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试论“醉驾型”危险驾驶罪的罪过形式
作者:赵 桐 来源:《研究生法学》2019年第5期 发布时间:2020年03月13日 点击数:

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)将醉酒驾驶行为纳入刑法规制后,针对如何认定“醉驾型”危险驾驶罪,学界展开了热烈的讨论。其中,尤其针对罪过形式的认定,学界目前仍未达成共识,司法实践中也存在诸多分歧。

案例1:2017年11月23 B 14时2分许,被告人驾驶普通二轮摩托车在乐山市“乐清”路被执勤公安人员挡获,经鉴定,其血液中乙醇含量为184.88mg/100ml。诉讼中,被告人称,其醉酒驾驶机动车系“宿醉”,案发当日未饮酒。对此,四川省乐山市市中区人民法院仍认定其构成危险驾驶罪。[1]

案例2:2016年4月19日晚,被告人岳某某与朋友一起喝酒至凌晨,经过一晚上休息,20日11时许,岳某某重新驾车并违章停靠在行人道上,交警发现后,要求其移至马路对面的执勤检查点,此时交警发现岳某某身上有酒味,遂带其抽取血样,经鉴定,其血液中乙醇含量为84mg/100ml,一审法院判定岳某某构成危险驾驶罪,二审法院认为岳某某第二天并未意识到自己还处于醉酒状态,不具有危险驾驶的故意,且低速移动车辆危险性不大,撤销原判,改判无罪。[2]

同样是醉酒后隔日开车、行为人没有意识到自己处于醉酒状态的行为,司法机关的认定却不相同。实务中对于危险驾驶罪的入罪标准、如何区分适用《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)133条之一与第114条等问题都存在争议。这些争议的本质,在于如何界定抽象危险犯中的抽象危险第及其罪过形式。

不仅是在实务中,抽象危险犯的相关问题在学界也存在较大争议。近年来,刑法理论的发展与“风险社会”“风险控制”“社会安全”等议题产生越来越多的关联。传统刑法的目光主要聚焦在个人、自由权利、(利益侵害的)行为、国家干预手段的合理性等,而现代的立法者关注的犯罪议题大幅转向于风险可能引起社会系统崩解的危机。[3]抽象危险犯就是风险社会下的刑法走向扩张适用与前置化预防途径的产物之一,对抽象危险犯案件的分析与裁判,在一定程度上体现了一国刑法理论研究的转型,因此也引发了我国刑法学界的持续关注。但从迄今为止的研究来看,学者们所持的立场不同,对相关概念的解释不一,因而似乎呈现讨论混乱的局面。同时,讨论似乎整体呈现零碎分散的情况,即只考虑单一问题的解决方案,忽视了体系性的总结与提炼。

2011年5月10日,时任最高人民法院副院长张军在于重庆召开的全国法院刑事审判工作座谈会上指出,要正确把握危险驾驶罪的构成要件,不应仅从文义理解《刑法修正案(八)》的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪。因而,为正确落实《刑法修正案(八)》的贯彻执行,有必要进一步探索危险驾驶罪的入罪标准。

结合实务中与学界的争议,本文将在梳理相关立场和概念的基础上,首先分析危险驾驶罪的规范保护目的,结合目前学界针对本罪罪过形式的主要争论,探讨合适的入罪标准。

二、“醉驾型”危险驾驶罪罪过形式的争论分析

“醉驾型”危险驾驶罪实际上填补的是立法上的空白,即在《刑法修正案(八)》未出台前,无法适用其他条文而确有规制必要的情况。一般认为,《刑法》第114条规定的是故意的具体危险犯,《刑法》第115条第1款规定的是故意的结果犯,《刑法》第115条第2款规定的则是过失的结果犯。[4]而关于危险驾驶罪的讨论主要集中在本罪规制的究竟是故意的抽象危险犯还是过失的抽象危险犯,抑或同时规制两者。

关于危险驾驶罪的罪过形式能否是故意的讨论,学界以冯军教授和张明楷教授的争论为代表。冯军教授主张,醉酒驾驶应属于过失犯罪,认为只有行为人在实施醉酒驾驶行为上是故意的,但对其行为造成的公共危险是过失的,行为人的行为才成立危险驾驶罪。[5]而张明楷教授则一方面主张不能仅考虑醉酒驾驶行为的故意,认为“行为人要认识到自己在道路上醉酒驾驶机动车,认识到自己的行为会发生公共安全的抽象危险,并且希望或者放任这种危险发生”。[6]另一方面认为,对于醉酒状态只要有大体上的认识即可,一般来说,只要行为人知道自己喝了一定的酒,事实上又达到了醉酒状态,并驾驶机动车的,就可以认定具有醉酒驾驶的故意。[7]

可以看出,张明楷教授所主张的“对抽象危险的故意”实际上是一种推定,即行为人认识到自己喝了一定的酒,根据一般人认识,也应当认识到驾驶行为会发生威胁公共安全的抽象危险,可以推定其对抽象危险也为故意。而冯军教授则认为,如行为人宿醉醒来后驾驶机动车的案例中,行为人虽然认识到了自己醉酒驾驶的行为,但由于轻信能够避免抽象危险,而对抽象危险具有过失,因而确实存在行为人对醉酒驾驶有故意而对抽象危险仅有过失的情况。同时,冯军教授从第133条之一的法定刑、适用以及立法必要性等方面,阐述了其规范属性不应包括故意的抽象危险犯的理由。[8]对此,本文认为,醉酒型危险驾驶罪的罪过形式应当包含故意,同时,也确实存在行为人对醉酒驾驶具有故意,而对抽象危险仅具有过失的情况。

(一)认定为故意并不导致罪刑关系失衡

冯军教授认为,倘若《刑法》第133条之一是故意的抽象危险犯,那么其作为第133条与第114条之间的过渡罪名,法定刑应当高于第133条交通肇事罪,低于114条以危险方法危害公共安全罪。笔者认为,这样的比较似乎并不合理。交通肇事罪规定的是过失的结果犯,如果认为危险驾驶罪规定的是故意的抽象危险犯,那么对比行为人主观罪过,后者的罪过的确比前者较重,但对比法益侵害程度,仅引起抽象危险却比造成实害结果要轻,因此,二者不能直接进行对比,不能以“罪刑关系失衡”为由而否定危险驾驶罪属于故意的抽象危险犯的可能。

(二)认定为故意不妨碍增设第133条之一的必要性

冯军教授认为,倘若行为人故意醉酒驾驶并故意对公共安全造成抽象危险,其行为完全可以通过《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪未遂处罚。对此,张明楷教授的反驳理由有二:首先,在行为人引发抽象危险的场合中,由于行为人并未“着手”,因而不能认定为第114条的未遂,只能认定为预备,而倘若采取通过认定为第115条的预备进而认定为第114条的未遂的观点,则将面临抽象危险犯的处罚重于具体危险犯的罪刑失衡的问题;其次,未遂犯的成立必须具有既遂犯的故意,要认定为第114条未遂,则行为人必须有引起具体危险的故意。

笔者认为,首先,由于我国《刑法》中单独规定了第114条,使得仅给公共安全造成具体危险的情况已经成立既遂,由此,在醉酒驾驶案例中,行为人醉酒驾驶的行为就应被认定为“着手”,根据结果无价值的立场,行为人尚未引起对公共安全的具体危险,而引发了更为缓和的抽象危险,有可能将其认定为第114条未遂。而行为人一旦醉酒驾驶引发了抽象危险,危险驾驶罪即告既遂,此时不再存在行为人消除危险的中止情况。[9]

其次,行为人对抽象危险的故意可以推出其对具体危险的故意。由于意志因素的判定具有任意性,而高度的认识因素可以推断出行为人的放任心态,因而国内外学者对意志因素是否具有独立的价值颇有争议,传统的以意志因素作为区分间接故意与过失的理论逐渐被淘汰。[10]所以在判断行为人对具体危险有无故意时,关注的应当是行为人对具体危险有无认识。笔者认为,由于具体危险与抽象危险的性质相同,倘若行为人对醉酒驾驶将会导致公共安全的抽象危险有认识,那么很难否认其对具体危险的认识,区别可能只是在行为人的认识中,具体危险发生的可能性要低于抽象危险发生的可能性。

因此,行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险,既成立第133条之一危险驾驶罪,也可以通过第114条的未遂来规制,两者之间存在交叉关系,由于第133条之一是针对醉酒驾驶行为的特别规定,在这种情况下应当运用第133条之一加以规制。但是,笔者认为,即使承认故意的抽象危险犯可以通过未遂的具体危险犯来规制,也不必因此否认增设第133条之一的必要性。

首先,从规制醉酒驾驶行为的角度来看,将醉驾行为认定为危险驾驶罪显然比认为以危险方法危害公共安全未遂更易被民众接受。况且,本罪的罪过形式并不仅是对抽象危险的故意,还包括其他情形,因而增设醉酒型危险驾驶罪具有其必要性,也不能由此推出该罪的罪过形式不包含故意。但同时也必须认识到,结合本罪的规范保护目的,即填补立法上的空白,也不适宜将本罪的罪过形式仅仅认定为故意。

冯军教授还提出了倘若认定抽象危险犯的罪过形式为故意将导致一系列刑法适用的问题,但是其理由稍显牵强,也恐有以偏概全等问题。[11]

针对冯军教授与张明楷教授的“隔空论战”,梁根林教授评价为“似乎都忽视了‘醉驾型’危险驾驶罪心理状态的特殊性和复杂性,不仅可能存在将过失‘醉驾’行为不当升格评价为故意‘醉驾’的危险,而且客观上混淆了事实认定与规范评价的界限”。[12]笔者认为,抽象危险犯的罪过形式不仅包括对抽象危险故意,由于行为人的心理状态存在复杂性,可以结合要素分析模式,采取模糊罪过形式理论。

三、罪过形式要素分析模式之主张

(一)罪过形式的相关学说与本罪之分析

目前,学界存在许多关于罪过形式的认定理论,[13]其中,复合罪过理论、客观的超过要素理论、主要罪过说、并存罪过说、要素分析模式在处理危险驾驶罪中具有一定妥当性,本文重点分析以上学说。

1.复合罪过理论

复合罪过理论主要处理的是目前间接故意与轻信过失难以区分的实践难题,主张同一罪名的犯罪心态可能既有故意(仅限于间接故意),也有过失(一般指过于自信的过失)。[14]复合罪过理论作为一种立法论被提出,目前在司法实践中发展空间较小,且处理问题仅限于间接故意和过于自信的过失的复合,因而在判断危险驾驶罪的罪过形式上显得力不从心。

2.客观的超过要素理论

该学说认为,与主观的超过要素相对的,也存在客观的超过要素,其虽然仍属于犯罪构成要件要素,但并非故意的认识和意志的内容。[15]但是,在危险驾驶罪中存在多个要素,无法单纯确定何为客观超过要素。不过,客观的超过要素理论在一定程度上撬动了传统罪过形式理论中整体分析的思维,具有要素分析模式的雏形,这对危险驾驶罪的罪过形式分析具有启发意义。

3.主要罪过说

主要罪过说主张先从“事实上”确定行为人的罪过,再从“规范上”区分次要罪过和主要罪过,最终将主要罪过确定为犯罪的罪过形式。[16]主要罪过说也打破了传统故意理论的结果本位立场,同时,更进一步地明确承认了对某些客观构成要素的心态是过失,进而承认存在双重罪过的现象。[17]然而,主要罪过论对于如何区分主要罪过和次要罪过的界限尚且不明,关于如何对主要罪过进行规范性判断的正当性依据也没有很好地说明。例如在危险驾驶罪中,随着行为人饮酒、驾车、在道路上行驶的行为发展,行为人的主观心态也呈阶段性变化,而前一阶段的心态又可能影响后一阶段的心态,因而较难区分主要罪过和次要罪过。

4.并存罪过说

这种学说认为,刑法分则中的一些罪名,应当认为在理论层面表现为可为故意可为过失的并存形态,但在司法中仍对罪过形式进行终局性判断,作出要么故意要么过失的单一罪过形式结论。[18]在醉酒驾驶中,的确可能存在既有故意又有过失的情况,但这与并存罪过说所述的“可为故意可为过失的并存形态”存在差异。同时,对于那些行为人可能对于醉酒、驾驶、抽象危险分别具有不同心态的复杂情况,并不能将其简单地评价为故意或者过失。

5.要素分析模式

近年来,我国学者如劳东燕教授、陈银珠教授考察并引入英美刑法中要素分析的罪过形式判断方法,以期解决我国罪过形式认定混乱的问题。出于对犯罪心理不稳定和不持续的考虑,美国1962年颁布的《模范刑法典》将主观罪过心态分为四种(蓄意、明知、轻率、疏忽),而将客观要素分为三种(行为、情状、结果),由规定三种要素分别对应的主观罪过心态来分析具体罪名的罪过形式。[19]要素分析法的引入彻底颠覆了传统罪过结构中一个犯罪一种罪过的整体分析法,同时,《模范刑法典》中规定了一系列补强原则,[20]使得要素分析法的适用更为灵活。

笔者认为,在“醉驾型”危险驾驶罪的罪过形式的分析上,有必要采取要素分析模式。首先,我国采取这一分析模式不存在障碍,虽然我国实定法上仅规定了故意犯罪和过失犯罪,但在具体制度如共同犯罪、死缓适用等需要整体判断罪过形式的情况下,可以具体进行判断,同时采取要素分析模式也并不违反罪责原则,这将在本文第五部分进行讨论;其次,本罪中涉及的客观构成要素较多,采取要素分析模式可以有效进行筛选,考察相关的要素;再次,本罪相关争议较多,采用要素分析模式有利于研究者分类探讨相关要素各自的主观心态;最后,由于“抽象危险”的概念抽象,采用要素分析模式有利于为司法者提供解释的空间。

(二)分析要素之划定

笔者认为,虽然要素分析法将客观要素分为行为、情状、结果三类,但在分析本罪罪过形式时,没有必要一律按照以上分类划分。要素分析法的实质特点在于“化整为零”,更为精确地认定具体罪名的罪过形式。在危险驾驶罪中,相对而言,情状并非需要重点考察的客观要素,而行为要素中,行为人对“醉酒驾驶行为”也可能具备不同的心理状态。因而,可以针对实践中出现的认定难题以及行为人醉酒驾驶的具体情况确定本罪分析要素的划定,首先明确本罪的构成要件要素,进一步确定相关的考察要素。关于危险驾驶罪的构成要件要素,目前学界争论的焦点主要在于是否包括抽象危险以及如何界定抽象危险。对此,本文认为抽象危险应当是木罪的构成要件要素,应当对其进行实质判断,这与抽象危险犯的可罚性根据有关,同时该可罚性根据也影响到本罪犯罪圈的划定。

1.抽象危险应是本罪构成要件要素

在德国,行为无价值二元论者认为,抽象危险犯的刑事可罚性取决于在过失犯罪意义上的违反谨慎性,因此,这种犯罪就表现为没有结果的过失行为。基于行为无价值论的立场,行为人必须为自己破坏规范而付出代价,以此向社会传达出不得违反规范的倡导。[21]而结果无价值论者则无法将行为所造成的危险状态排除在结果之外,认为抽象危险犯的刑事可罚性来源于其侵害了法益安全存在的条件或者法益主体自由支配所必要的条件。[22]按照结果无价值论的立场,成立犯罪必须存在侵害结果,危险本身就是一种结果。可以看出,之所以会产生分歧,是因为两种立场持有不同的法益观:二元论者认为,法益侵害要根据规范来判断,行为人对规范的违反即彰示着抽象危险的引发;而结果无价值论者则认为存在仅有规范违反而无法益侵害的情形,认为需要对抽象危险进行实质性的考察。

因而,根据德国联邦最高法院的判例,即使行为人曾努力避免给人造成具体的危险,如在点燃自己的旅馆之前,把所有居住者和客人都赶出住处,同时对房子做了一次夜晚巡查式的检查,也并不能排除认定抽象危险犯。拒绝抽象危险犯的条件是事实上绝对地不存在一切危险,且行为人必须通过绝对可靠的手段确实证实不存在一切危险。[23]根据二元论者的主张,行为人只要实施了构成要件行为,即具有可罚性,除非其确保绝对排除一切危险。这种刑事可罚性源于刑法规范的任务逐渐转向对受威胁的法益损害的“及时避免”,而这种避免包括了对取决于偶然性事件的发生过程的控制。基于二元论“不法的实质更偏向于规范违反”的立场,抽象危险并非结果意义上的构成要件要素。而基于结果无价值论“不法的实质在于法益侵害”的立场,抽象危险犯中存在一种结果,这种结果依对抽象危险犯种类的不同界定而不同。

本文采取结果无价值论的立场。刑法的目的是保护法益,因而在违法性判断过程中,考察理由应是其对法益具有危险性,而非其本身具有行为无价值性。倘若行为人只要违反了保护法益所需要遵守的一般规则,即使没有造成法益侵害结果也认定为违法,那么将会过于限制国民的行动自由,在复杂的社会生活中,也未必有利于保护法益。[24]抽象危险犯产生于刑法走向前置化预防的背景下,对法益进行前置保护的目的是为了化解国民“对风险的不安”,但必须认识到,化解不安并不意味着刑事立法越提前越好。媒体对客观事实的正确报道、对时代风潮的正确引导、对具体利益本身的保护等也能有效地给国民带来安心感。[25]而过于抽象化的处罚反而会限制国民自由,甚至可能使国民陷入另一种不安。而且在司法实践中,已经有地区将不存在抽象危险的情况排除于危险驾驶罪之外,如《浙江省高级人民法院刑三庭关于“醉驾”犯罪审判中若干问题的解答》中规定,“对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所,只是为了挪动车位而被查获的案件,如果对公共安全没有危害的,可以不作为犯罪处理”。因而,无论是根据理论上的理由,还是依据已然存在的司法实践,笔者都赞成抽象危险应是本罪构成要件要素,应当对其进行实质判断。而实质判断的方法,就是允许对抽象危险犯进行反证,即在行为人醉酒驾驶时,虽然根据一般生活经验可以判断存在抽象危险,但倘若行为人身处在空无一人的沙漠中,或事后查明当时的确不存在过往车辆和行人,那么就可以反证不成立抽象危险犯。

是否应当允许对抽象危险进行实质判断,即是否允许抽象危险犯反证问题目前仍存在一定的具体争论。国内外不赞同抽象危险犯反证的理由主要是从上述行为无价值二元论的立场出发,通过其对抽象危险犯可罚性来源的观点推导而来。总结来看,主要包括两类反驳:

第一,抽象危险是立法者的动机。罗克辛教授强调,从一般预防的角度来看,即使是没有引发危险的抽象危险犯也具有可罚性。他认为,抽象危险犯是指类型性的危险行为本身受到处罚,并不要求在具体的场合之下发生危险的结果,防止具体的危险以及实际的侵害,不过是立法者的动机而已,其存在并不是满足构成要件的前提。[26]与之相关的,他认为抽象危险是一种拟制危险,不要求法益侵害的现实化。概言之,这种反驳认为,抽象危险不是构成要件要素,立法者将一类行为规定为犯罪,目的是追求对该行为的绝对排除,因而无需考虑实际上有没有引发危险。

但是,从法益保护的立场来看,存在法益侵害的危险应当是必备的构成要件要素。虽然应当承认,在许多具体案件,尤其是醉酒型危险驾驶案件中,很难认定不存在危险——按照目前的情况来看,即使是凌晨三点,道路上也存在有车辆经过的可能。但是,如果事后查明当时的确绝对不具有危险,那么由于没有侵害或威胁法益,就不应仅根据醉酒驾驶行为一般的危险性而认为这些场合具备可罚性。

第二,反证不具有可行性。罗克辛教授同时认为,反证是无法实行的,因为在不清楚的证明结论中,一种有罪的判断会违反罪疑有利于被告的基本原则。但是,假如要求法院证明立法者的动机所要保护的客体在事实上受到了危险,人们就把这种抽象危险犯改变为一种具体危险犯了。[27]也就是说,他认为倘若允许被告人反证,那么如果被告人无法证明不存在抽象危险,则将要面临不利后果,这实际上是设置了不利的推定,与诉讼原理相悖。而倘若要求法院或检察机关证明事实上存在危险,此时就把抽象危险改变为具体危险了,这与抽象危险犯的本质相抵触。

对此,笔者认为,首先,抽象危险反证的主体应当是法院,允许抽象危险犯反证实际上意味着对抽象危险的存在做实质性判断,倘若法院证明实际确实存在抽象危险,则被告可能构成危险驾驶罪,而倘若法院无法证实存在抽象危险,即抽象危险存在的状态存疑时,则应当按照“存疑时有利于被告”原则认为被告不构成犯罪。其次,关于反证会将抽象危险变为具体危险的反驳,笔者认为,分歧在于对抽象危险的可罚性来源认定不同:结果无价值论者认为抽象危险犯的可罚性在于行为人侵害了法益安全存在的条件,这与其对具体危险犯可罚性来源的认定是相同的;二元论者认为抽象危险犯的可罚性在于行为人的违反谨慎性,这与其对具体危险犯可罚性来源的认定不同。所以,二元论在认定具体危险犯时需要独立判断具体危险的存在,抽象危险犯中则不必独立判断抽象危险存在,因而二元论认为两者存在区分的必要。但按照结果无价值论的逻辑,区分抽象危险和具体危险的意义并不大,反而区分行为与抽象危险才是问题的关键,完全有必要承认存在行为而未引起抽象危险的情况。例如,行为人在人烟稀少的地方醉酒驾驶,事后查明当时该路段中只有行为人自己驾车行驶,此时应当排除行为人对公共安全具有抽象危险,而倘若事后查明,当时行为人后方五百米之外有车辆,则无法排除行为人的抽象危险,但由于行为人距离车辆较远,该危险程度显然达不到《刑法》第114条所规定的具体危险,因而行为人仅具有抽象危险而不具有具体危险。可以看出,证明行为人不具有抽象危险的标准更高,需要保证该场合下绝对不存在危险,因而一旦证明了实际上不存在危险,也就应当不予处罚。

2.抽象危险犯犯罪圈的划定

抽象危险犯与具体危险犯的区分标准直接影响到抽象危险犯的范围,学界目前对两者的划分主要有四种观点。第一种观点秉承前述二元论的立场,认为具体危险犯以发生危险作为构成要件要素,而抽象危险犯不以发生危险作为构成要件要素。与之相关的,第二种观点认为具体危险犯中的危险是作为结果的危险,是行为导致的状态,而抽象危险犯中的危险是行为的危险,是行为本身的属性。第三种观点认为两者的区别在于危险程度的差异,具体危险犯的危险较紧迫,而抽象危险犯的危险较缓和。第四种观点认为两者都以危险作为处罚根据,只是具体危险犯的危险需要司法上具体认定,而抽象危险犯的危险只需立法上推定。[28]

笔者认为抽象危险犯与具体危险犯都应以发生危险作为构成要件要素,且两者的危险都应是结果意义上的危险,因而笔者不赞成前两种区分观点。第三种观点,即以危险紧迫与否作判断是最直观的区分标准,但是,由于社会情况的复杂性,有时很难判定危险是否“紧迫”。笔者认为,区分具体危险与抽象危险对于区别刑罚的轻重具有重要意义,相较抽象危险犯而言,具体危险犯行为的危险性与实害结果联系较为紧密,因而应当处以更重的刑罚。但由于无法直接用危险是否“紧迫”来划分所有的抽象危险犯,笔者倾向于采取第四种观点,即当危险需要依据行为当时具体情况进行具体判断的,属于具体危险,当危险只需一般的社会经验即可认定的,属于抽象危险。如破坏交通工具罪中,需要具体考察破坏的零件、程度、方式等,才能得出是否具有使交通工具倾覆、毁坏的危险的结论,故属于具体危险犯。而醉酒驾驶行为,仅根据一般生活经验即可判断具有危险性,故属于抽象危险犯。根据这种区分标准,抽象危险并非都是缓和的,依不同的场合而有不同。

但是,需要强调的是,在醉酒驾驶行为中,存在两种判断标准的竞合。一方面,醉酒驾驶行为的确只需一般生活经验即可判断具有危险性,另一方面,《刑法》第133条之一所规制的醉酒驾驶行为所引发的危险也的确较温和。倘若行为人在路况复杂的闹市醉酒驾驶,对于其并排行驶的其他车辆而言,其所引发的危险已经足够紧迫,应当认为构成《刑法》第114条所规定的具体危险犯;而倘若行为人深夜在空旷的道路上醉酒行驶,其引发的危险对于离他较远的车辆而言比较缓和,此时应认为构成第133条之一的抽象危险犯。因此,就本罪而言,可以通过危险的紧迫程度直接进行判断。由于通过危险的紧迫程度进行判断确实较为直接方便,因而在实践中,就醉酒驾驶行为而言,笔者仍倾向于以危险的紧迫程度来界定应构成危险驾驶罪,还是以危险方法危害公共安全罪。

四、“醉驾型”危险驾驶罪的罪过分析要素

结合行为人在醉酒驾驶过程中的心理状态变化,笔者主张将本罪的罪过要素分为“醉酒驾驶”和“抽象危险”,分别考察行为人对这两种客观要素的心态,认为本罪的罪过形式应当是:对醉酒驾驶至少具有预见可能性,对抽象危险至少具有预见可能性。

(一)对醉酒驾驶行为至少具有预见可能性

行为人对其醉酒行为必须有预见可能性:在二元论立场来看,谨慎义务是指行为人应负的将法谨慎的注意程度维持在一定范围之上的义务,倘若行为人不可能认识到自己醉酒,那么也不存在谨慎义务违反;在结果无价值论来看,行为人认识到醉酒是认识到抽象危险的前提,倘若采取严格责任,认为无论行为人对醉酒行为有无预见可能性,都可以认定为抽象危险犯(例如行为人被骗喝了含有酒精的果汁,对自己醉酒没有预见可能性,也处罚此时的驾驶行为),那么实际上是将抽象危险排除于本罪的构成要件要素之外。根据刑法的谦抑性和法益保护目的,不能对行为人进行处罚。

比如在实务中存在这样的案例:行为人吴卫东在饮酒后服用了蕾香正气水,导致体内酒精含量达到醉酒标准,此时在道路上驾驶机动车。一审法院认为,其行为已构成危险驾驶罪。被告上诉理由认为,被告在服用蕾香正气水时未查看使用说明书,不知蕾香正气水中含有酒精,法院应当将蕾香正气水中的酒精含量刨除后再判定是否达到醉酒标准。但二审法院认为服用蕾香正气水不妨碍对危险驾驶罪的认定,裁定驳回上诉、维持原判。[29]对此,笔者认为一二审法院具有合理性,蕾香正气水具有较强的酒精气味,且被告作为喝过酒的成年男性,对于酒精的气味和口感应当能够预见,且蕾香正气水中酒精含量高达40%-50%,喝完短时间内的确可能出现头晕等醉酒症状,因而行为人此时对其醉酒行为具有预见可能性。倘若行为人从未喝过酒,由医生开具蕾香正气水并告知可以饮用完即驾驶机动车,此时行为人则不具有醉酒驾驶的预见可能性,就不宜认为构成本罪。

同时,行为人对醉酒可以没有认识,即过失醉酒驾驶行为也应当被处罚。例如在案例1、案例2中,行为人在第二天认为精神状态已经恢复,但实际上其体内酒精浓度仍符合醉酒标准,此时也有处罚的必要。而在行为人喝了酒却不知体内具体的酒精浓度,从而认为自己未达到醉酒程度的案例中,也有必要认定其构成危险驾驶罪:

首先,处罚过失醉酒驾驶行为具有必需性。随着科学技术的发展,机动车逐渐普及,维护交通安全也受到人们越来越多的重视。有学者对2011年-2016年间W市L区危险驾驶案件进行实证研究,发现因饮酒后驾驶机动车发生交通事故的案件占总案件数25%,醉酒驾驶后较易发生交通事故,具有极大的社会危害性。[30]机动车具有较强的破坏性,在公共道路上驾驶机动车需要高度的注意性,因而,为落实道路安全保障,保证驾驶者正常驾驶从而降低发生交通事故的风险具有其必需性。

其次,处罚过失醉酒驾驶行为能有效解决上述问题。由于处罚过失醉酒驾驶行为能够解决上述道路安全保障问题,倘若认为行为人具有保证自己在完全清醒状态下驾驶机动车的注意义务,即使行为人能够预见却没有预见自己正醉酒驾驶,也有处罚的必要性,那么行为人将更为谨慎地驾驶机动车。按照公安部交管局的统计,自2011年醉驾入刑至2017年,机动车、驾驶人数量分别增长了49.6%、80.6%,而查处的酒驾、醉驾数量却明显下降,较“醉驾入刑”前的五年下降了13.7%,醉驾导致的交通事故较之前下降17.8%。[31]可见,《刑法修正案(八)》的确发挥了其震慑和教育作用,处罚过失醉酒驾驶行为也能够产生教育作用,加强行为人对驾驶机动车的谨慎性。

最后,处罚过失醉酒驾驶行为所损害的国民自由在合理限度之内。处罚过失醉酒驾驶行为一定程度上限制了国民自由,但出于维护公共安全的目的,笔者认为该处罚并未超过合理限度。行为人需要对醉酒驾驶行为具有预见可能性才有处罚的可能,且在大多数情境中,行为人并非对其已经醉酒没有“隐约的担忧”,只是出于侥幸心理仍继续驾驶机动车,因而此时进行处罚具有合理性。

(二)对抽象危险具有预见可能性

行为人对抽象危险不具有预见可能性的情况,实际上可以通过抽象危险反证排除:应当看到,抽象危险犯本就是立法者对“只需一般的社会经验即可认定具有危险”的行为的类型化,对于一个受过正常社会教育的人而言,在认识到自己醉酒后,即使其凌晨在目测无人的道路上醉酒驾驶,内心也会有“隐约的担忧”,不能排除路上突然窜出来行人或者车辆的可能,因而应当具有对抽象危险的预见可能性。而倘若行为人醉酒驾驶时确实不存在危险,则在对抽象危险进行实质判断的时候已经排除了构成危险驾驶罪。

同时,行为人对抽象危险具有过失的行为也应当受到规制,认为危险驾驶罪中只规制对抽象危险具有故意的情况失之偏颇。首先,从结果无价值的立场来看,抽象危险与具体危险的可罚性相同,应当承认对抽象危险的认识可以推出对具体危险的认识,因而对抽象危险具有故意的情况可以通过认定为《刑法》第114条未遂来规制,如果本罪仅规制对抽象危险具有故意的情形,那么本罪的存在必要性将受到质疑。

其次,倘若认为行为人只有对抽象危险具有故意才能构成本罪,将会出现认定困难和标准不一的问题。例如,行为人凌晨三点在空荡的街道短暂地驾车行驶了十分钟(或者如案例2中行为人在交警的要求下将机动车挪到马路对面)的情况中,关于其对抽象危险是否具有认识将会出现分歧:一方面,行为人目测范围内并无车辆行人,确实有理由相信其并未认识到抽象危险的存在;另一方面,行为人在市区内醉酒驾驶,虽然目测无车辆行人,但是其对可能会遇到车辆行人经过应当具有认识,也有理由判断其对抽象危险具有认识。

此外,还存在行为人醉酒后雇佣代驾,但却在代驾离开后自行挪动车位进而被认定构成危险驾驶罪的情况:丁某醉酒后找人代驾,将车开至杭州市雪峰苑8幢旁,代驾离开后,丁某为不影响他人的车辆通行,欲开车至小区停车位,由于与六辆小型轿车发生碰撞,被赶至事故现场的民警查获,经检验其血液中乙醇含量为247mg/100ml。辩护人认为,丁某没有罔顾公共安全的主观故意,即丁某对抽象危险不具有故意。法院认为丁某所醉酒驾驶的公共通道属于道路,丁某具有对抽象危险的故意,判处其构成危险驾驶罪。[32]笔者赞成法院的判决,但也可以看出,行为人对抽象危险是否具有故意的判断的确具有模糊性。

因而,基于醉酒驾驶人心理状态的复杂性和本罪中待以判断的危险的抽象性,很难认定行为人对抽象危险究竟是故意还是过失。况且,由于第133条之一的法定刑是拘役或罚金刑,就刑罚科处而言,区分故意和过失的意义也并不大。[33]因此,不宜直接认为只有对抽象危险有故意才能构成本罪,但对于情节轻微、行为人主观恶性不大的案件,可以采取较轻缓的刑罚处罚。

五、难题及克服:模糊罪过说之借鉴

无论是在我国刑法中关于故意和过失的定义中,还是在具体问题如共同犯罪、累犯、死缓等当中,已经贯彻了罪过形式整体分析的思维,因而,要素分析模式不能直接取代目前的整体分析模式,只能作为辅助手段,在认定具体罪名的较为复杂的罪过形式时予以应用。对此,有学者主张,可以结合上文提到的主要罪过说,在要素分析法的基础上,再次对罪过形式进行整体评价。其中,对于具有决定性意义的客观不法要素的心理状态应当成为整体行为的罪过形式代表。[34]但是,笔者认为,基于醉酒驾驶行为可罚性的复杂性,无法直接确定“具有决定性意义的客观不法要素”,因而笔者赞成在要素分析的基础上,借鉴模糊罪过理论的处理方式,解决共同犯罪等相关制度中与要素分析模式的龃龉之处。

(一)本罪难以界定主要罪过

虽然笔者认为,我国刑法之所以处罚醉酒驾驶行为,应当是因为醉酒驾驶对公共安全造成了抽象的危险,但是不可否认的是,行为人违反谨慎义务而实施醉酒驾驶的行为与引发抽象危险的结果之间具有十分紧密的联系。这与交通肇事罪存在差异:在许多情况下,行为人违反交通运输管理法规后,并不一定导致严重的交通事故后果,因而认定交通肇事罪中的“严重交通事故后果”为“具有决定性意义的客观不法要素”具有合理性;但是,除非处于绝对无人的荒野中,醉酒驾驶行为都会引发抽象危险,因而,很难确定究竟是“醉酒驾驶行为”还是“对公共安全造成抽象危险结果”才是“具有决定性意义的客观不法要素”。所以,在危险驾驶罪中,不宜采用主要罪过说对罪过形式进行整体评价。

(二)针对相关制度的应对

根据要素分析法的结论,笔者主张借鉴模糊罪过理论[35]认为只要行为人对醉酒驾驶行为和抽象危险有预见可能性,无论行为人是故意醉驾还是过失醉驾,无论行为人是故意引发抽象危险还是过失引发抽象危险,均认定行为人构成危险驾驶罪,只有在需要适用与罪过形式有关的制度时,才对具体个案中的罪过形式进行判断。目前,我国刑法中与罪过形式有关的制度主要有共同犯罪、死缓变更、累犯认定、已满75周岁的人从宽处罚的认定,其中,由于本罪的刑罚是拘役或罚金,因而不涉及死缓变更问题和累犯问题,对于其他相关制度分析如下:

1.共同犯罪问题

我国《刑法》第25条规定,二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处。因而,在涉及危险驾驶罪的共同犯罪问题上,需要具体判断醉酒驾驶人的罪过形态,由于驾驶行为具有单一性,不存在共同正犯问题,所以只需在存在教唆和帮助的情况下讨论。笔者认为,应当在教唆或帮助存在的阶段考虑驾驶者的具体罪过,进而判断是否构成共同犯罪。

例如,甲明知乙已经醉酒,在乙不想醉酒开车的时候劝说乙,或者在乙想醉酒开车却没有车的时候将自己的车借给乙,此时乙对于自己醉酒驾驶行为具有故意,倘若乙构成危险驾驶罪,则甲也构成相应的教唆犯或帮助犯。而如在案例1、案例2中,乙在第二天认为精神状态已经恢复,但实际上其体内究竟浓度仍符合醉酒标准,此时甲若教唆或帮助乙驾驶机动车,由于乙对于醉酒驾驶行为仅具有过失,则不宜认定甲构成教唆犯或帮助犯。

一般而言,甲教唆或帮助乙故意醉酒驾驶的,也相当于教唆或帮助乙故意引起抽象危险,而在乙故意醉酒驾驶但对抽象危险仅具有过失的情况下,由于甲的教唆或帮助行为处于乙故意醉酒驾驶阶段,作用持续到引发抽象危险阶段,因而仍应认定其构成故意犯罪。例如甲教唆或帮助乙凌晨三点在空荡的街道上短暂地驾车行驶十分钟,此时虽然由于乙见到街道上并无车辆(但事后查明街道上实际上有车辆),而对其引发抽象危险仅具有过失,但甲的教唆或帮助行为引起了乙的故意醉酒驾驶行为,进而引起了抽象危险,因而仍然应当认为甲的行为介入乙的行为进而引起了法益侵害,构成共同犯罪。

实践中确实存在不少危险驾驶罪的共同犯罪情况,例如,2014年7月15日晚,李某与曾某一同在厦门市海沧区饮酒后,李某要求曾某驾驶机动车载其前往思明区,路上被民警截获,经检验,曾某体内酒精含量为121mg/100ml。法院认为,李某教唆他人醉酒驾驶,构成危险驾驶罪的教唆犯。[36]在这一案例中,李某就是在曾某醉酒驾驶的阶段实施教唆,曾某对自己醉酒驾驶以及对公共安全引发抽象危险都具有故意,因而法院认定李某成立危险驾驶罪的共犯是适宜的。

2.已满75周岁从宽处罚的认定

我国《刑法》第17条之一规定,已满75周岁的人故意犯罪的,可以从宽处罚,过失犯罪的,应当从宽处罚。笔者认为,由于危险驾驶罪的刑罚较轻,且行为人尚未引发具体危险或实害结果,因而应当在适用本条时适当放宽条件。倘若行为人已满75周岁,过失醉酒驾驶机动车,应当从轻或者减轻处罚;倘若行为人已满75周岁,故意醉酒驾驶机动车,而过失引发抽象危险的,也应当从宽处罚。

(三)采取模糊罪过说可能遭受的质疑

虽然我国《刑法》第15条第2款中规定,过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。但在实践中,以字面上、形式上的条文表述来判断是否属于过失犯罪缺乏合理性,仅仅以条文表述来判断罪过形式是否包含过失的方式,已经远远无法适应目前司法实践中尤其是对于法定犯的规制。比如,《刑法》第189条对违法票据承兑、付款、保证罪,并未规定过失,但是在学界和实践中仍普遍认同行为人在主观方面往往出于故意,也可能出于过失。[37]因而,确定具体罪名的罪过形式需要更为实质的理由。如前文所述,倘若仅仅将本罪罪过形式认定为故意,那么完全可以通过认定为《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪未遂来规制,增设本罪的意义将不复存在,同时规制过失醉酒驾驶行为人也的确具有必要性。因此,应当认为此处立法存在矛盾之处,不应简单地以刑法中没有规定为由否定模糊罪过说的可行性。

此外,根据罪责原则,故意和过失的非难可能性程度不同,刑罚也应当不同,笔者认为,即使采取要素分析模式,也可以在司法实践中考虑行为人的主观心态,对于“醉酒驾驶”和“抽象危险”要素存在过失的,从量刑上选择较轻的罚金刑。有批评也可能认为,一个犯罪只能有一种罪过形式,不可能同时包含故意与过失,但是也应当看到《刑法》第398条同时规制了故意和过失泄露国家秘密,这意味着在危险驾驶罪中同时规制故意和过失具有可操作性。

结论

抽象危险犯本身的特性决定了其立法的发展与行为无价值二元论的立场更为兼容,因而从我国目前的立法状况来看,对抽象危险犯的立法与解释仍应抱有保守、限制的态度。

危险驾驶罪是抽象危险犯中较为典型的罪名,在对其进行解释的时候,一方面要重视立法者对于强化法益提前保护的要求,另一方面也要注重我国刑法的发展阶段与逻辑体系。本文主张通过要求抽象危险犯需同时具有“现实的抽象危险”和“行为人对抽象危险的预见可能性”来限制对本罪的认定,对比二元论者主张的拒绝抽象危险犯的事由更为谦抑。同时,本文也希望正视抽象危险犯本身与结果无价值论观念上的龃龉之处,在明确抽象危险定义的基础上,认为本罪的罪过形式应是至少具有过失。

在对本罪的罪过形式进行具体分析时,基于抽象危险犯构成要件的复杂性,本文引入要素分析模式,根据理论和实践中出现的行为人不同心态的情况,分析认为行为人应当对醉酒驾驶行为和抽象危险至少具有预见可能性,从而认定本罪的罪过形式。同时,借鉴模糊罪过理论的处理方式,在涉及需要先判断罪过形式的问题(共同犯罪、已满75周岁的从宽处罚认定)上,可以根据判断所处的阶段时的罪过进行认定。此外,当行为人的事实心理状态本来就明确时,对其罪过形式也直接进行评价即可,此时并非一味坚持所有具体案件中的罪过形式都处于模糊的状态中。

 

【注释】

[1]参见四川省乐山市市中区(2017)川1102刑初345号一审判决书。

[2]参见新疆省哈密市(2016)新22刑终113号二审判决书。

[3]参见古承宗:《刑法的象征化与规制理性》,元照出版有限公司2017年版,第57~61页。

[4]参见冯军:“论刑法第133条之1的规范目的及其适用”,载《中国法学》2011年第5期,第150页。

[5]参见冯军:“论刑法第133条之1的规范目的及其适用”,载《中国法学》2011年第5期,第150页。

[6]参见张明楷:“危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷”,载《政法论坛》2012年第6期,第136页。

[7]参见张明楷:“危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系”,载《人民法院报》2011年5月11日第6版。

[8]参见冯军:“论刑法第133条之1的规范目的及其适用”,载《中国法学》2011年第5期,第150页。

[9]关于抽象危险犯可罚性根据的争议,影响到具体危险与抽象危险的划分等问题,将在下文进一步阐述。

[10]参见劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第192页。

[11]张明楷教授对此做了详细的回应,参见张明楷:“危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷”,载《政法论坛》2012年第6期,第136页。

[12]梁根林:“《刑法》第133条之一第2款的法教义学分析——兼与张明楷教授、冯军教授商榷”,载《法学》2015年第3期,第57页。

[13]如储槐植教授等提倡的复合罪过理论,李文燕教授等提出的严格责任理论,陈兴良教授、储槐植教授提出的“罪量”或“定量”因素理论,张明楷教授提出的客观的超过要素理论,黎宏教授提出的明知故犯论,劳东燕教授倡导的要素分析模式,周光权教授先后提出的主次罪过理论、内在的客观处罚条件理论等。参见张克文、齐文远:“责任事故犯罪中故意的推定”,载《法学》2013年第4期,第137页。

[14]参见皮勇、王刚;“我国刑法中‘兼有型罪过’立法问题研究”,载《法商研究》2014年第2期,第83~91页。

[15]参见张明楷:“‘客观的超过要素’概念之提倡”,载《法学研·究》1999年第3期,第27~29页。

[16]参见周光权:“论主要罪过”,载《现代法学》2007年第2期,第40页。

[17]参见劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第212页。

[18]参见卢有学、吴永辉:“论我国刑法中的并存罪过现象”,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第72~73页。

[19]参见陈银珠:“论美国刑法中的要素分析法及其启示”,载《中国刑事法杂志》2011年第6期,第119页。

[20]例如:最低罪过原则,即如果刑法没有明确规定犯罪的罪过形态,那么行为人必须至少具有轻率的心态;举轻以明重原则,即如果法律规定了较低程度的罪责,那么较高程度的罪责也应当被惩罚;罪过覆盖模糊原则,即即使法律对于实质客观要素的定性并不清楚,行为人仍受到罪责原则的约束。参见王华伟:“要素分析模式之提倡——罪过形式难题新应”,载《当代法学》2017年第5期,第79页。

[21]Vgl. Urs Kindh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2013, §5, R.n.3.

[22]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第168页。

[23]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, München: C. H. Beck, 2006, P.159.

[24]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第112页。

[25]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第17页。

[26]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, München: C. H. Beck, 2006, P.155.

[27]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, München: C. H. Beck, 2006, P.154.

[28]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第167页。

[29]参见江苏省东台市(2016)苏0981刑初359号一审判决书、江苏省东台市(2016)苏09刑终449号二审判决书。

[30]参见冯显清等:“醉酒型危险驾驶罪认定和适用的现实困境与路径选择——以2011年以来W市L区办理案件为研究对象”,载《犯罪学论坛》(第四卷),中国法制出版社2018年版,第1357页。

[31]参见搜狐新闻:“‘醉驾入刑’七年带来哪些变化:酒后驾驶引发事故数下降”,http://www.sohu.com/aZ 235739160_100103339,最后访问时间,2019年8月17日。

[32]参见浙江省杭州市下城区(2014)杭下刑初字第318号一审判决书。

[33]参见梁根林:“‘醉驾’入刑后的定罪困扰与省思”,载《法学》2013年第3期,第58页。

[34]参见王华伟:“要素分析模式之提倡——罪过形式难题新应”,载《当代法学》2017年第5期,第79页。

[35]模糊罪过理论由陈洪兵教授提出,用以解决污染环境罪等法定犯问题。参见陈洪兵:“模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点”,载《法律科学》2017年第6期,第89页。

[36]参见福建省厦门市思明区(2014)思刑初字第1219号一审判决书。

[37]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第423页。

 

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