以量化的,也是反映刑罚最直观的体现。但是犯罪的本质是对国家、社会或者个人法益的侵害,具体到本罪来说,是对社会主义市场经济秩序与消费者个人权益的侵害。笔者认为,将销售金额作为承担刑事责任的重要因素是可取的,过分突出销售金额的地位的观点应当摒弃,在判定本罪适用的刑罚时,要兼顾其他情节的适用。通常,本罪在判定时,往往将售卖金额作为唯一的判定标准,而忽略了其他情节的适用。直到《伪劣商品刑事案件解释》和《刑事案件立案追诉标准(一)》的出台,才将未销售数额填补进去,对其他情节进行了一定的修正。除了未销售数额,本罪间接侵害了生产厂家的在其行业内的名声、消费者的知情和身体健康权益,对其造成的损害在量刑时也应当考虑。《伪劣商品刑事案件解释》第二条第四款规定:“多次实施生产、销售伪劣产品的行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。”这条司法解释也提醒审判者把本次犯罪之前的违法行为必须考虑进去,行为人多次实施违法行为,表明了其对于法益侵害的持续性,进一步表明了主观恶性,累计计算进行评价对行为人适用更高档次的刑罚从重或者加重处理也无可厚非。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中“量刑情节的适用”要求“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及其调节比例”,其中的第14点规定:“对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的,根据案件的具体情况,可以增加基准刑的 20%以下。”疫情当前,销售假冒伪劣口罩的行为更加值得非难,这不仅是法律上的评判,也是社会道德上的评判,因此酌定加重行为人的基准刑也是民意之所在。

3、主观要件探讨

在主观责任要素上,本罪只能是故意为之,包括直接故意和间接故意,过失不会是本罪的主观责任因素。当生产者因为技术疏漏或者其他难以预见的原因生产了伪劣产品,此时不构成生产伪劣产品罪,但是,生产后生产者意识到了该产品的瑕疵并在市场上售卖的,仍可以构成销售伪劣产品罪。本罪的直接故意,既包括明知自己的生产销售行为一定会产生危害结果,又包括明知自己的生产销售行为可能会产生危害结果。对于行为人是否具有非法盈利目的,对不同情况应不同判断。行为人B将伪劣产品降价至成本价以下销售,是否可以认定具有盈利目的?假设行为人B将真相告知消费者,消费者执意购买,那么不能判定行为人B具有侵害社会主义市场经济的秩序与消费者合法权益的故意,也就没有非法盈利的目的;反之,行为人B隐瞒真相进行销售,即使亏售卖 ,也应当认定具有非法盈利的故意,达到司法解释规定要求的,应当按照本罪处罚。

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