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论犯罪未完成形态之帮助犯脱离
作者:朱 勇 来源:《时代法学》2019年第6期 发布时间:2020年05月07日 点击数:

一、问题的提出

案例1:A与B预谋盗窃,A望风B盗窃,但还未实行A即后悔并告知B,B得知后独自完成盗窃。

案例2:A为B实施盗窃望风,在B实行过程中, A反悔并离开,B不知且盗窃既遂。

案例3:A为B实施盗窃望风,在B实行过程中,A反悔告知B不再为其望风,B得知后独自完成盗窃。

案例4:A为B实施盗窃望风,在B实行过程中,A反悔并极力阻止B,但B坚持盗窃且既遂。

案例5:A为B实施盗窃望风,在B实行过程中,A反悔并极力阻止B,B主动放弃继续盗窃。

案例6:A为B实施盗窃望风,在B实行过程中,A反悔并极力阻止B,B因A阻止而未得逞。

案例7:A得知B欲实施入户盗窃,便在该户门外准备了一只木棍,B见有木棍便用其撬门,中途因怕被发现而暂时离开,此时A反悔并拿回木棍,后B通过钻窗入户盗窃成功,B对A的行为不知情。

案例8:A得知B欲实施入户盗窃,便在该户门外准备了一只木棍,B见有木棍便用其撬门,但因用力过猛而折断,B于是通过钻窗入户盗窃成功,B对A的行为不知情。

案例9:A、C分别(互不知情)得知B欲实施入户盗窃,各自为B各提供一把钥匙,B使用A所提供的钥匙顺利打开了第一道门,在使用C所提供的钥匙打开第二道门时因用力过猛而折断,后B通过钻窗方式得以盗窃成功。

案例10:A得知B欲盗窃D,便向B告知D的住处和出行规律,后A告知B不再参与盗窃行为,B与C趁D外出时盗窃了D的住处,获款1万元。

案例11:A得知B欲杀C,便帮助B共同拦截C,C被B用刀扎中腹部后逃跑,A和B被警察发现后仓皇逃离,A逃回家里就睡觉了,警察离开后,B找到受伤的C并将其杀死。

案例12:A向欲盗窃某别墅保险柜的B提供了该别墅的设计图纸,后A反悔要回图纸并极力劝说B放弃盗窃,B虽返还图纸但已记住保险柜的位置,后B实施了盗窃并既遂。

上述案例中,A和案例9中的C是否构成帮助犯,如果构成帮助犯,如何判断A应当承担的刑事责任?这些问题即是与帮助犯的脱离紧密相关的问题。所谓帮助犯的脱离,是指在犯罪结果发生之前,帮助犯切断与正犯的共犯关系,从共犯关系中解脱出来,而由其他共犯人完成犯罪的情形。对此情形的处理,我国刑法并无明文规定。如果按照学理上共犯者“部分行为全部责任”的归责原则,对帮助犯应当按照既遂处罚,则处罚过于严厉;如果按照中止犯处罚,似乎又不符合中止犯的适用条件。关于帮助犯的脱离的相关问题,在理论和实务上争议颇多,尚未形成确定结论,有必要进一步深入研究。

二、学术诸说及评析

在日本,共犯脱离并非立法上的规定,但在理论层面被广泛探讨[1];在德国,尽管有学者认为德国刑法第24条第2款和第31条第2款是关于共犯脱离的立法例[2],但在理论层面仅在犯罪中止理论中讨论,共犯脱离问题并未成为独立讨论的命题[3]。出于鼓励共犯放弃犯罪、瓦解共犯组织、削弱共犯合力、降低法益侵害风险等目的的考虑,学界提出若干试图解决共犯脱离问题的学说。

(一)准障碍未遂说

日本学者大塚仁教授认为,帮助犯为阻止正犯结果的发生进行了认真的努力,但正犯结果仍然产生;或帮助犯放弃帮助的故意,并完全消除了帮助行为对正犯行为造成的有利状态,则成立帮助犯的脱离。但实际上,帮助犯给正犯带来的心理影响是难以消除的,所以很难承认中止不奏效情形以外的脱离。对脱离者,准用障碍未遂的规定[4]。该说从帮助犯未完成形态的结构出发,认为帮助犯的脱离处于中止未遂和既遂之间,与障碍未遂具有一定的相似性,但又没有与之相对应的刑法规定,因而准用障碍未遂的规定。该说仅是从形式上分析了共犯脱离与障碍未遂的相似性,并未从实质上分析成立共犯脱离的理论根基和适用障碍未遂的法理根据,具有类推性质;一律对共犯脱离适用障碍未遂的规定也并不能区别对待共犯脱离的不同情形(如任意性脱离和非任意性脱离),如对案例3和案例8中A的行为均适用“障碍未遂”的规定,并不能准确体现责任主义原则,无法做到罪刑均衡,不利于实现刑罚个别化。

(二)意思联络欠缺说

日本学者井上正治教授、冈野光雄教授认为,共同犯罪是共同犯罪人通过意思联络实现的共同加功行为,如果共同犯罪人缺少“意思联络”,则共同犯罪人的行为只能成为各自单独犯的行为,也就不存在“共同加功行为”,脱离者只需对脱离前的行为承担责任。如果脱离者为阻止结果的发生做出真诚的努力,则应适用“中止未遂”的规定[5]。据此,上述案例1-6中A的行为均成立帮助犯的脱离,其中案例4-6中A的行为应适用“中止未遂”的规定。该说认为“意思联络”是共同犯罪的处罚根据,具有一定程度的合理性,但该说存在下列问题:一是“意思联络”的处罚根据具有片面性。该说重视共同犯罪在心理上的因果关系,但忽视了共同犯罪在物理上也可能存在因果关系,导致某些在心理上无因果关系但在物理上有因果关系的案件被认定为脱离,如案例11中A的行为将会被认定为脱离;二是该说对意思联络欠缺的认定过于宽松,导致符合该说的某些案件是否真正消除了心理上因果关系仍然存在疑问,如案例2、10中A的行为会被认定为脱离,但事实上并未真正消除A在心理上对B所施加的因果影响。三是脱离者为阻止结果的发生作出真诚的努力是否成立“中止未遂”存在疑问。如果该脱离者并未有效切断其行为对犯罪结果的因果影响,仅依据“阻止结果发生的真诚努力”便认定为“中止未遂”,显然不当。如案例12中,A虽切断意思联络,但并未有效消除心理上的因果关系,虽然A有阻止结果发生的真诚努力,但其帮助行为仍然促进了犯罪结果的发生。此外,在不存在意思联络的片面共犯中,依照此说则不存在“脱离”的问题,但这样的结论是不准确的,如案例7和8中A的行为显然也存在探讨“脱离”的可能。

(三)共犯意思解除说

日本学者大谷实教授认为,部分共犯者明示或暗示表示脱离共同关系的意思,其他共犯人知道这一意思,此时脱离人在共犯关系中的影响力消失,也就解除了共犯关系,成立共犯的脱离,适用“中止未遂”的规定,其他共犯人形成新的共犯关系,对新的共同犯罪的结果承担责任。正犯着手后的脱离除了需要具备上述要件,还要求脱离人的积极并有效阻止犯罪结果的发生。此时脱离人亲自切断了与自己行为之间的心理关系,即使此后其他共犯人继续实施犯罪并实现了犯罪结果,仍然可以认定为“脱离”[6]。据此,根据该说,案例1、10和12中A均成立着手前的脱离,案例5和6中A成立着手后的脱离。该说重视共犯之间的心理联系,并针对着手前的脱离与着手后的脱离设定了不同的标准,导致基于该说判断共犯脱离的结论存在妥当性疑问。如,该说着手前脱离的认定标准过于宽松,导致可能出现虽然解除了共犯意思,但共犯的影响力并未消失的情况,例如案例10和12中A的行为的促进作用在B的实行阶段并未消失,认定A成立脱离并不恰当;而着手后的脱离的认定标准又过于苛刻,以至于在脱离者的影响力已经消除,甚至脱离者极力阻止犯罪结果发生(但无效)的情况下,仍要承担犯罪既遂的罪责,如案例3和4中A仍要承担既遂责任,而这并未起到分化犯罪组织、瓦解共犯合力的规范目的。

(四)因果关系切断说

该说认为,处罚共犯的根据在于共犯行为与正犯结果之间存在因果关系,如果共犯脱离了原共犯关系,则需要切断共犯行为与正犯结果之间的因果关系[7]。日本西田典之教授认为,在脱离的共犯者的可罚性判断上,作为共犯处罚根据的物理的、心理的因果关系的有无或继续具有重要作用[8],着手后的脱离必须阻止犯罪结果的发生,适用中止未遂的规定,否则成立犯罪既遂,着手前的脱离成立预备罪或无罪[9]。山口厚教授认为,如果脱离者切断了其帮助行为所具有的犯罪促进效果,即解除了与构成要件该当事实之间的因果关系,此后即便由其他共犯者引起构成要件结果,该脱离者也不应对该结果承担责任。如果是着手前的脱离,脱离者无罪或成立预备罪;如果是着手后的脱离,脱离者承担障碍未遂的责任,如果脱离具有任意性,则成立中止未遂[10]。上述两种观点的相同之处在于二者均主张将因果关系切断与否作为判断共犯脱离的标准,不同之处在于二者判断着手后共犯因果关系切断的标准不同。西田典之教授认为,着手后切断共犯的因果关系需要阻止犯罪结果的发生,成立中止未遂,如案例5和6中A成立中止未遂;而山口厚教授认为,着手后切断共犯的因果关系只需切断帮助者(脱离者)帮助行为的促进作用即可,无需阻止其他共犯者的行为,结合脱离者任意性存在与否,成立中止未遂或障碍未遂,如案例3中A成立中止未遂,而案例8中A成立障碍未遂。

笔者认为,西田典之教授和山口厚教授的上述差异源于对共犯行为因果影响的不同评价。西田典之教授认为,正犯着手后,共犯行为对正犯结果的影响已经不可单独切断,或者说共犯行为对正犯结果的影响已经与正犯行为对正犯结果的影响融为一体,只有阻止正犯结果的发生才能切断共犯行为的因果关系。山口厚教授则认为,正犯着手后,共犯行为对正犯结果的影响是可以切断的,只要切断了帮助行为的促进作用就能切断共犯行为的因果关系。事实上,某些帮助行为的促进作用是可以切断的,案例7和8中A的行为即为适例,但也存在某些帮助行为已经设定了引起正犯结果的促进作用,只有阻止正犯结果才能切断共犯行为因果关系的情形,例如案例9中A的行为,在正犯B使用了A提供的钥匙打开第一道门后,A的帮助行为已成为B盗窃成功的必要因素,如果A欲成立脱离,只有通过阻止B实现盗窃结果才可达成。但这种阻止正犯结果的形式,实为切断帮助行为促进作用的特定情形,而并非全部情形。因此,相比之下,山口厚教授所主张的因果关系切断说更具合理性。

(五)规范的因果关系遮断说

我国刑法学者刘艳红教授认为,因果关系遮断论存在缺陷,因果影响一旦产生,很难消除影响,如果严格要求彻底祛除共犯的因果作用,则共犯的脱离基本上不能实现,应该以规范的因果关系遮断说弥补因果关系遮断说存在的缺陷。该说包含三项下位规则:一是脱离者表达了脱离的意思并为其他共犯所了解(主观基准);二是脱离者停止了自己的犯罪行为且解除了共犯关系(客观基准);三是要规范地考察物理与心理因果关系被遮断(效果基准)。该说认为共犯的脱离(共犯关系的解除)最终是规范的评价问题,可以根据案件的具体情况、退出者参与犯罪的起因、退出的原因、退出者在共犯中的地位和影响、退出之前的行为与其他共犯行为的因果性强弱、退出后其他共犯人的感受和行动力等因素,结合法律目的确定与结果有因果关系的原因,综合评价共犯人的退出是否成立共犯的脱离。根据该说,在案例10和11中,A应当成立帮助犯的脱离,分别构成盗窃罪的预备和故意杀人罪的未遂。刘艳红教授认为该说的最大意义在于,在共犯尚未完全消除自己的因果影响时,也可以相对宽宥地肯定共犯的脱离,从而鼓励共犯退出共同犯罪,降低法益侵害危险,分化共犯组织[11]。

规范的因果关系遮断说指出了共犯脱离的规范评价性质,对于解决因果关系切断的认定问题具有重要意义。但笔者认为该说存在如下问题:一是该说实质上仍是因果关系切断说。该说的三个下位规则更多是在事实层面和规范层面对因果关系切断的考察,主观基准更多是在事实层面对心理性因果关系切断的考察(当然也可能包含对脱离任意性的考察),且该主观基准并不必然表现在所有的共犯脱离案件中,如片面的物理帮助犯的脱离(如案例7和8中A的行为);客观基准是在事实层面对物理性因果关系切断的考察,且该基准中的“解除了共犯关系”与其意图说明的“共犯的脱离”是同义反复,有循环论证、互相解释之嫌;效果基准则是在规范层面对因果关系切断的考察。因果关系切断说通常会涉及到因果关系的规范性评价问题,如相当因果关系说、客观归责理论、危险的现实化说都是规范的因果关系评价学说[12],因而该说的三项规则实际上仍是因果关系切断说的观点。二是该说的规范评价具有宽松性,极容易轻纵犯罪。该说虽然注意到因果关系切断评价上的规范属性,但对如何规范评价并未给出清晰的标准,以至于在共犯脱离的认定上表现出一定的随意性,如在上述案例10和11中将对犯罪结果作出重要因果贡献的A的行为认定为脱离(前例中A为正犯提供了被害人的出行规律,为其盗窃成功提供了重要保障;后例中A帮助拦截被害人并致其受伤,严重削弱被害人抵抗和规避风险的能力,为正犯成功杀害被害人提供了重要帮助),致使事实上对正犯结果存在重要促进作用的共犯被减免刑罚甚至出罪,导致处罚上的不公正。三是该说没有将共犯脱离问题与共犯未完成形态相结合,导致共犯理论体系上的分裂。该说本应基于因果共犯论来论证脱离者为何不对既遂结果负责,从而探讨成立共犯未完成形态的各种可能性,然而该说排斥脱离者成立中止犯的可能,试图在中止犯和既遂犯之外为脱离者寻找其他救济之策,导致基于该说所得出的结论与共犯未完成形态之间的理论整合性存在疑问[13]。实际上,共犯的脱离与共犯的未完成形态具有本质上的相关性,如果以割裂的观点研究共犯的脱离问题,刻意回避在理论上探讨共犯脱离与共犯未完成形态的密切关系,容易造成法律适用上的困境,如案例3中A的行为是依照传统观点认定为既遂犯,还是按照该说认定为未遂犯或中止犯?如何与依照传统观点将案例5中A的行为认定为中止犯的结论相协调?理论上的分裂必然削弱共犯理论对共犯现象的解释能力。

共犯脱离学说主张对比表

┌────────────┬────────────┬────────────┐

│学说          │成立条件        │处 罚         │

├────────────┼────────────┼────────────┤

│准障碍未遂说      │为阻止正犯结果做出认真努│障碍未遂        │

│            │力           │            │

│            ├────────────┤            │

│            │放弃故意并消除有利状态 │            │

├────────────┼────────────┼────────────┤

│意思联络欠缺说     │缺少意思联络      │障碍未遂        │

│            ├────────────┼────────────┤

│            │为阻止正犯结果做出真诚努│中止未遂        │

│            │力           │            │

├────────────┼────────────┼────────────┤

│共犯意思解除说     │着手前:脱离者表示脱离意│中止未遂        │

│            │思、其他共犯知悉    │            │

│            ├────────────┤            │

│            │着手后:前述条件+阻止正 │            │

│            │犯结果的发生      │            │

├────────────┼────────────┼────────────┤

│因果关系切断说     │着手前:切断促进作用  │预备罪或无罪      │

│            ├────────────┼────────────┤

│            │着手后:主动切断促进作用│中止未遂        │

│            │或阻止正犯结果     │            │

│            ├────────────┼────────────┤

│            │着手后:非主动切断促进作│障碍未遂        │

│            │用或阻止正犯结果    │            │

├────────────┼────────────┼────────────┤

│规范的困果关系遮断说  │着手前:主观基准+客观基 │预备罪         │

│            │准+效果基准       │            │

│            ├────────────┼────────────┤

│            │着手后:主观基准+客观基 │障碍未遂        │

│            │准+效果基准       │            │

└────────────┴────────────┴────────────┘

从上述学说论争中可以看出,涉及共犯脱离的关键问题主要包括以下方面:共犯脱离的本质是什么?共犯脱离的判断标准是什么?帮助犯的脱离与帮助犯未完成形态是什么关系?这些问题都离不开对共犯脱离本质的探讨。

三、共犯脱离的本质:共犯因果关系的切断

从共犯脱离的概念可以看出,共犯脱离问题实质上是共犯关系的中途解除问题。共犯关系的成立和解除是共同犯罪的两个对应问题,前者涉及共犯关系的事前形成或事中形成,后者涉及共犯关系的事前解除(着手前解除)和事中解除(着手后解除),这些问题都与共犯的处罚根据问题密切相关,本质上都是后者在不同领域的具体应用问题。传统的共同犯罪理论基于责任共犯论或不法共犯论的共犯处罚根据,认为共犯的行为引起了正犯的责任或不法(行为无价值),因而奉行“责任连带”或“违法连带”的信条,“部分行为全部责任”“一人既遂全体既遂”,一旦行为人参与了共同犯罪,就被认为引起了正犯的责任或不法,不再考虑共犯行为对正犯结果的促进作用和共犯行为在正犯因果流程上的变化,共犯需要对整体的共同犯罪负责,因而不允许也不考虑共犯关系的中途解除(尤其是着手以后,着手前可以解除共犯合意为由解除共犯关系),即使共犯者付出再多努力也会被追究连带性团体责任。如果共犯者欲成立犯罪中止,则需要阻止整个共犯团体的犯罪行为或阻止整体共同犯罪结果的发生,否则仍需对脱离后的共犯团体的犯罪行为和结果负责。“归根到底,是在共犯中,将各参与人的行为不是作为个别的行为而是仅仅作为一体来看待的做法视为理所当然。”[14]在责任共犯论者或不法共犯论者看来,共犯的脱离(尤其是着手后的脱离)似乎并不能称之为“问题”,这就导致“一旦参加共同犯罪就只能将犯罪进行到底”“上了贼船就由不得自己”的奇特现象。就帮助犯而言,如果帮助者欲成立犯罪中止,则需要阻止整个共犯团体的犯罪行为或阻止犯罪结果的发生,否则就需要承担犯罪既遂的责任。然而,帮助者只是在正犯已有犯意的情况下,通过加功于正犯行为实现犯罪结果,其在犯罪中只起到次要或辅助作用,是共同犯罪中的“边缘人物”。让处于次要地位的“边缘人物”去阻止处于支配地位的“核心人物”或“核心人物们”的犯罪行为才可成立犯罪中止,这无异于要求“让普通士兵去阻止整个战争”,这显然是法律对帮助者“回头是岸”的过分苛求,是“法律强人所难”的生动展现。可见,基于责任共犯论或不法共犯论的共犯处罚根据来处理共犯脱离问题,有违法益保护和责任主义的基本原理,不符合一般预防的刑罚目的,不利于贯彻瓦解犯罪组织、削减共犯合力的刑事政策。

作为共犯处罚根据的因果共犯论为共犯的脱离问题提供了较为合理的解决方案。因果共犯论认为,之所以处罚共犯,是因为共犯通过其行为加功于正犯行为间接地引发了法益侵害(结果无价值),也就是说,处罚共犯是因为共犯行为与正犯结果之间存在物理上的或心理上的因果关系。共犯只需要对与自己行为有物理上或心理上有因果关系的正犯结果负责,反之,共犯对与自己行为没有因果关系的正犯行为或结果不负责任,自然也没有义务阻止与自己行为没有因果关系的正犯行为或结果。这正是基于因果共犯论得出的逻辑结论。从这个意义上说,共同犯罪本质上仍是个人犯罪,连带责任本质上仍是个人责任[15]。共犯行为设定了与正犯结果的因果关联,则形成共犯关系,承担连带责任;共犯行为与正犯结果不存在因果关联,则没有共犯关系,不承担连带责任;共犯行为与正犯结果设定了因果关联后,在正犯结果发生前(或者说因果流程的发展过程中)切断了该关联,消除了因果影响的,则是共犯关系的脱离或解除,脱离者仅对存在因果关系的脱离前的阶段性行为和结果承担连带责任,对不存在因果关系的脱离后其他共犯的行为和结果不承担连带责任,这便是共犯脱离的本质。因此,判断共犯脱离的因果关系切断说也是基于作为共犯处罚根据的因果共犯论得出的必然结论。例如,案例8中,A提供的木棍在B实施盗窃过程中折断,A的帮助行为的促进作用仅及于B此时的盗窃实行行为,A应负的罪责也应仅及于此时,此时A成立帮助犯的脱离;A的帮助行为在B后续自行盗窃既遂的过程中没有因果贡献,故A对B的后续行为没有阻止义务,也不应对后续B的行为和结果负责。

四、帮助犯脱离的判断标准:因果性危险增高切断说

如前所述,笔者赞同因果关系切断说作为判断帮助犯脱离的标准。但采用不同的因果关系学说,将导致因果关系切断说阵营内部具体结论的不同。鉴于因果性危险增高说(或称“客观归责理论”)具有比较优势,笔者将其作为帮助行为因果关系的判断标准[16],相应地,因果关系切断说的判断实际上就是因果性危险增高切断说。

因果性危险增高切断说包含两个层面的内容:首先,在事实层面,脱离者必须消除原帮助行为所创设的法所不容许的危险。这要求脱离者必须在正犯结果发生前切断原帮助行为在物理上和心理上对正犯结果的因果关系,具有时间性;同时也要求脱离者的切断必须“彻底”,具有有效性。但帮助行为的促进作用已经与正犯行为的因果流程合为一体,要求彻底切断帮助行为的因果影响,并非易事。这就要求在规范层面,评价者需要运用规范评价的方法,将中途停止的仅对正犯结果具有轻微促进作用的帮助行为评价为脱离。其实,在因果关系切断的判断上,始终伴随着规范性评价。如日本学者前田雅英教授认为,对脱离前行为因果关系的切断应进行规范的评价,判断因果性是否减弱到了不必对结果(包括未遂)进行归责的程度,没有必要要求脱离者创造出“绝对不再基于当初的共谋继续某种事态的状态”[17]。日本学者松宫孝明教授认为,如果脱离者制造了与其未曾加担过的情形相当的状况,应规范地认定为共犯脱离[18]。日本学者盐见淳教授认为,遮断因果关系并非意味着使因果性“归零”,而应从“是否弱化到没有结果归责的必要性”,或者说“脱离者的行为与结果之间的相当因果关系被否定”的角度进行规范评价[19]。

笔者认为,在切断事实上的因果关系层面上,按“物理上的因果关系——心理上的因果关系”的顺序来具体认定是否切断了因果关系,即脱离前的帮助行为制造(增加)了促进产生正犯结果的法所不容许的危险、脱离行为消除了该危险、该危险没有实现于正犯结果中。无论帮助行为发生在正犯着手前(预备阶段)还是在着手后(实行阶段),就切断物理上的因果关系而言,脱离者需要消除其帮助行为对正犯的物理性因果影响,如脱离者提供了犯罪工具则需要脱离者取回犯罪工具或使该犯罪工具丧失效用,如案例8中A提供的木棍因折断而未实现促进正犯结果的法所不容许的危险,因而成立脱离。就切断心理上的因果关系而言,脱离者需要消除其帮助行为对正犯的心理性因果影响,如脱离者提供了技术建议,则需要有效消除该技术建议的促进作用,如案例12中A并未有效消除其提供的设计图纸的心理帮助作用,因而不能成立脱离;如果脱离者强化了正犯的犯罪动机,则需要以明示或暗示的脱离意思表示并为正犯所了解,方可成立脱离,如案例2中A虽然有不再望风的意思表示,但并不为正犯B所知悉,其望风行为在心理上的因果作用并未有效消除,因而不成立脱离。另一方面,在切断规范的因果关系层面上,应从行为及结果两个维度规范评价脱离前帮助行为在整体上对正犯行为和正犯结果的影响程度,将脱离者在脱离前实施的对正犯结果促进作用微弱的帮助行为评价为与正犯结果之间不具有因果关系。从行为维度,脱离前的帮助行为未明显提高正犯行为侵害法益的危险性;从结果维度,脱离前的帮助行为所创设的法所不允许的危险,对正犯结果的促进作用轻微。也就是说,脱离者从行为或结果上将脱离前行为所产生的危险或因果性影响消减至相当低的程度,即可规范评价为脱离者切断了脱离前行为与正犯结果的因果关系[20]。例如,在案例3中,A脱离前的望风行为对B的整体盗窃犯罪所起作用较为轻微,应当规范评价为与盗窃既遂不具有因果关系,A对脱离后B的盗窃行为和结果不承担责任。

帮助行为与正犯结果之间的因果关系存在不同类型,在帮助行为的促进作用可以与正犯因果关系清晰分离时,笔者称之为可分型帮助行为因果关系,帮助犯的脱离只需消除帮助行为本身的因果影响,即可成立脱离。如案例1、7和8中A的帮助行为本身的因果影响被消除,成立帮助犯的脱离。这种情形下的脱离较为容易,通常发生在着手前阶段、帮助行为与正犯实行行为结合后对正犯结果没有实质影响的初始阶段、特定片面物理帮助等条件下。如果脱离者又进一步主动阻止了正犯结果的发生,则系“阻止他人犯罪活动”,根据我国刑法规定应当认定为“立功”。在帮助行为的促进作用已与正犯因果关系融为一体时,笔者称之为融合型帮助行为因果关系,因为帮助行为的促进作用已经成为正犯因果关系的一部分,无法通过单纯撤回帮助行为的方式完全消除帮助行为的因果影响,帮助犯的脱离需要脱离者从整体上阻断正犯结果的发生。如案例9-12中A的帮助行为的促进作用已经融入正犯的因果流程,变得不可分离,如欲成立帮助犯的脱离,则需要脱离者阻止正犯结果的发生。显然这种情形下成立共犯的脱离较为困难。此时脱离者的阻止行为并非在阻止他人犯罪,因此并不符合“立功”的条件,但是从正犯的角度看,脱离者阻止了由正犯主导的犯罪行为,辅助者、边缘人物阻止了支配者和核心人物的犯罪结果,脱离者的阻止效果已经超出其自身共犯行为应负的责任范围,在罪责评价上应当在中止犯的基础上给予相应奖励。

五、帮助犯脱离的体系地位:帮助犯未完成罪的违法形态

责任共犯论者或不法共犯论者从团体责任角度处理共犯问题,因果共犯论者从个人责任角度处理问题,这导致二者在处理共犯问题上存在诸多差异,如犯罪共同说与行为共同说、限制从属说与最小从属说、间接正犯的必要性等[21],其中也包括共犯未完成形态问题。帮助犯脱离与帮助犯未完成形态是何关系?有学者将帮助犯脱离理论作为帮助犯中止理论“救济对策”。该说认为,刑法规定的犯罪中止对自动性和有效性要求极严,如果共犯没有自动放弃犯罪或没有有效阻止整体的共同犯罪,则不能成立犯罪中止。刑法对共犯解除了共犯关系,亦即切断了共犯行为与正犯结果之间的因果关系,但不具有自动性或有效性的情形,难以有效归责,令脱离者与其他共犯共同承担犯罪既遂的罪责,显然又有失公允。共犯脱离理论使那些解除了共犯关系的行为人不对脱离之后的行为承担责任,使其比照未遂罪减轻处罚或不罚,为脱离者打开了轻罪或出罪的通道,弥补了犯罪中止理论之不足[22]。该说试图保持共犯脱离与犯罪中止理论的“距离”,认为二者在对任意性和有效性上的要求不同,是处于不同理论层面的问题,可以在中止理论力有不逮时,通过脱离理论为脱离者开辟一条救济途径。笔者认为,该说所坚持的(共同)犯罪中止理论仍然建立在责任共犯论或不法共犯论基础之上,是团体责任本质在共犯未完成形态理论上的具体体现,与因果共犯论所倡导的个人责任本质在共犯未完成形态理论上逻辑进路截然不同。如前所述,因果共犯论者认为,共同犯罪本质上仍是个人犯罪,连带责任本质上仍是个人责任。帮助犯的脱离与帮助犯的未完成形态具有理论体系上的相融性,前者是切断了帮助行为对正犯结果的因果性促进作用,具有时间性和有效性,包容于帮助犯未完成形态的违法性阶层。帮助犯未完成形态在违法性阶层上应当包括帮助犯的脱离(主动或被动)和帮助犯未脱离(包括脱离无效)但正犯结果未发生两种情形。如果在有责性阶层上考虑任意性,帮助犯的脱离可以分别成立预备犯、未遂犯和中止犯。因此,可以说帮助犯的脱离是帮助犯未完成形态在违法性阶层的一种特殊形式。

因此,共犯脱离理论必然重构原有基于责任共犯论或不法共犯论根据下的共犯未完成形态理论(具体情况见下表),特别是对“一人既遂全部既遂”“一人着手全部着手”信条的修正[23]。基于共犯从属说的观点,在正犯预备阶段与正犯预备行为建立因果关系前,该阶段属于前抽象危险阶段,帮助行为没有犯罪形态,不作刑法评价;与正犯预备行为建立因果关系后(但并未进入正犯实行阶段),该阶段属于抽象危险阶段,帮助犯的脱离存在犯罪中止、预备形态[24]。在正犯实行阶段,未与正犯预备行为结合,且在与实行行为建立因果关系前,该阶段属于抽象危险阶段,帮助行为没有犯罪形态,不作刑法评价;与正犯行为已建立因果关系后,属于具体危险或实害阶段,帮助犯的脱离存在犯罪中止、未遂形态,应根据刑法规定予以处罚。据此,本文所给案例中,案例1中A的行为是预备阶段的主动脱离,成立预备阶段的中止犯;案例2中A的心理帮助促进了盗窃结果的发生,成立盗窃既遂;案例3-7中A的行为是实行阶段的主动脱离,成立中止犯,其中案例5和6中A的阻止行为成立“立功”;案例8中A的行为是实行阶段的被动脱离,成立未遂犯;案例9中A的提供钥匙行为为B盗窃成功提供了帮助,不构成脱离,成立既遂犯,C的行为是实行阶段的被动脱离,成立未遂犯;案例10和12中A并未有效消除技术性建议的因果性贡献,不构成脱离,成立既遂犯;案例11中A并未有效消除其帮助行为的因果性贡献,且其行为在A杀死C的结果中具有重要作用,不构成脱离,应成立既遂犯。

帮助犯脱离后的未完成形态具体情形表

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐

│所处阶段     │具体时点     │任意性      │未完成形态    │

├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤

│预备阶段     │与正犯预备行为结合│有或无      │无        │

│         │前        │         │         │

│         ├─────────┼─────────┼─────────┤

│         │与正犯预备行为结合│有        │中止犯      │

│         │后、正犯实行行为着│         │         │

│         │手前       │         │         │

│         │         ├─────────┼─────────┤

│         │         │无        │预备犯      │

├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤

│实行阶段     │未与正犯预备行为结│有或无      │无        │

│         │合、与正犯实行行为│         │         │

│         │结合前      │         │         │

│         ├─────────┼─────────┼─────────┤

│         │与正犯实行行为结合│有        │中止犯      │

│         │后,正犯结果产生前│         │         │

│         │         ├─────────┼─────────┤

│         │         │无        │未遂犯      │

└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

综上所述,帮助犯的脱离问题实质上是共犯关系的中途解除问题。坚持因果共犯论的共犯处罚根据,必然赞同将因果关系切断说作为帮助犯脱离的判断标准,即帮助行为与正犯行为设定因果关联后,但在正犯结果发生前切断了该因果关联的,则成立帮助关系的脱离,脱离者仅对存在因果关系的脱离前行为承担责任,对不存在因果关系的脱离后其他共犯的行为和结果不承担责任。在因果关系切断的判断上,应坚持事实层面和规范层面的双重评价。一方面,在切断事实上的因果关系层面上,应按照“物理上的因果关系——心理上的因果关系”的顺序来具体认定是否切断了因果关系;另一方面,在切断规范的因果关系层面上,将脱离者在脱离前实施的对正犯结果促进作用微弱的帮助行为,评价为与正犯结果之间不具有因果关系。传统的共犯中止理论建立在责任共犯论或不法共犯论基础之上,不可避免要求共犯承担无条件的团体责任,而因果共犯论倡导共同犯罪本质上仍是个人犯罪,如果帮助者切断了帮助行为对正犯结果的因果性促进作用,则可以成立未完成罪。帮助犯的脱离是帮助犯未完成形态在违法性阶层的特殊形式,如果具备任意性,则帮助犯的脱离可以成立中止犯。

 

【注释】

[1] 刘艳红.共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说[J].中外法学,2013,(4):748.

[2] 《德国刑法典》第24条第2款规定:“数人共同实施同一行为的,其中主动阻止行为完成的,不因犯罪未遂而受处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的,或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的,只要行为人主动努力阻止该行为完成的,即应不予刑罚。”该法典第31条第2款规定:“如果没有中止犯的中止行为犯罪行为也会停止的,或没有中止犯中止以前的犯罪行为行为也会实施的,只要行为人主动努力阻止行为实施的,即不予处罚。”该两条均规定了共犯未遂的中止,但前者适用于正犯着手以后的未遂阶段,后者适用于正犯着手以前的预备阶段。参见德国刑法典[M].徐久生,庄敬华译.北京:中国方正出版社,2004.11.

[3] 姚万勤.共犯关系脱离要件刍议——一个域外制度的中国化思考[J].刑法论丛,2013,(4):27;陆凌.脱离共犯关系的行为性质及其效果——基于德、日、英、美相关进路的展开[J].当代法学,2016,(5):99-101.

[4] [日]大塚仁.刑法概说(第3版)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003.297.

[5] [日]平野龙一,等.判例演习刑法总论[M].日本:有斐阁,1973.209-211,转引自姚万勤.日本刑法中脱离共同正犯关系研究及其启示[J].政治与法律,2014,(11):18;马荣春.论共犯脱离[J].国家检察官学院学报,2014,(4):115.

[6] [日]大谷实.刑法总论(新版第2版)[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008.426-430.

[7] 我国学者王昭武教授主张以共谋射程说认定共犯脱离。该说认为,如果引起正犯结果的行为在共犯人的共谋射程之内,则共犯人需要对该正犯结果承担罪责。判断共谋射程分为客观因素和主观因素,前者包括,脱离之前的行为的贡献度与影响力大小;原共谋的行为与脱离之后的行为在内容上的共同性、关联性;法益侵害在“量”上的改变程度;行为样态、行为状况的改变程度;时间与地点上的间隔程度;等等。后者包括,犯意的改变程度;共同完成犯罪的意思是否已经消灭或者减弱程度;动机、目的的改变程度;等等。王昭武.共谋射程理论与共犯关系脱离的认定——兼与刘艳红教授商榷[J].法律科学,2016,(1):67-68.笔者认为,共谋射程说实质仍为因果关系切断说,客观因素实为物理性因果关系切断需要考量的因素,主观因素实为心理性因果关系切断需要考量的因素。

[8] [日]西田典之.共犯理论的展开[M].江溯,李世阳译.北京:中国法制出版社,2017.38.

[9] [日]西田典之.日本刑法总论(第2版)[M].王昭武,刘明祥译.北京:法律出版社,2013.331-335.

[10] [日]山口厚.刑法总论(第3版)[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社,2018.373-375.

[11] 刘艳红.共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说[J].中外法学,2013,(4):753-765.

[12] [日]山口厚.刑法总论(第3版)[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社,2018.56-66.

[13] 王昭武.共谋射程理论与共犯关系脱离的认定——兼与刘艳红教授商榷[J].法律科学,2016,(1):63.

[14] [日]盐见淳.论共犯关系脱离[J].姚培培译.山东大学法律评论,2017:5.

[15] 闫二鹏.犯罪参与体系之比较研究与路径选择[M].北京:法律出版社,2014.60-63.

[16] [日]高桥则夫.共犯体系和共犯理论[M].冯军,毛乃纯译.北京:中国人民大学出版社,2010.208-209.[德]罗克辛.德国刑法学总论(第2卷)[M].王世洲等译.北京:法律出版社,2013.153-155.

[17] [日]前田雅英.刑法总论讲义(第6版)[M].曾文科译.北京:北京大学出版社,2017.323-324.

[18] [日]松宮孝明.刑法総論講義[M].日本:成文堂,2009,转引自王昭武.共谋射程理论与共犯关系脱离的认定——兼与刘艳红教授商榷[J].法律科学,2016,(1):60.

[19] [日]盐见淳.论共犯关系脱离[J].姚培培译.山东大学法律评论,2017:5.

[20] [日]井田良.刑法総論の理論構造[M].日本:成文堂,2005.转引自王昭武.共谋射程理论与共犯关系脱离的认定——兼与刘艳红教授商榷[J].法律科学,2016,(1):59.

[21] 闫二鹏.犯罪参与体系之比较研究与路径选择[M].北京:法律出版社,2014.169-216.

[22] 刘艳红.共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说[J].中外法学,2013,(4):750.

[23] 马荣春.论共犯脱离[J].国家检察官学院学报,2014,(4):123.

[24] 日本学者山中敬一认为共犯从属性包括实行从属性、罪名从属性、可罚从属性和要素从属性四个方面。其中,实行从属性是指共犯只有在正犯着手实行犯罪时才能成立,也就是正犯至少处于未遂状态,共犯才能成立。如果按照实行从属的观点,此种情况不应作刑法评价,不具有可罚性。马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.601-602.

 

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