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法条竞合特别关系法律适用原则的悖论与归位
作者:付 倩 来源:《江西警察学院学报》2019年第5期 发布时间:2020年05月08日 点击数:

法条竞合理论是“刑法理论中最为混乱的理论之一”,{1}特别关系法律适用原则之争更是长达30余年,至今仍没有平息的迹象。{2}“特别法绝对优先论”与“普通法补充适用论”争议双方已经超越争议问题本身,沁入至罪刑法定原则和罪刑相适应原则的混战中,但对此又常常陷入“以彼之矛攻彼之盾”的悖论中,根本上造成争议的“不可调和”。因此,有必要打破此种凭借泛化而不确切感受各执一词的现状,从特别关系适用原则与刑法两大原则具体内涵的契合性方面入手,细化分析以拨乱反正,实现法条竞合理论“量刑合理”实质目的的回归。{3}

一、法条竞合特别关系法律适用争议问题与依据

(一)法条竞合特别关系法律适用争议问题

法条竞合,是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但是基于数法条之间的逻辑关系,最终只能适用一个法条而排斥其他法条适用的情况。特别法与普通法间的关系,表现为甲法条包含了乙法条的全部特征或要素,但同时还包含特别的特征或要素,以使甲乙法条相区分。因此,符合特别法犯罪构成的行为,必然也符合普通法的犯罪构成。{4}20世纪80年代,法条竞合理论从国外引入并引发国内学者关注,“法条竞合特别关系下,能否在适用特别法罪刑不相适应时以普通法补充适用”的问题,随着冯亚东教授和肖开权教授就“四川省岳池县粟登荣制造、贩卖假药案”的商榷争论至今,形成了“特别法绝对优先论”与“普通法补充适用论”两派观点[1],{5}53-63前者以陈兴良教授、刘明祥教授、周光权教授和车浩博士为代表,后者以张明楷教授、吴振兴教授和庄劲博士为代表。

“特别法绝对优先论”认为,法条竞合特别关系,除法律有特别规定外,都理应按照特别法定罪量刑,而不得再将之赋予重法与轻法的关系。如陈兴良教授指出,在法无明文规定的场合,在特别法与普通法的竞合关系上再赋予重法与轻法的关系,是缺乏立法和理论依据的。在特别法与普通法竞合的情况下,在法条的适用上只能依特别法优先于普通法的原则,优先适用特别法;{6}周光权教授认为,在法条竞合特别关系下,重法优于轻法的处理原则只是一个例外,而且基于罪刑法定的考虑,该规则的适用应当以法律有明确规定为限。{7}163“普通法补充适用论”认为,法条竞合特别关系,一般适用“特别法优于普通法”规则,但当适用特别法不能实现罪刑相适应时,应由普通法补充适用。例如马克昌教授认为,当依据特别法优先于普通法原则有悖于罪刑相适应,而适用重法优于轻法原则又符合罪刑相适应时,应当适用重法。{8}张明楷教授认为,当存在特殊情况:第一,法律明文规定按重罪定罪处罚;第二,法律虽然没有明文规定按照普通法条定罪量刑,但也没做禁止性规定,而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应时,按照重法优于轻法的原则定罪量刑。{9}37

罪量要素引起的竞合问题是中国特色的竞合问题,{10}也是实践中法条竞合理论运用争议最大的领域,特别关系法律适用原则所针对的问题也在此表现得淋漓尽致:1.犯罪数额超出普通法但未达特别法定罪标准时,可否以普通法定罪量刑?如冒用他人信用卡诈骗4000元,尚未达到信用卡诈骗罪5000元的定罪起点,但却已超出诈骗罪3000元的定罪起点,此时能否以诈骗罪定罪量刑?2.当适用特别法最高刑仍无法实现罪刑相适应时,能否适用刑罚更重的普通法定罪量刑?如保险诈骗罪最高刑为10年以上有期徒刑,当适用此最高刑都无法实现对行为的完整评价时,能否以诈骗罪的无期徒刑定罪处罚?

(二)法条竞合特别关系法律适用争议依据

“特别法绝对优先论”主要立足于罪刑法定原则,以立法者意思展开论证:一方面,立法者制定特别法时有特殊考量,意在“冻结”和“排斥”普通法的适用,除非法律明确规定,否则普通法没有适用的余地。{7}166-168另一方面,“普通法补充适用论”将司法者等同于立法者,是解释权对立法权的僭越,判处超过相应罪名所对应的刑罚违背罪刑法定原则。{11}对此,“普通法补充适用论”反驳,“特别法绝对优先论”不仅没有正确理解罪刑法定原则的实质,还习惯性地将责任推给立法者或者司法解释制定者,用抽象的“立法者特别考虑”取代对刑法的实质解释,“不认真解释刑法,而是将责任推给立法者可谓一种不负责任的态度”;{5}60而且,“我国刑法分则对于特别法条的设置基本上是没有‘章法’的,这突出地表现在特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑,但是不具备减轻的根据,相反只有加重的理由”,{12}在特殊情况下,适用普通法予以补充,并未违反罪刑法定原则,更不是什么重刑主义,相反是为了实现罪刑相适应,是罪刑法定原则实质侧面的必然要求。对此,“特别法绝对优先论”继续对“普通法补充适用论”所依据的罪刑相适应原则进行抨击,指出并不能从法条中得出金融诈骗罪一定比普通诈骗罪更重的结论,罪刑是否相适应作为个人的感受,依其定罪合理性难以保证;甚至将普通法的适用认为是重刑思维的产物,“以解释论之名行立法之实,这一步走得如此之远,是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏”。{13}141-142

通过对双方争议依据梳理发现,法条竞合特别关系法律适用原则的争议,已经聚焦至罪刑法定原则形式与实质侧面、罪刑相适应是否能感应等更为细化的层面。仅仅凭借泛化的感受双方争议“难以调和”,更为细化地分析法条竞合特别关系法律适用原则与两大原则内涵之间的关系,成为化解争议更为具体的路径。

二、“普通法补充适用”不违背罪刑法定原则内涵要求

罪刑法定原则作为刑法帝王原则,贯穿于我国刑事立法和司法的灵魂。具体而言,其主要包括以下内涵:1.成文的罪刑法定:法律主义;2.事前的罪刑法定:禁止溯及既往;3.严格的罪刑法定:禁止类推解释;4.明确的罪刑法定:处罚的明确性;5.适正的罪刑法定:处罚的适正性[2]。对“普通法补充适用论”违背罪刑法定原则的指责并未明确其具体违背何种内涵,因此笔者将对其针对性地具体探讨。

(一)“普通法补充适用”不违背成文的罪刑法定

成文的罪刑法定,即法律主义,是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律,法官只能根据成文法定罪量刑[3]。根据成文的罪刑法定,并不能得出法条竞合特别关系中特别法绝对优先适用的结论。从刑法文本对犯罪的规定方式看,罪刑法定原则包括罪之法定和刑之法定两方面。一方面,“普通法补充适用”不违背罪之法定,法条竞合本身就是在行为同时符合两个法条规定罪名情况下的讨论,刑法并未明确规定必须适用特别法的规定;另一方面,“普通法补充适用”不违背刑之法定,法条竞合理论正是出于量刑实质合理的目的,若适用普通法更能实现此目的时,则无理由排斥“普通法补充适用”。{9}40-41对于刑法条文中“本法另有规定的,依照规定”的理解,通说认为,此规定确立了“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则,然而,一方面,对该规定亦有观点认为是“注意规定”,刑法中的该规定“纯属偶然”,规定旨在提醒司法工作人员注意,不规定也并不意味着就不存在“本法另有规定”的情形;{14}另一方面我国亦存在优先适用重法的明确规定,即“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,且在《刑法修正案(九)》修正后规定了12个此类条款,数量较于“从特别规定条款”的6个远甚之。因此,“特别法绝对优先”论者认为对立法上已经特别地考虑不处罚的行为,以普通法定罪量刑,是不符合“立法者意思”的观点,缺乏刑法规范依据支撑。普通法与特别法都处于同一法律文本中,地位平等,“特别法绝对优先”在我国并不是法律规定,亦不是当然之理,{15}原则上属于“平权条款”,特别条款并非天然的“特权条款”,“特别法的特别不是立法目的上的特别,而是逻辑关系上的特别”。{16}特别法之所以一般情况下能够优先适用,主要是出于对犯罪行为全面评价的考量。然而,当绝对适用特别法规定阻碍该目的实现时,自然应当摒弃“特别法绝对优先”观念,以更能实现此目的的普通法补充适用,此亦为罪刑法定原则的当然之理。(二)“普通法补充适用”不违背严格的罪刑法定

严格的罪刑法定,即禁止类推解释,指在需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,禁止将后者的法律效果直接适用于前者。类推解释实质上是司法机关的事后立法,违反了法律主义和禁止事后法的规定,故不为罪刑法定原则所允许。{17}“特别法绝对优先论”认为,支撑“普通法补充适用论”的逻辑是类推思维的变身。具体而言,类推思维是法律没有规定针对某行为的条款,但是如果不类推适用某条款去惩罚某行为,就没法实现刑法正义,“不能做到罪刑相适应”;“普通法补充适用”的逻辑是法律虽然已明确规定了针对某行为的特别条款,但如果不适用处罚更严重的普通条款,就“不能做到罪刑相适应”。两者的共同点在于,某一行为明显不构罪或明显符合轻罪的情况下,根据解释者心中的“罪刑是否相适应”,而将某行为入罪或入重罪,这本质上是对罪刑法定原则的破坏。{13}141

笔者认为,首先,“普通法补充适用”的逻辑并非是简单地将“将量刑判断优先于定罪进行考虑”,{7}168或者说定罪和量刑两者本身就是相辅相成的,将罪之法定与刑之法定割裂,因为对定罪的过分强调而忽视量刑的明确要求,既不能实现正确量刑,亦不能实现正确定罪。其次,将法条竞合之间的关系视为“白马非马”式的“互斥论”,“特别形态与一般形态之间、基本形态与变化形态之间是异质而互相排斥的关系”是想划清特别法条与普通法条之间的关系,{18}以明确法条竞合情况下的法律适用问题。但这种观点无疑存在“过度类型化”的问题,忽视了整体对部分的统领作用,{19}将特别法规定与普通法规定的“种”、“属”关系割裂,不符合罪刑法定原则的明确规定。因此,若行为符合特别法规定但不符合普通法规定时,强行以普通法定罪量刑,属于类推解释;但在行为同时符合特别法与普通法规定时,以普通法定罪量刑并非从无到有的类推解释,反而能够充分体现刑法的不枉不纵。最后,在法条竞合特别关系适用法律选择中,“将量刑优先于定罪进行考虑”并非“大逆不道”,其实际是一种实践性的司法裁判方法。定罪不是一个标准的三段论推理过程,在定罪时往往先有(临时性)结论,后寻找大前提,并且使大小前提相对应(所谓的三段论倒置)。{20}司法过程中,法官的眼光要在案件事实和刑法规范之间来回往返,直至在多个构成要件符合性的规范之间选定最能够实现公平正义的规范,此时,到司法决定的形式起草阶段才会使用三段论推理。{21}此种“三段论倒置”方式是案件判决的正常思维方式,也正是法官职业能力和素养体现之处。具体至法条竞合特别关系中,法官在案件事实和刑法规定间往返发现,存在普通法与特别法两个可适用的规范,通常情况下,特别法能够实现对行为的全面评价,故适用特别法定罪量刑;但若特别法的适用不能实现对行为的全面评价,普通法的适用更能实现公平正义时,就应适用普通法。此种以罪刑相适应体现的公平正义理念为指导,对建立在案件事实之上的具有构成要件符合性的法律规范进行选择,而得出的适用普通法的结论,并不违背罪刑法定原则,更加不是类推解释。

(三)“普通法补充适用”不违背明确的罪刑法定

明确的罪刑法定,作为罪刑法定原则的实质侧面,源于美国“因不明确而无效”的理论。明确的罪刑法定要求“在具有通常判断能力的一般人的理解中,都能读取出一定的标准,使得在具体情形下,能够对是否要将某条文适用于某行为做出判断”,{22}那么,在法条竞合特别关系中,存在特别法与普通法两个可供适用的规范,此时“普通法补充适用”是否超出一般人的通常判断能力,是否违背明确性的要求呢?

一方面,特别法与普通法规定本身的明确性应当得到肯定。无论是特别法还是普通法,其本身都“使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。{23}当然,对于所有刑法规定而言,要求实现绝对明确都不现实,这与法条之间是否存在法条竞合关联度不大。另一方面,法条竞合特别关系中法条适用的明确性也应得到肯定。罪刑相适应原则作为主线贯穿其中,即当刑罚的轻重与普通法和特别法规定的不法、罪责要素轻重变化一致时,根据特别法定罪量刑基本上不存在争议,也不违背明确性的要求;而当刑罚的轻重设置与特别法所添加或减轻的不法、罪责要素轻重变化不一致时,如相较于普通法,特别法具有不法、罪责的加重要素,但刑罚设置却是减轻或不变,此时若仍坚持“特别法绝对优先”,此种无端的变化将导致公众无法对实施行为所对应的后果做出正确的预测,此时,为了维护社会公众的预测可能性,实现罪刑法定原则明确性的要求,理应“普通法补充适用”。

(四)“普通法补充适用”不违背适正的罪刑法定

适正的罪刑法定,要求禁止处罚不当罚的行为和禁止不相适应、残虐的刑罚。这与刑法在整个社会治理中的地位和作用紧密相关。刑法是社会治理体系的有机组成部分,其在社会治理中作用有限,需要与其他社会治理手段共同发挥作用;无论是过分依赖刑法的“刑法万能论”,还是脱离国家整个社会治理体系的“刑法自我论”都无法真正实现刑法的功能。因此,刑法应当发挥好保障法的作用,不得过度提前介入处罚不当罚的行为,更不能处以残虐、不公正的刑罚。

犯罪数额超出普通法定罪标准但未达特别法定罪标准时,以普通法定罪量刑是否违背适正的罪刑法定?对此,“特别法绝对优先论”认为,特别法与普通法入罪标准不一是“立法者有意缩小处罚范围”,按照特别法没有处罚必要性时,退而求其次,以普通法定罪,是将没有处罚必要性的行为纳入刑法规制,与“立法者意思”相悖。{7}165但是何为“立法者意思”?笔者认为,对立法者意思的探究不能离开刑法规范,对行为当罚与否的判断应从刑法规定的犯罪概念出发。与国外“立法定性、司法定量”模式不同,我国犯罪概念采取“立法定性加定量”的模式,在此模式下,犯罪行为是具备社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。具体而言,在实质犯罪概念指导下,我国刑事立法中定量因素是全方位的,其不仅体现在总则第13条“但书”条款,同时也体现在刑法分则具体犯罪构成要件中的各种罪量因素,如数额犯中的数额、情节犯中的情节、结果犯中的具体危害结果等。特别法中罪量的规定能够一定程度表明其所规范的行为类型中罪与非罪的界限,但是其还应该受到总则犯罪概念的补充、限制和修正。所以,当行为人实施的行为罪量条件仅达普通法入罪起点时,应该考虑整个刑法规范的体系性,给予同等罪量的行为同等规制,没有理由让具备普通法构成要件符合性、违法且有责的行为逃脱规制。况且,“特别法绝对优先论”此时对普通法补充适用的排斥,实际上否认了罪量因素的构成要件要素地位,认为法条竞合仅仅是就行为类型而言,无疑与我国犯罪概念规定相违背。“数额与大多数描述行为不法与结果不法的情节皆属于构成要件的基本不法量域,在构成要件的范围之内,具有构成要件的地位。”{24}那么,在上述情况下,行为未达特别法规定的罪量要求,特别法根本上未被侵犯,即不存在法条竞合下法律适用选择的情况。{25}31

禁止不相适应、残虐的刑罚,根本上是在强调罪刑相适应的要求。也即虽然刑法规范将罪刑法定原则与罪刑相适应原则分别规定,我国学者也习惯视两者为不同的原则,指责“普通法补充适用论”借口罪刑相适应原则而违反罪刑法定原则。其实,罪刑相适应作为罪刑法定原则的实质侧面,是罪刑法定原则的应有之意,不仅不矛盾,而且融为一体。对罪刑相适应原则的违反,实质上已违背了适正的罪刑法定的要求。对此,笔者将在下一部分详细论述。

三、“普通法补充适用”是罪刑相适应原则应有之意

《刑法》第5条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则中的“罪”,“不是单纯地看犯罪行为及其所造成的危害结果,而要看整个犯罪事实,包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度”。{26}其中的“刑”,也不仅仅是指刑罚,而是包括非刑罚处罚和定罪免刑在内的刑事责任。“相适应”的判断,要求考量罪刑关系的相对性、相当性和相称性。{27}

“竞合论处于犯罪论与刑罚论的交叉点,是定罪向量刑过渡的中间阶段”,{28}其体系性位置使得法条竞合理论以行为数的认定为逻辑起点,但最终目的还是要实现罪刑相适应。具体而言,法条竞合理论的基本任务是,“做到对犯罪不法内涵进行充分,但不过度、不重复的评价”,{29}其中“全面评价原则相当于评价的下限;禁止重复评价原则相当于评价的上限”。{30}两者在顺序上也有限制,如甘添贵教授认为,在罪数评价过程中,首先应通过穷尽判断原则确定“认识的罪数”,形式上符合一个犯罪构成的即是认识的一罪,形式上符合数个犯罪构成的即是认识的数罪;然后再依据禁止重复评价原则对认识的数罪进行评价,通过罪刑均衡、比例原则将“认识的罪数”推向“评价的罪数”;最后再依据刑罚的目的来断定评价的数罪应以一罪科刑抑或数罪科刑,由“评价的罪数”推向“科刑的罪数”。{31}总之,两者的最终目的都是为了实现罪刑相适应。

(一)“普通法补充适用”能够实现全面评价原则

全面评价原则,又称完全评价原则或者穷尽判断原则,是指罪数的评价应当包含行为侵犯的全部法益,具体而言:一方面,要实现定罪上的全面评价,即适用的犯罪构成能够实现行为侵犯全部法益的评价;另一方面,要实现量刑上的全面评价,即适用的刑罚能包容行为侵犯全部法益的处罚。{32}“全面评价的形式意义在于完整宣告行为的不法内涵,实质意义在于适用法条对被侵害的法益尽到充分且必要的保护。”{25}35对犯罪认定,要实现全面评价原则,就既要对关涉罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的相关情节进行认定,还要对犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度等综合判断。

在法条竞合特别关系法律适用原则的确定上,根本考量因素是适用哪一法条能够实现对所有定罪和量刑情节的全面评价。通常认为,在定罪方面,特别法是在普通法保护法益的基础上,将其他值得保护的法益加之一起规定;在量刑方面,特别法规定的加重或减轻情节与法定刑轻重配置是协调的,具体表现为特别法的法定刑重(轻)于普通法的法定刑,而且是具有加重(减轻)依据,如传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪之间,后者明显具有加重依据;伪造国家机关证件罪和伪造身份证件罪,由于后者仅对证明居民身份起作用,其违法性要轻于前者。“当一犯罪行为触犯两个罪名形成的犯罪竞合时,哪一个罪名能完整地体现法益保护,就应定哪一个犯罪”,{33}此时,优先适用特别法规定能实现对定罪情节和量刑情节的全面评价,实现对法益的完整保护,这是通常情况下特别法得以优先适用的理由。然而,我国刑法分则特别法条的设置基本上是没有“章法”的,{9}38存在特别法条法定刑轻于普通法条法定刑,但并没有减轻依据的情况,如盗伐林木罪、侵犯商业秘密罪和盗窃罪,使用假币罪、招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪、保险诈骗罪和诈骗罪,故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪之间。法定刑设置混乱无章,若一味坚持“特别法绝对优先”是难以实现量刑上的全面评价的。对此,“特别法绝对优先”论者忽视量刑的全面评价,认为若某一罪名对保护的社会关系进行了更全面的评价,就应当适用该罪名;{34}或认为“有时,为了强调某种价值,对某些行为赋予不同的意义和属性,立法者可能对严重程度大体相等的犯罪分配不同的刑量”,{35}在罪与刑的全面评价发生冲突时,应当坚持罪的全面评价,才是对行为类型化立法的尊重;抑或认为应当允许漏洞的存在,“一旦立法完成,而且漏洞无法按照合理、科学的解释加以弥补时,则这种漏洞就是罪刑法定原则所允许的”;{36}更甚之,否认罪刑相适应原则对法条竞合法律适用的指导作用,认为“法规竞合需要遵循的原则有且仅有罪刑法定,与罪责刑相适应并无关系”。{37}

但正如上述,全面评价原则不仅包括定罪的全面评价,还包括量刑的全面评价,且定罪的全面评价实质上是为了实现量刑的全面评价。“如果只有定罪的全面性而缺乏处刑的全面性,则刑法对行为的评价只能仅具有形式上的全面性,而缺乏实质上的全面性”。{32}53当运用“配刑解释”阐释、解读等罪异刑及其背后的价值关系,在更大的社会背景下体悟犯罪与刑罚之间的关系无果时,不能对此听之任之,就此承认立法漏洞的合理性,而应该运用合理的司法适用原则填补“漏洞”化解争议。在定罪阶段就遵循构成要件该当性理论中的全面评价和禁止重复评价原则,为犯罪行为“量身定做”最为适当的罪名。{38}因此,在适用特别法无法实现对行为定罪和量刑的全面评价时,应当以实质的全面评价为标准,允许“普通法补充适用”。

(二)“普通法补充适用”并不违反重复评价原则

禁止重复评价原则,是指在定罪量刑中,禁止对同一犯罪构成事实予以2次或2次以上的法律评价。{39}9“禁止重复评价原则属于裁判规范之列,功能在于指导司法工作人员认定犯罪事实及定罪量刑的全部裁判过程。”{40}在定罪方面,禁止重复评价原则要求,一个行为只能定一个罪名,或者说一个行为只能在构成要件中使用一次,不得在定罪中重复使用;在量刑方面,禁止重复评价原则要求不得重复使用定罪情节,只能考虑构成要件以外的其他表明行为社会危害性程度的事实要素。{39}11例如德国《刑法》第46条“已成法定构成要件要素之情状,不得再予顾及”,便是对禁止重复评价原则量刑方面要求的体现。

法条之间存在竞合关系,有些是立法者有意为之,为了强调某一具体的犯罪类型而将其抽离出来单独规定;有些则是立法者无意导致,体现了立法的抽象化、保守化和司法的具体化、现实化之间的冲突。而无论是有意为之还是无意所致,对同一行为仅能够进行一次评价,即法条竞合为实质的一罪。法条竞合理论就是禁止重复评价原则的具体体现。需要特别说明的是,对于同一事实或情节的“多次评价”并非一概属于应当禁止的重复评价范畴,禁止重复评价原则所要禁止的“对同一对象的重复评价”是基于相同属性或目的所为的评价,分别针对同一事实的不同侧面或不同属性的评价不能称之为重复评价。{41}如对于诈骗10万元的行为(若数额较大的标准是3000元,数额巨大的标准是3万元,数额特别巨大的标准是50万元),其中3000元是作为盗窃罪基本犯罪构成要件要素评价;3万元是作为诈骗罪法定刑幅度的确定因素评价;而剩余的7万元作为处断刑的确定因素评价,此种不同侧面或不同属性的评价不是真正意义上“对同一对象的重复评价”。在法条竞合特别关系中,无论是适用特别法还是普通法定罪量刑,本质上都是进行的一罪的评价,不违反重复评价原则定罪方面的要求;若适用特别法是建立在特别法规定的加重减轻情节是与其法定刑相适应的,那么就不得再以普通法进行二次评价;但当特别法规定的加重减轻情节与法定刑不一致时,适用特别法定罪量刑意味着某些情节未实现完全的评价,此时普通法补充适用正是在不违反重复评价原则的基础上实现对行为的全面评价。当然,对于是否实现全面评价原则和禁止重复评价原则需要在比较间完成,既包括同一罪名之间的比较,也包括特别法与普通法之间的比较,实现在特别法之间、普通法之间以及特别法与普通法之间量刑的平衡,避免出现较高罪量配置较低刑罚的罪刑不均衡情形。

四、结论

罪刑法定原则和罪刑相适应原则对于法条竞合特别关系法律适用原则的确定都具有重要的指导意义,两者一体两面,不可分割。通过法条竞合特别关系法律适用原则与两大原则具体内涵的具体对应分析可知,“普通法补充适用论”并不违背罪刑法定原则的基本内涵,相反能够在全面评价原则和禁止重复评价原则的指导下实现实质的公平正义。据此,法条竞合特别关系中,若犯罪数额尚未达到特别法规定的定罪数额起点,但却超过了普通法定罪数额起点时,能够以普通法定罪处罚;若特别法明显轻于普通法,适用特别法最高刑仍无法实现罪刑相适应时,能够以普通法最高刑定罪量刑。但“普通法补充适用”并不意味着完全忽略特别法的规定,适用普通法应建立在特别法之间、普通法之间以及特别法与普通法之间量刑的平衡与协调基础之上。

 

【注释】

[1]还有学者提倡“大竞合论”的观点,即无需严格区分想象竞合与法条竞合,只要法条构成要件间存在竞合关系,从一重处罚即可。仅从法律适用原则角度分析,该说与“普通法补充适用”有异曲同工之处,因此将之归入。

[2]其中,事前的罪刑法定:禁止溯及既往与本文讨论的问题关联度不高,因此,本文仅就罪刑法定原则的其他四项要求与法条竞合特别关系法律适用原则的关系进行探讨。

[3]我国刑法渊源之刑法典与单行刑法具有相异的文本,但鉴于我国仅存《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑法,且基本不涉及法条竞合的问题,因此笔者仅围绕刑法典内部法条的竞合予以讨论。

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