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死缓期间重新计算制度研究
作者:阴建峰 姜远亮 来源:《法学杂志》2019年第7期 发布时间:2020年05月12日 点击数:

死缓是我国独创的死刑适用制度,对于限制死刑实际执行、鼓励犯罪人改过自新具有十分重要的意义,是贯彻少杀慎杀政策和宽严相济刑事政策的重要制度载体。为充分发挥死缓制度的功效,《刑法修正案》(八)和(九)对其作出了重大修订。一是增设死缓类型,强化死缓惩罚力度,由此形成普通死缓、限制减刑型死缓和终身监禁型死缓三种轻重有别的类型体系;二是提高死缓变更执行死刑门槛,将变更条件由“故意犯罪”限定为“情节恶劣的故意犯罪”,并规定“故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行期间重新计算”,由此确立死刑缓期执行期间(以下简称“死缓期间”)重新计算制度。死缓期间重新计算制度设置的意义不亚于对死缓其他内容的修订,其对刑事政策落实、理论研究及实践操作都大有助益。

一、性质追问:是注意规定,还是法律拟制

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员予以注意,以免忽略某种情形的规定,它并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申,不会将原本不符合基本规定的行为按照基本规定论处。而法律拟制具有规则创制性,使得原本不同的行为按照相同行为处理。质言之,“法学上的拟制是有意地将明知为不同者,等同视之。”[1]

(一)关于死缓期间犯有过失犯罪情形的处理争议与评析

学界对于死缓期间重新计算制度的性质并没有展开探讨,但从学者们关于死缓期间犯过失犯罪如何处理的论述中,可以窥探其对该制度性质的不同认识。对于死缓期间犯有过失犯罪,数罪并罚后如何确定新的死缓期间,学界存在两种观点:一是期间重新计算。张明楷教授认为,虽然死缓期间不是刑罚执行期间,但在“刑罚执行完毕之前”,因此应根据《刑法》第71条规定,将过失犯罪所判处的刑罚与原判死缓并罚,其结局只能是重新计算死缓期间。[2]根据“举轻以明重”的当然解释原则以及张明楷教授的上述论证逻辑,死缓期间犯有故意犯罪的,更应当重新计算死缓期间。因此,在张明楷教授看来,死缓期间重新计算制度是注意规定。第二种观点坚持期间继续计算。林维、韩玉胜两位教授指出,根据《刑法》第50条规定,死缓犯在死缓期间没有故意犯罪,两年期满以后减为无期徒刑。故意犯罪对死缓结局具有决定性作用,只要没有故意犯罪就应当减为徒刑。[3]若将林、韩两位教授的观点[4]加以推演,则死缓期间重新计算并不是死缓期间又犯新罪的当然处理结果,其应属法律拟制。

笔者认为,期间继续计算说符合条文规定及立法原意,应予肯定。首先,从刑法规定来看,我国《刑法》第50条采用的是“如果……就”的逻辑句式,表明没有故意犯罪是减为无期徒刑的充分条件。其次,从立法目的来看,设置死缓期间旨在考察犯罪人是否具有改造可能性和执行死刑必要性,考察标准是有无实施情节恶劣的故意犯罪。犯罪人未犯故意犯罪,表明其经受住检验,具有可改造性,死缓期间应当继续进行。

(二)审判机关对于死缓期间发现漏罪情形的处理转向与评析

对于死缓期间发现漏罪的情况如何处理,最高人民法院研究室于1992年8月29日发布的有关电话答复中,明确死缓期间发现漏罪的,应当对漏罪作出判决,判决后仍决定执行死缓的,死缓期间从新判决确定之日起计算,已经执行的死缓期间不计入新判决的死缓期间内。最高审判机关坚持上述做法的主要理由是:其一,数罪并罚后的死缓判决系新判决,是基于罪犯在死缓期间发现漏罪而重新启动的一审程序,是对罪犯全部犯罪行为进行重新评判后所作出的判决,其性质仍为一审判决。其二,既然是新判决,按照《刑法》第51条的规定,新的死缓期间应当从判决确定之日起计算,而经过的死缓期间不属于执行的刑期,不能折抵。[5]

随着《刑法修正案(九)》对死缓期间重新计算制度的设置,最高审判机关对于死缓期间发现漏罪的处理态度也在悄然发生变化。最高人民法院于2016年11月14日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(以下简称《减刑假释规定》)已经摈弃对死缓期间发现漏罪重新计算死缓期间的做法,确立期间折抵规则。根据《减刑假释规定》第35条,死缓期间发现漏罪的,应依据《刑法》第70条规定数罪并罚,决定执行死缓的,死缓期间自新判决确定之日起计算,已经执行的死缓期间计入新判决的死缓期间内。虽然《减刑假释规定》没有详明最高审判机关发生这种实践转向的具体因由,但与《刑法修正案(九)》设置死缓期间重

新计算制度不无关系。正如时任审判监督庭庭长的夏道虎所言,制定《减刑假释规定》是落实和细化《刑法修正案(九)》有关死缓期间重新计算制度等减刑、假释新规定的客观要求。[6]

笔者认为,《减刑假释规定》对于发现漏罪的情形,废止期间重新计算的做法符合罪刑法定原则和立法精神,是司法机关从原来超越立法原意到现在回归立法原意的转向。第一,与死缓期间过失犯罪情形相同,犯罪人并未违反不得实施故意犯罪的考察条件,理应在2年考验期满后予以减刑。第二,最高审判机关原先坚持对死缓期间发现漏罪的情形要求重新计算死缓期间的两点理由值得商榷。一则,“新判决”的提法似是而非。对漏罪作出的判决虽然以数罪并罚形式决定执行死缓,但犯罪人只能对新判的漏罪提出上诉,而不能对已生效的死缓判决上诉,漏罪判决亦无权改变和撤销原已被核准的死缓判决。二则,“不能折抵”的判断指称对象有误。死缓期间属于考验期间,当然不能用经过的考验期折抵刑期,但并不意味着其不能折抵考验期。

(三)死缓期间重新计算制度属于法律拟制规定之证成

死缓期间重新计算并不是死缓期间过失犯罪或发现漏罪的当然处理结果,对于故意犯罪未核准死刑的情形亦复如是。正是因为《刑法修正案(九)》基于限制死刑适用及强化对死缓犯教育改造的立法精神,设置了死缓期间重新计算制度,才使得对故意犯罪未被执行死刑的犯罪人重新计算死缓期间具备了规范依据。因此,死缓期间重新计算制度不属于注意规定,而是法律拟制规定。

首先,从《刑法修正案(九)》颁布前的刑法规定中,不能合乎情理地推导出死缓期间必须重新计算的做法。明确性是一项重要的法治原则,“不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由……任何部门法理论都没有像刑法理论那样强调法律的明确性”。[7]《刑法修正案(九)》颁布前的《刑法》明确以有无故意犯罪为界分标准,对死缓犯要么予以减刑,要么执行死刑。《刑法修正案(九)》为提高变更执行死刑的门槛,以情节恶劣与否将死缓期间的故意犯罪区分为两种情形,只对犯有情节恶劣故意犯罪的死缓犯执行死刑。这就需要为犯有情节不恶劣故意犯罪的死缓犯寻找一条严厉程度介于予以减刑与执行死刑之间的处理举措,死缓期间重新计算制度遂应运而生。死缓期间重新计算的规定是对《刑法》第50条原有规定的重大突破。

其次,在《刑法修正案(九)》颁布前,最高审判机关由于严格限制故意犯罪的认定范围,导致不少犯有故意犯罪的死缓犯没有被核准执行死刑。案件发回重审后,地方审判机关根据以往司法惯例及对《刑法》第51条的理解,对该部分罪犯的死缓期间重新计算。这种做法是将并罚后决定执行死缓的判决理解为《刑法》第51条所指的“判决”,以该判决确定之日重新计算死缓期间。然而,数罪并罚后的死缓判决仅是形式上的新判决,其内容仍脱胎于之前的旧判决。《刑法》第51条规定从死缓判决确定之日起计算死缓期间,只是强调死缓判决确定以前的羁押期间,不能计入到缓期2年执行期间。因此,《刑法修正案(九)》颁布前的刑法并未蕴含死缓期间重新计算制度。欲对死缓期间故意犯罪未执行死刑的犯罪人重新计算死缓期间,则只能在刑法中增加拟制规定,将该种情形下数罪并罚后的死缓判决视同《刑法》第51条规定的新判决,从而实现其与《刑法》第51条的衔接与协调,而《刑法修正案(九)》设置的死缓期间重新计算制度充当了这一角色。

二、条件探究:“情节不恶劣”的扩大化、具象化释义

故意犯罪是死缓变更执行死刑和死缓期间重新计算的前置条件,犯罪人在死缓期间故意犯罪,要么变更执行死刑,要么重新计算死缓期间,两者存在此消彼长的关系,只要明确其中一种情形的范围,另一种情形的边界即可自然呈现。而且,基于限制死刑适用的制度意旨,在死缓期间故意犯罪的结局分布上,变更执行死刑应当成为特例,重新计算期间应当属于常态,通常而言,特例情形的明确更为方便。鉴此,笔者从探究“情节恶劣”的涵义入手,来反向解读“情节不恶劣”。

(一)关于“情节恶劣”涵义的理论争议

“情节”一词内涵广泛、外延模糊,“恶劣”一词主观色彩浓厚,两者结合而成的“情节恶劣”的表述确实过于概括、抽象,缺乏可操作性。因此,多数学者从两个方面试图揭示“情节恶劣”的涵义:一是笼统指明判断“情节恶劣”的路径,即综合评价故意犯罪是否情节恶劣。赵秉志教授指出,“对于情节是否恶劣的判断,应综合考虑死缓犯在死缓期间的各种表现,并侧重考察体现其人身危险性的相关因素。”所谓“情节恶劣”,需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果等犯罪情节,以及罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等综合确定。[8]二是坚持明确化的路径,阐明“情节恶劣”的具体内容,使之成为量化的固定标准。如在修法过程中,有意见主张明确“情节恶劣”具体所指,建议将“情节恶劣”置换或细化为“被判处3年或5年有期徒刑以上刑罚”。[9]周光权教授则沿循上述两种进路,提出了“抽象+具体”两个标准,认为情节恶劣主要是指死缓期间所犯故意犯罪,从客观上看手段残忍、性质恶劣、后果严重,或者造成恶劣的社会影响;具体标准可掌握为所犯故意犯罪依据刑法规定应当判处3年以上有期徒刑。[10]

上述从不同视角对“情节恶劣”的解读都有一定道理,且上述观点都认为“情节恶劣”是一个综合性的判断,要结合主体、罪过、犯罪动机、行为手段、行为对象乃至犯罪前后的表现等各种情节全盘考量,只不过第一种观点是直接考量,第二种观点是借助量刑来间接呈现。

(二)明确“情节恶劣”需要厘清的关系

第一,新旧条件之间的传承关系。死缓变更执行死刑条件经历了从1979年《刑法》“抗拒改造,情节恶劣”,到1997年《刑法》修订时的“故意犯罪”,再到2015年《刑法修正案(九)》设定的“故意犯罪,情节恶劣”的变迁。死缓变更执行死刑条件的立法沿革,充分彰显了修法的历史传承与发展。1997年《刑法》修订时之所以以“故意犯罪”取代“抗拒改造,情节恶劣”,并不是因为原条件本身有缺陷,而只是因为其不够明确,操作性不强。但由于“故意犯罪”条件过于刚性,无法适应情状繁杂的案件情况,故而2015年修法时又借鉴1979年《刑法》的做法,在“故意犯罪”基础上增加“情节恶劣”的限定,实现了一定程度上的回归。从这个意义上,张明楷教授认为,只有当故意犯罪本身的情节恶劣,并且表明死缓犯抗拒改造情节恶劣时,才能执行死刑。[11]对此,笔者深以为然,应当根据刑法创制时的历史背景以及刑法沿革的发展趋势,阐明刑法条文的真实涵义,得出符合时代特征的结论。根据“抗拒改造,情节恶劣”到“故意犯罪,情节恶劣”的演进历程,结合刑法沿革解释及死刑控制愈来愈严格的趋势,不难得出“故意犯罪”是在“抗拒改造”的基础上进一步明确化、趋严化。因此,该处的“故意犯罪”必须是能够体现犯罪人具有抗拒改造倾向的犯罪,且达到情节恶劣的程度。

第二,条文明确性与法官裁量权之间的紧张关系。学界总是担心赋予法官自由裁量权会导致变更执行死刑标准的任意化,以致同案异判甚至引发司法腐败,有损死刑适用的正当性、公平性。笔者认为这种担心虽有一定道理,但若没有自由裁量权,法官将会蜕变成韦伯所言的“自动售货机”式的办案机器,审判工作的专业性、情理性判断将荡然无存。而在保持刚性之余,赋予司法裁判一定的柔性,会使得裁判结果更能经受历史的检验。而且,死缓的适用状况与刑事政策的指引息息相关。有什么样的刑事政策,就有什么样的司法,政策严则司法严,政策宽则司法宽,可以说是一种基本的国情。[12]“情节恶劣”的抽象性反而为司法机关逐步提高死缓变更执行死刑的条件预留了制度空间。

第三,故意犯罪所判刑罚与情节恶劣的照应关系。量刑是对案件全面、综合的评价。因此,裁量刑罚所依据的判断资料,与“情节恶劣”判断中的“情节”具有高度的重合性。即便宣告刑的轻重与情节恶劣与否不是呈现严格的对应,但通常情况下宣告刑的轻重亦能说明情节恶劣与否。可以说,故意犯罪所判刑罚是情节恶劣判断的基本参照,否则对故意犯罪判处刑罚将毫无意义。在对故意犯罪判处刑罚的情况下,如果撇开宣告刑,而另起炉灶,新设情节恶劣的判断标准,将无法调处故意犯罪量刑与情节恶劣判断之间的关系。试想,如果故意犯罪判处10年有期徒刑的罪犯没有被认定“情节恶劣”,而判处3年有期徒刑的罪犯却被认定“情节恶劣”,裁决的公正性和权威性必将遭受公众质疑。

(三)对“情节不恶劣”涵义的具体展开

在立法论层面,笔者曾主张将死缓变更执行死刑条件修改为“应当被判处死刑的故意犯罪”。[13]但在立法条件尚不成熟的情况下,可以采用“刚性和柔性”的方式,从刑法解释的角度对情节恶劣的故意犯罪予以框定,即该故意犯罪被判处5年有期徒刑以上刑罚之刚性标准,加上其能够表明犯罪人抗拒改造、人身危险性大之柔性判断。据此,死缓期间重新计算制度适用条件“情节不恶劣”的对象,包括宣告刑在5年有期徒刑以下的犯罪人,以及虽然宣告刑为5年有期徒刑以上,但尚有改造余地的犯罪人。经此刚柔两次过滤,重新计算死缓期间将会变成死缓期间故意犯罪处理的新常态。之所以在刑法解释层面将宣告刑限定为5年,主要出于以下考虑:

其一,从罪责程度来看,“5年有期徒刑以上刑罚”可以将犯一般的盗窃罪、较轻故意伤害犯罪等罪行较轻且较常见的故意犯罪排除在执行死刑的条件范围之外,有利于切实限制死缓犯被执行死刑。同时,“5年有期徒刑以上刑罚”与过失犯罪的刑罚具有显著的区别,因为一般的过失犯罪法定刑多为“3年有期徒刑以下”。[14]

其二,从司法实践来看,司法机关在作犯罪统计时,通常将判处5年有期徒刑以上刑罚的犯罪视为重罪,并以此标准统计重罪率。在司法机关看来,判处5年有期徒刑以上刑罚的犯罪人罪行相对较重,反映出较大的主观恶性和人身危险性。而判处5年有期徒刑以下刑罚的犯罪通常会被司法机关视为轻罪,对该类犯罪人重新计算死缓期间能够得到司法机关的认同。

其三,从后续处理来看,将5年有期徒刑作为死缓变更执行死刑的底线,与《减刑假释规定》中5年禁止减刑期间相协调。《减刑假释规定》第21条在重新计算死缓期间的基础上,又增设了期满后5年的禁止减刑期间。而对于死缓期间没有故意犯罪减为无期徒刑的罪犯,仅有3年的禁止减刑期间。换言之,死缓期间故意犯罪而未被执行死刑的犯罪人,相较没有故意犯罪的死缓犯实际上多承受了约4年的羁押状态(即重新计算的2年死缓期间+2年的禁止减刑期间),相当于因故意犯罪被判处的5年有期徒刑得以执行。

三、起点确定:关于重新计算死缓期间的起算时间选择

(一)起算时间的理论纷争及评析

对于死缓期间从何时开始重新计算,目前学界存在较大争议,主要有三种观点交锋:第一种观点认为应当从故意犯罪之日起重新计算。其理由是如果从裁定之日起计算,就会因为裁判经过的时间较长,而对被告人产生明显不利的后果。[15]第二种观点认为应当自故意犯罪的判决确定之日起重新计算。[16]第三种观点认为应当从原死缓期间期满之日起重新计算。该论者认为,2年死缓期间是一个整体的考验期,需要待期满后综合考评死缓犯的表现,再决定其结局;还可以为死缓犯在剩余期间内争取重大立功创造机会。[17]

上述三种观点都不同程度地存在无法自圆其说之处。第一种观点最有利于犯罪人,但缺陷亦非常明显。首先,将起算时间取决于犯罪人实施故意犯罪的时间,造成其死缓期间故意犯罪越晚,实际执行的考验期就越长;故意犯罪越早,实际执行的考验期就越短,客观上有怂恿犯罪人尽早实施故意犯罪之嫌。其次,如果犯罪人在死缓期间实施情节不恶劣的故意犯罪,直到2年以后才被发现,即便犯罪人被重新计算死缓期间,因犯罪实施距离发案已有2年,死缓期间早已完成,犯罪人不会承受任何不利后果,反而会引发鼓励犯罪人尽可能隐瞒罪行之负面后果。第二种观点看似援引《刑法》第51条作为规范依据,但并不周延。因为故意犯罪的判决确定之日,与数罪并罚后决定执行死缓的判决确定之日可能并不重合。如一审对故意犯罪宣判后,被告人提出上诉,二审驳回上诉,维持原判,并认为该故意犯罪情节恶劣,报请最高人民法院核准执行死刑,最高人民法院未核准死刑的。在这种情形下,故意犯罪的判决早已发生法律效力,而死缓判决的确定却是最高人民法院发回重审之后的事情。第三种观点立论的前置命题即在理论上存在极大争议,多数学者根据刑法条文文义解释,并不认同“死缓期间发生故意犯罪的情况下,要等到2年期满以后再决定死缓犯结局”这一结论,上述命题在司法实践中更是没有市场。立论根基存在问题,所得出的结论就不攻自破。

(二)对起算时间的规范界定

我国《刑法》第51条规定,死缓期间从判决确定之日起计算。那么,究竟是以故意犯罪判决确定之日,还是数罪并罚后的死缓判决确定之日为标准呢?笔者认为,期间重新计算制度在诉讼法中广为采用,几乎大部分诉讼行为都规定有相应的期限,在民法、刑法等实体法中也有督促及时行使权利(力),尽快稳固法律关系的诉讼时效及除斥期间等制度,当出现法定事由时即可中断期间,导致经过的期间统归无效,待中断事由消除后再重新计算相关期间。犯罪人实施情节不恶劣的故意犯罪是引起死缓期间中断的唯一事由,似乎应当以故意犯罪判决确定之日起重新计算较宜。但是,故意犯罪判决确定之日并不意味着对犯罪人的最终处理已经确定,正如笔者上文所指出,仍可能处于报请最高人民法院核准死刑的不确定状态,在这种生死不明、结局不定的状态下,即开始重新计算死缓期间并不妥当。根据《刑法》第50条“对于故意犯罪未执行死刑的,死缓期间重新计算”之规定,死缓期间似乎应当从故意犯罪未执行死刑之日起计算。何为“未执行死刑之日”,笔者认为主要存在以下三种情形:一是中级人民法院对死缓期间的故意犯罪宣判,并认为不属于情节恶劣,不报请核准执行死刑,而被告人或检察机关没有上诉、抗诉。二是中级人民法院对故意犯罪宣判后,被告人上诉或检察机关抗诉,高级人民法院审理认为原判故意犯罪不属于情节恶劣,不报请核准执行死刑。三是最高人民法院不核准执行死刑,高级人民法院经审理后予以改判,数罪并罚后决定执行死缓。需要说明的是,最高人民法院不核准死刑不等于故意犯罪未执行死刑,因为如果最高人民法院是以程序不当或事实不清为由不核准执行死刑,那么下级法院可以在纠正程序违法或者补充侦查取证后再次报请核准,所以只有当高级人民法院经审理改判后才可以确定故意犯罪未执行死刑。可见,上述三种情形完全可以归结为数罪并罚后的死缓判决确定之日才意味着故意犯罪未执行死刑。因此,以数罪并罚后的死缓判决确定之日作为重新计算死缓期间的时间节点更为科学合理。

(三)所谓“空档期”问题之辨析

可能会有论者指出,“故意犯罪之日起算说”及“原判死缓期间期满之日起算说”可以使得前后两个死缓期间实现无缝对接,而笔者所持“数罪并罚后死缓判决确定之日起算”的观点会导致前后两个死缓期间出现较大空档。因为从故意犯罪发生之日到案件进入刑事诉讼程序,直到最后形成确定裁判,需要经过相当长的时日,而且,犯罪人实施故意犯罪并不一定能够被立即发现,也可能会经过相当长的时间才能侦破。

诚然,故意犯罪的查证属实需要经历立案、侦查、起诉、审判等一系列诉讼阶段,就审判而言还有一审、二审、死缓复核、死缓变更执行死刑复核,甚至其间可能还会伴有发回重审的情况。因此,实施情节不恶劣的故意犯罪与重新计算死缓期间必然存在一定的时间间隔。但是,死缓期间所犯故意犯罪被立案,并不会导致原判死缓期间中止,更不会立即引起期间中断的效果,原判死缓期间继续进行,直到期间届满或者数罪并罚后的死缓判决确定之日结束。如果数罪并罚的死缓判决在原死缓期间内确定的,则原死缓期间即刻结束,死缓期间此时重新计算;而如果新死缓判决在原死缓期间后确定的,则原死缓期间届满之日即自行结束,此时因新死缓判决尚未确定,中间才会出现空档。但这种空档期的出现难以避免,亦属正常。

故意犯罪发生后,案件进入刑事追诉程序,对犯罪人羁押的主要目的已经不再是考察其有无改造可能性,而是结合新罪判断其是否具有执行死刑的必要性,为何原死缓期间却仍要继续进行?一方面,故意犯罪的发生并不改变原判死缓的法律效力,原判死缓期间自然应继续进行。另一方面,从刑事政策角度而言,如果原判死缓期间因故意犯罪被追诉而不再认定为死缓期间,则意味着对紧接着再犯较严重故意犯罪的犯罪人而言,其前次犯情节较轻故意犯罪而被起诉却是“因祸得福”,与宽严相济刑事政策意旨相背离。其实,这种犯罪人连续实施情节一般的故意犯罪、较严重故意犯罪,比直接实施较为严重故意犯罪的犯罪人更为恶劣,如果处罚比后者轻,则会导致极不公正的结果,有违罪责刑相适应原则。

四、结语

明晰死缓期间重新计算制度的规范内涵,有助于推动死缓制度的革新,开启从死缓考验期路径完善死缓制度的崭新之路。面对废止死刑的国际浪潮,我国死刑限制乃至最终废止需要借助于死缓制度功能的极大发挥,这是我国死刑废止之路的现实选择。从目前立法来看,死缓刑罚力度已经达到极致,变更执行死刑的风险已经急遽降低,其正逐渐向长期徒刑、终身监禁刑罚转化。死缓在历经《刑法修正案》(八)和(九)两次修订后,非死刑性的惩罚力度得到张扬,然而其考察改造功能却在萎缩,加之其适用条件模糊、不规范,制度合理性遭到民众乃至部分学者的质疑。[18]但是,轻言废止并不是理性、担当的表现。正如高铭暄教授所言,“当前死缓制度虽然面临多头困境,但是仍然蕴含不尽的活力。刑法学人应当以积极建设性的态度致力于死缓制度的完善工程”。[19]然而,死缓变更执行死刑门槛的提高及死缓期间2年的僵化规定,确实让死缓成为既无“死”的气息,亦乏“缓”的意味的怪胎。死缓之所以成其为死刑,是因为具备判处死刑的前置性和执行死刑的或然性。既让死缓起到替代死刑的功能,又让其具备死刑品格,这似乎是一种难以调和的悖论。因此,如何在制度框架内找准改革突破点,是破解迷局的关键。在制度改革遭遇“山重水复”之时,死缓期间重新计算制度确实给人一种“柳暗花明”之喜,它在进一步发挥限制死刑实际适用功能的同时,一定程度上扭转了死缓考察改造功能趋于式微、死刑气息过于弱化的局面,成为死缓制度革新的突破口。因此,在死缓期间设计上大有文章可做,通过调节死缓考验期长短,来调控执行死刑的或然性,应当成为今后死缓改革的重要方向。

 

【注释】

[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第142页。

[2]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第533页。

[3]参见林维:《论死刑执行之变更》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第4期;韩玉胜:《刑法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2018年版,第197页。

[4]林维教授、韩玉胜教授在论述中援引的是《刑法修正案(九)》颁布之前的法条,但不影响笔者本文的论证分析。

[5]参见王新英:《范昌平抢劫、盗窃案——死刑缓期执行期间发现漏罪被判决后仍决定执行死刑缓期二年执行的是否需要重新核准》,载《刑事审判参考》2006年第4集。

[6]参见《最高法院发布办理减刑、假释案件司法解释》,http://www.court.gov.cn/zixun - xiangqing -30551.html,访问日期:2018年10月19日。

[7]张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第50~51页。

[8]臧铁伟主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》,中国法制出版社2015年版,第10页。

[9]参见全国人大常委会法工委刑法室编:《刑法修正案(九)草案向社会公众征求意见的情况》[法工刑字(2015)2号,2015年1月4日]。

[10]参见周光权:《刑法学》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第411页。

[11]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第532页。

[12]赵秉志:《死刑改革探索》,法律出版社2006年版,第154页。

[13]阴建峰、宋大伟:《论死缓变更执行死刑的条件》,载《刑法论丛》2016年第3卷。

[14]赵秉志:《中国死刑立法改革新思考——以<刑法修正案(九)(草案)>为主要视角》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。

[15]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第534页。

[16]臧铁伟主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》,中国法制出版社2015年版,第10页。

[17]高丽丽:《对死刑缓期执行期间故意犯罪结局的解读》,载《法学杂志》2017年第8期。

[18] 近几年来,学界又泛起一些废止死缓的声音。如许永强:《死缓制度改革刍议——兼谈对我国刑罚体系的反思和重构》,载《法治研究》2012年第10期;童德华:《死缓制度的合理性反思》,载《法商研究》2015年第2期。二人均不同程度地论及当前死缓制度缺乏死刑品格的问题。

[19] 高铭暄、徐宏:《中国死缓制度的三维考察》,载《政治与法律》2010年第2期。

 

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