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业务过失的刑法惩处不必重于普通过失
作者:梁云宝 来源:《法学评论》2020年第1期 发布时间:2020年05月14日 点击数:

在我国,无论是刑事立法还是刑法理论都认可业务过失犯罪。并且,随着1997年刑法对业务过失犯罪的大幅增加,以及受日本刑法中业务过失(犯罪)理论的影响,业务过失的刑法惩处重于普通过失一直被奉为我国过失犯罪领域内的铁则。[1]在历史上,业务过失的立法源于德国,但德国在1940年就已经删除了业务过失加重处罚的规定,我国台湾地区也在最近删除了刑法中的这一规定,因而,业务过失的惩处重于普通过失的铁则一再受到冲击。由此引发的问题是,在我国刑法有业务过失(犯罪)却无类似于日本刑法中业务过失(犯罪)惩处重于普通过失(犯罪)规定的背景下,我国过失犯罪领域中的这一铁则到底应继续坚持还是应予抛弃,这不仅具有理论上深入剖析的必要,更具有实践上重新审视的巨大价值,这构成了本文着重探讨的内容。

一、业务过失的边界因业务的扩张趋于崩坏

如果认可业务过失(犯罪),那么何谓业务就成为无法回避的问题。业务过失的刑法惩处重于普通过失的前提是业务过失与普通过失之间界限分明,如果这一前提存在问题,毫无疑问将会出现“皮之不存毛将焉附”的尴尬。遗憾的是,现实情况恰恰如此。

(一)业务过失中业务概念的普遍扩张

历史地看,一部业务过失犯罪中业务概念的发展史,大体是业务的涵盖范围逐步扩张的历史。文献显示,日本刑法中业务过失加重惩处的规定源于德国1851年的普鲁士刑法。[2]三要件说是业务界定的传统立场,即业务是指基于社会生活上的地位而反复继续实施的对他人人身或生命具有危险性的活动。[3]但在日本因过失立法上的不完善,上世纪30年代中后期的刑事判决将制作洋服的裁缝驾驶汽车的行为、医师出诊时亲自驾驶自家汽车的行为等也认定为业务行为。[4]显然,这是将附随业务纳入了业务的范围。如后文所述,即便在当下附随业务也未从日本的业务中被完全驱离。另外,货车司机在运货之余与同事去海边游玩而驾驶汽车的行为、获得执照的人以娱乐为目的而开枪狩猎的行为都被认定为业务行为。[5]这使得业务的范围扩展到了同种类行为。如今,日本刑法理论上对业务过失中业务概念的界定主要参考了实务判例的见解。简言之,日本业务概念的范围在发展中明显呈现出向附随业务和同种类业务扩张之势。

在删除业务过失规定前,我国台湾地区刑法在业务过失犯罪的业务范围上经历了类似的扩张。一方面,就附随业务而言,将业务过失中的业务视为包括主要业务和附随业务的看法,是我国台湾地区司法判例的基本立场,且前后判例在时间跨度上约有30年。以判例为基础,附随业务被概括为为完成主要业务所附随的准备工作以及辅助事务。并且,判决数据显示,附随业务的认定多发生在机动车肇事的场合。[6]另一方面,就同种类业务而言,将业务行为扩及于同种类行为也是我国台湾地区司法判例支持的立场。例如,牵引车司机交通肇事时开的是自用小客车,而非牵引车,判例仍然主张业务过失。[7]这在理论上受到了批判,如林东茂教授认为这会造成“业务过失范围比较大,对行为人不利”。[8]但是,在删除业务过失前,学理大体上支持了同种类业务的扩张。

再将目光转向德国刑法,被删除前业务概念同样经历了范围上的扩张。针对业务过失之业务,“特别值得注意的是,帝国法院与学说见解之间存在着颇深的歧见,而这些争议与我国实务上的适用疑义可以说是如出一辙。”[9]其一,就附随业务而言,德国帝国法院对辅助工作概念进行了广义解释,加重之过失责任“也适用于职业或行业活动之外实施的行为”,[10]即其肯定了附随业务适用加重业务过失的规定。据此,在医生外出就诊而驾车以及工厂老板平时以开车的方式前往拜访客户和处理工厂所需的场合,发生过失肇事的,德国帝国法院均以业务过失处理。[11]其二,就同种类业务而言,德国帝国法院和理论上的多数说持截然不同的看法。德国帝国法院主张,立法者着眼于行为人具有较好的判断能力和专业知识,这与种类业务关系不大,进而肯定业务行为应扩及同种类行为。相反地,以Frank为首的多数学者主张,应将业务过失的加重规定在适用上限缩在与业务内容有关的范围内。[12]此外,在实践中德国法院对业务的认定不以合法为必要。

(二)业务过失与普通过失的边界趋于崩坏

在业务过失(犯罪)加重处罚的背景下,业务过失与普通过失的区分就显得极为重要。但是,业务的界定及其在涵盖范围上的扩张所隐含着的缺陷,实质性地将业务过失与普通过失的清晰划分推向了崩坏的窘境。

具体而言,其一,业务概念三要件说引发的边界崩坏。首先,基于社会生活上地位的业务要件引发了业务过失与普通过失边界的崩坏。在业务概念的界定上,基于社会生活上地位的要件早就受到了质疑。[13]可是,质疑观点的主要问题在于它会将个人生活和家庭生活中的家务、育儿等行为不当地纳入业务过失犯罪的打击范围。当前,该要件在日本大体得到了维持。但是,社会生活上的地位到底如何界定仍然是一个难题。相应地,业务过失与普通过失的边界趋于模糊。为摆脱这一困境,有学者主张,家庭主妇并不缺乏业务过失中业务所要求的社会地位,不成立业务过失的理由在于欠缺源于社会生活或法令规定而赋予的排他性权利。[14]问题是,法令规定之外的“社会生活”赋予的排他性权利并非显性的规定,对此如何把握仍是难题,因而,该见解并未根本性地解决业务的边界问题。另外,强调业务要与社会生活上的地位相关,如后文所述,会导致与同种类业务这一内容发生冲突。

其次,反复继续实施的业务要件所引发的边界崩坏也是明显的。将反复继续实施作为业务的要件,进而主张业务过失惩处重于普通过失,是欠缺正当性的。比如,拥有数年驾龄的出租车司机,其反复继续实施驾车的行为显然高于新手,但如果进入陌生而道路状况复杂且糟糕的城市,其避免事故发生的能力甚至可能低于当地开车上下班的新手。事实上,“业务是经过从事业务之人选择而来的,但并不是选择某一业务的人都先有长久的相关经验,而有长久的相关经验的人也不一定都要以此为业。”[15]这预示着,业务行为人并非一概地具有较高的认识和回避危险的能力。为解决这一问题,日本刑法学者提出业务过失犯罪中业务的反复继续实施更多地指向反复继续实施的意思,即“只要具有反复继续实施的意思,即便实施了一次行为,也成为业务。”[16]这种解释的背后是业务过失与普通过失的边界趋于模糊。

再次,对身体或生命具有危险性的业务要件所引发的边界崩坏同样明显。一般认为,过失犯是实害犯,但在同样的构成要件结果下,同样的过失行为并不必然因有无业务这一要素的存在而在结果上产生实质性的差别,业务行为的危险性甚至常常只是一种实害结果发生后的推测。例如,依据传统业务概念三要件说,对于如下案件一般认为父亲因欠缺社会生活的地位而不成立业务过失,即父亲暑假开私家车载着两个未成年子女外出游玩,下车时因疏忽未清点人数致使其中一个熟睡的幼儿被困车中,最终因闷热休克而死。但是,针对幼儿园老师未注意幼儿园校车上幼儿是否已经全部下车,清点人数不仔细致使受害幼儿遗留校车上,最终因闷热休克死亡的案件,我国台湾地区法院判决成立业务过失。[17]换言之,同样是幼儿死亡结果,同样是疏忽未点清人数,最终却在业务过失上给出了相反的结论。可见,将对身体或生命具有危险性与业务行为结合并不妥当。无视业务行为的多样性和复杂性,对业务行为作具有危险性的一般性设定,欠缺合理性。[18]在日本,曾根威彦教授认为对身体或生命具有危险性并非业务的要件。[19]在此意义上,业务过失与普通过失的边界难以区分。

其二,附随业务引发的边界崩坏。附随业务对业务过失与普通过失区分的冲击是巨大的。在刑法史上,德国学者Karl-Heinz Plaas率先对将业务扩展到附随业务的做法提出了质疑。其核心观点是,将附随业务纳入业务犯罪,超出了德国刑法条文所规定的业务概念的范围。[20]这一见解得到了不少其他刑法学者的支持。当然,主张限缩业务成立范围的观点是存在的。如Liszt就主张通过“职务的典型特征”来限缩附随业务的范围。[21]不过,附随业务对业务范围的扩展集中体现在机动车(动力交通工具)过失肇事方面,但德国帝国法院和下级法院对“职业动力交通工具驾驶人”在范围上存在认定不一致的问题,这造成了业务过失(犯罪)与普通过失(犯罪)的区分难题,进而影响了法的安定性,也影响了业务过失的历史走向。

在日本,质疑附随业务属于业务的见解是醒目的。但是,“司法中心主义”的做法延缓了附随业务问题的尖锐化。在区分普通过失与业务过失的日本,一直以来普通过失致死罪(第210条)的刑罚虽有变动但始终为罚金刑,而业务过失致死伤罪的法定最高刑为5年有期徒刑。因此,在增设重大过失致死伤罪前,为应对快速增长的交通事故,早期的日本判例大多倾向于扩张业务过失的范围来进行司法上的应对。[22]这样,附随业务问题的出现在所避免。西田典之教授曾直言:“以驾驶汽车作为典型例子,随着非职业的危险行为的增加,判例扩张了业务的范围,其结果是导致现在的业务概念很难理解”。[23]也就是说,日本是通过司法实务上的解释来缓解立法上的不足。在日本刑法增设驾驶汽车过失致死伤罪(第211条第2款)后,原本借助附随业务成立业务过失犯罪的驾驶汽车过失致死伤的行为,便转由该罪来处理。因而,附随业务的范围大幅缩减,附随业务引发的弊端得以缓解。然而,附随业务并非仅限于机动车过失肇事场合,业务失火罪、业务过失危害交通罪等也可能发生附随业务问题,即附随业务问题并未得到彻底解决。

比较而言,我国台湾地区理论和实务对附随业务的探讨更为丰富。对附随业务的认识,我国台湾地区的不同判例和不同学者之间的立场不尽一致。首先,从附随业务涉及的领域来看,机动车过失肇事最为常见,但它并不限于此。例如,1982年台上字第1550号判决认为,承揽模板工程中安全卫生设施之事务是承揽模板工程业务的法定附随业务。[24]可见,即使新增类似于日本的驾驶汽车过失致死伤罪,也不能将附随业务从业务中彻底驱离而完全解决附随业务引发的问题。其次,从附随业务的范围来看,理论上分歧明显。无限定说认为,附随业务的成立不需要与主要业务之间有直接或间接的关系。限定说认为,附随业务并非漫无边际,而应进行一定的限制。限定说是理论和实务中的多数说,但在如何限制上相对一致的看法始终未能形成。这些差异会导致附随业务边界不清,也会导致多样化且混乱的业务过失与普通过失的区分,业务过失在我国台湾地区最终走向了终结。

其三,同种类业务引发的边界崩坏。同种类业务对业务过失与普通过失区分的冲击也具有实质性。承前分析,虽然基于社会生活上的地位这一业务概念的要件受到了质疑,但在认可业务过失的背景下它仍旧得以维持。同时,在业务概念涵盖范围的变动中,同种类业务的内容得以保留。然而,二者并非总能进行有效的协调而不发生相互的排斥。例如,在牵引车司机驾驶其私人小汽车发生过失肇事的场合,是否成立业务过失,就会因采取的观点的差异而得出截然不同的答案。如果严格坚持基于社会生活上地位(事务)的要件,特别是强调业务行为是“以此为业的行为”,如“计程车司机的驾驶行为、医师的医疗行为”,[25]就会排除此时同种类业务是业务行为而否定业务过失的成立。相反,如果对基于社会生活上地位(事务)的要件作家庭或个人生活之外事务的宽泛解释,尤其是业务不限于“与业务内容有关者”,就可能倾向于业务过失的结论。相应地,业务过失与普通过失的边界就会模糊化。

二、业务过失加重处罚的根据欠缺正当性

如果说业务边界的模糊造成了业务过失与普通过失区分上的难题,并困扰了司法上业务过失加重处罚的适用,进而对业务过失的刑法惩处重于普通过失的铁则形成了冲击的话,那么,对这一铁则形成根本性冲击的是业务过失加重处罚的根据欠缺正当性。并且,迄今为止,在业务过失加重处罚的根据遭受质疑和批判后,为之辩解和反驳的观点始终难以给出令人信服的理由。

(一)业务过失加重处罚根据的失势

迄今为止,作为业务过失的刑法惩处重于普通过失的根据,除综合(折衷)说外作为综合内容的学说主要有:其一,能力优势说。该说主张,从事一定业务的人,基于业务的反复继续实施,对于可能产生的危险,具有相对于一般人而言更高的注意能力,因而,对其业务过失应加重惩处。德国帝国法院曾支持这一立场。[26]结合阶层化犯罪论体系来看,能力优势说内部又有不法(违法性)重大说和罪责(责任)重大说的分歧。其中,不法重大说将业务过失加重处罚的基础建构在行为无价值较为重大之上。[27]为避免不法重大说在体系上存在的缺陷,有学者以个别化理论来脱困,即将行为人的能力放置在构成要件该当性阶层,并以个别之能力来解释过失犯的不法内涵,为业务过失加重处罚的正当性辩护。[28]不同地,罪责重大说将业务过失加重处罚的基础建构在罪责之上。[29]

其二,特别注意义务说。该说认为,从事一定业务的人,由于反复继续实施该业务,对业务本身的危险性比一般人有更为丰富的知识和经验,为防止因不注意而造成法益侵害结果,理应承担较高的注意义务。在历史上,该说曾是德国刑法理论上的有力学说。在日本,该说是刑法理论上的通说,也是审判实践采纳的立场。[30]在我国台湾地区,陈子平教授曾是该说的代表。[31]

其三,一般预防说。该说立足于一般预防的刑事政策目的,主张从事一定业务的人,由于其反复继续实施该业务可能招致危险,为防止怠于履行注意义务,理应对其给予一般性警戒的加重惩处。[32]尽管有学者认为特别注意义务说将业务过失的加重理由求之于刑事政策层面的一般预防,[33]但二者的区别还是明显的。实际上,包括特别注意义务说在内的业务过失加重处罚根据,都包含着某种刑事政策上的考量。[34]不同的是,一般预防说将业务过失加重处罚根据直接导源于刑事政策目的,而非借助刑法理论来说明。

其四,法益(危险)重大说。该说认为,业务在性质上应限于具有对身体或生命的重大危险性,业务的反复继续实施,其被害法益通常较为重大或较为多数,因此,对业务过失应加重惩处。[35]在日本,法益(危险)重大说被部分学者作为支持“业务过失”属于“重大过失”一种类型的理由。[36]

其五,社会信赖说。该说认为,业务过失加重处罚的依据在于违反了社会的期待信赖。其中,因业务期待和业务人(能力)期待的不同,又可区分为业务信赖说和业务人(能力)信赖说。业务信赖说主张,业务即义务,社会对从事某种业务之人的业务有所信赖,信任其不会有所疏失而置他人于生命或身体的危险中。对此,德国早期的刑法立法资料曾有抽象的说明。[37]在日本,曾根威彦教授可谓该说的代表性人物。其主张,由社会生活上或法令所容忍的业务,被赋予了一般人不得行使的排他性权利,这构成了业务即义务的社会期待,也构成了业务过失加重处罚的依据。[38]其他学者在阐释业务过失加重处罚依据的场合有时也会涉及这一内容。例如,藤木英雄教授认为:“怠于注意而引起重大结果时,就社会上公认的行为是能安全实施而言,业务者违反了社会的一般信赖,这种行为具有强烈的反社会性。”[39]业务人(能力)信赖说则主张,作为业务过失加重处罚依据的社会信赖,不是业务,而是业务人(能力)。

如今,能力优势说、一般预防说、法益(危险)重大说基本已无力独立成为业务过失加重处罚的根据。究其原因,这与它们的缺陷有关。(1)在阶层化犯罪论体系下,除个别化理论外,业务人的能力通常被视为罪责阶层的问题。但是,只要将业务人能力与业务过失加重处罚根据相结合,就存在难以克服的弊端,即能力越高,越容易避免结果的发生,因而越容易肯定过失犯的义务违反性成立。“如此一来,则平时尽心竭力保持注意的业务人,反倒会获得不利的对待。”[40]并且,着眼于能力高低而不是业务本身,判断的重心会转向行为反复实施所累积的能力,是否为主要业务就不是关键所在,实践早已证明这极易引发业务范围的不当扩张。另外,如果将业务人能力置于不法阶层而非罪责阶层来处理,那么,就会对传统的阶层化犯罪论体系形成冲击。不法重大说也存在这一问题。此外,对业务人普遍性地预设较之一般人更高的能力,并不恰当。否则业务行为必须要行为的反复实践,但如前所述以反复继续的意思而实施的行为,即便仅一次,仍应视为业务行为。换言之,业务人在欠缺相关经验时并不一定拥有更高的注意能力。况且,责任判断是具体的、个别的判断,这一预设与责任的本质不相符合。至于个别化理论的其他问题,主要为它是一个依据个人能力高低不同的评价体系,这就必须考虑个人之间的差异性,若将业务者一律视为具有较高的能力,还需进一步说明理由。[41]

(2)一般预防说的缺陷更是明显。一是,该说将业务过失加重处罚理由植根于刑法之外的刑事政策目的,不仅说理不足,更造成了对刑事责任理论的偏离。[42]二是,一般预防的刑事政策目的是业务过失加重处罚的结论而非理由。[43]

(3)法益(危险)重大说的缺陷同样明显。一是,该说着重于被侵害的法益(危险)属于重大,并无实质理由要求坚持业务行为反复继续实施这一要件。[44]如,不熟悉驾驶技术的一般人造成的法益侵害可能远比出租车司机更大。由此,业务范围的扩张及其边界的模糊难以避免。二是,当普通过失与业务过失侵害同一法益时,就结果而言应无评价上的差异,但业务过失仍加重处罚,其指向的应该是行为上的不同评价。

就特别注意义务说而言,其被批评的缺陷主要为:一是,针对特别注意义务,业务人承担的注意义务,也可能是其他人要遵守的注意义务,如出租车司机与一般驾驶人都应同样注意路上行人安全。如果对业务过失加重处罚,则会造成违反平等原则的不当现象。[45]二是,将处罚依据与危险性的程度、业务的反复继续实施挂钩,不仅忽略了行为人所造成的法益侵害已经是刑法条文考虑过的因素,也混淆了法益侵害的概率是一个和过失犯评价无关的因素。其实,过失致死伤的刑罚理由,是行为人在有回避可能性的情况下造成了死伤结果,而不是其业务行为的反复继续实施,也不是业务本身包含的危险性。三是,至于有学者将特别注意义务与行为人能力挂钩,这无疑会陷入能力优势说缺陷的泥潭。

就社会信赖说而言,一方面,如果将社会信赖与业务挂钩,其缺陷为:一是,过失犯中信赖原则起源于德国,它在交通领域、数人共同实施(容许的)风险性的措施等领域发挥着重要作用。[46]日本引入该理论后,其适用范围由机动车交通事故领域逐步扩张到医疗、企业监督等领域。[47] “现在,不仅在交通事故领域,而且在企业活动与医疗活动及其他活动中,也适用信赖原则。”[48]信赖原则的扩张是客观的事实,且它不是以业务的类型化为扩张标准。那么,区分业务过失与普通过失,并对业务过失以违背社会信赖为由加重处罚,就难以作出合理的说明,毕竟普通过失也完全可能违背社会信赖。二是,信赖是一种社会心理状态,在不同业务的场合人们的感受不尽一致,且受不同主客观条件的影响人们的感受往往差异明显,因此它难以界定。三是,在业务即义务的逻辑下,随着社会分工的精细化和复杂化,业务范围的扩张在所避免,前述的附随业务和同种类业务就是适例,这会引发业务范围的难以捉摸,社会信赖无力解决这一问题。为此,有学者主张通过规范的目的,即当业务人工作时间内与业务无关或属性不同的行为,以及行为人“卸下职务”时的同种类行为,都不是业务行为。[49]但是,至今这一解释并未对业务范围的限缩发挥多少实质性的作用。因此,它未能得到理论和实务的广泛认可。另一方面,如果将社会信赖与业务人(能力)挂钩,又会出现诸多能力优势说的缺陷。

可见,业务过失加重处罚的根据都因存在诸多缺陷而遭受了正当与否的拷问。并且,在经历批判后理论和实务一直尝试着给出令人信服的解释。遗憾的是,在德国和我国台湾地区,这样的解释未能让人满意,业务过失加重处罚沦为了历史发展的遗迹。在日本,这样的拷问仍在进行,且业务过失加重处罚的正当性危机重重。

(二)质疑业务过失加重处罚延伸之否定说

在批判传统的业务过失加重处罚根据的基础上,作为进一步的延伸理论废除业务过失加重处罚的否定说应运而生。在德国,支持否定说及删除业务过失规定的主要理由为:一是,业务概念范围的扩张,造成了理论上有关业务过失加重处罚的众多分歧却莫衷一是,也造成了实务中该规定在适用上的混乱。二是,关于业务过失加重处罚根据的见解纷乱不一,尤其明显的是基于义务与能力而加重处罚的分歧,这样的难题促使改革的建议不断出现。三是,业务过失加重处罚在当时的德国主要适用于交通事故类案件的职业驾驶人,但要真正防止交通上的危险,就应该将所有的交通参与人一并列入规范对象中,刑法却只将职业驾驶人作为规范对象,这与该要求不相符合。[50]四是,业务过失加重处罚具有“保安处分”的意义,即让不适合从事危险业务活动的该过失行为人不能从事该活动。因而,如果从事与业务无关的危险活动,仅对业务过失作特别处理而进行加重处罚规定,就不再有存在的意义。[51]

在我国台湾地区,支持否定说及删除业务过失规定的主要理由为:一是,业务过失未必造成较大的法益损害,对从事业务的人课以较高的注意义务违反平等原则,且从事业务的人也未必有较强的危险认识能力。二是,司法实务扩张业务范围,已超出人民的理解范围。因此,在提高普通过失致人死伤罪的法定刑后,法官可以依据具体个案违反注意义务程度和情节进行充分的刑罚裁量,没有维持业务过失致死伤罪的必要性。[52]

在日本,理论上否定业务过失加重处罚见解的理由也不尽相同。例如,真锅毅教授认为,业务过失与重大过失是行为危险性的问题,但这会造成其在责任阶段欠缺内涵而违反责任主义,基于此,业务过失与普通过失之间并无根本上的区别,且业务概念并不适合于危险之定型,因此,在立法论上应对业务过失采否定的见解。[53]再如,松宫孝明教授认为,业务人从事与业务无关的危险活动,仅对业务过失作特别规定意义不大,且日本在增设重大过失致死伤罪后,业务过失致死伤罪便丧失了存在的价值,应早日废除。[54]

比较而言,在删除业务过失加重处罚规定的过程中,业务范围的过度扩张、业务过失加重处罚根据缺乏正当性,是较为一致的推动原因。并且,前者是重要原因,后者是主要原因。对于德国刑法所认为的将业务过失局限于职业驾驶人存在方法论上的不当这一原因,我国台湾地区立法机关并不赞同。在历史上,日本立法机关在否定刑法改正草案所提出的删除业务过失的动议中,这一理由也未获得支持。[55]至于松宫孝明教授所提出的上述理由,在业务过失的存废争论中,限缩业务成立范围的见解部分地吸纳了该理由的合理成分。

须注意,为克服业务过失规定引发的问题,日本在普通过失与业务过失之外立法增设了重大过失,这形成了轻过失、业务过失和重大过失的体系。同时,日本的重大过失是在作为提高法定刑理由而不是作为构成要件类型的意义上加以使用的,这与业务过失是一致的。故而,为理顺业务过失与重大过失之间的关系,理论上一般都否认业务过失是重大过失的一种类型,业务上的轻过失是一种单纯的过失,否则就会导致重大过失之外规定业务上的过失失去意义。[56]类似地,1962年德国刑法修正草案第18条第3项曾规定:“重大过失者,系为轻率(Leichtfertigkeit)。”但是,刑法改革法案最终并未采纳这一规定。[57]此外,有学者主张,业务人怠于履行一般注意义务,基于其从事业务较有主观上注意应变能力,刑法对其课以较重责任,也限于非难性较重而已,与其过失注意程度的轻重,在概念结构上并无直接关系,进而业务过失均属于重大过失是错误的。[58]这种质疑对业务过失的历史走向也有影响。

三、我国未规定业务过失惩处重于普通过失并非立法疏漏

(一)我国业务过失区别化立法打破了单一加重处罚的铁则

仔细分析我国刑法关于业务过失(犯罪)的条文,可以发现我国在业务过失(犯罪)上采取了区别化对待的立法模式,而不是单一地规定业务过失(犯罪)的刑法惩处重于普通过失(犯罪),且这一模式是有意为之,它准确地把握住了现代业务过失(犯罪)刑法惩处的要义,不应受到无端的指责和批评。换句话说,业务过失的刑法惩处重于普通过失并不具有普遍意义上的适应性,我国刑法在业务过失(犯罪)法定刑的变动上未遵循业务过失的惩处重于普通过失这一规则并非立法疏漏。

在沿革上,我国刑法一开始就根据侵害法益(犯罪客体)的不同,将业务过失(犯罪)分别规定在了不同的章节,而没有采用“业务过失(犯罪)”这一术语。客观上,这确立了我国刑法在业务过失(犯罪)上区别化对待的立法模式。1997年刑法延续了这一模式,并在之前交通肇事罪、重大责任事故罪、违反危险品管理规定肇事罪、过失泄露国家机密罪、玩忽职守罪等类型化的业务过失(犯罪)基础上进行了大范围的扩张。同时,在这一过程中,部分业务过失(犯罪)的法定刑配置发生了变化。如今,我国刑法在业务过失的规定上,其类型主要有:(1)过失危害交通安全犯罪。在我国,过失危害交通安全犯罪集中在“危害公共安全罪”中,包括过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪等犯罪。(2)责任事故犯罪。这集中在“危害公共安全罪”和“军人违反职责罪”中,包括重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪、武器装备肇事罪等犯罪。[59](3)过失医疗犯罪。这是指“危害公共卫生罪”中的传染病菌种、毒种扩散罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、医疗事故罪。在域外,医疗事故罪是业务过失(犯罪)中的典型样态。(4)过失渎职犯罪。这集中在“渎职罪”和“军人违反职责罪”中,包括玩忽职守罪、过失泄露国家秘密罪、执行判决、裁定失职罪、失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、环境监管失职罪、食品监管渎职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪、玩忽军事职守罪、过失泄露军事秘密罪等犯罪。此外,过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪、签订、履行合同失职被骗罪、出具证明文件重大失实罪、过失损毁文物罪、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪、过失提供不合格武器装备、军事设施罪等也是典型的业务过失犯罪。

比较而言,在这些类型化的业务过失犯罪上,业务过失的刑罚配置并不一定比普通过失重。具体来看:(1)在过失危害交通安全犯罪上,重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等是典型的业务过失犯罪,同一刑法条文无法涵盖普通过失犯罪。相较于过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的法定最高刑,重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪的法定刑并不重于它们。不同地,交通肇事罪在我国并不是典型的业务过失犯罪。1979年刑法第113条规定了交通肇事罪,其第1款和第2款分别对“从事交通运输的人员”和“非交通运输人员”的交通肇事作出了规定,这表明本罪的主体不限于业务主体,也包括非业务主体。显然,这是为适应我国在交通运输领域社会分工专业化、精细化和复杂化的发展需要而作出的务实规定。相应地,该罪在主观上包括了业务过失和普通过失两种。可是,“非交通运输人员”的法定刑为“依照前款规定处罚”,这否定了业务过失的刑罚重于普通过失。此后,1997年刑法第133条延续了这一立场,并取消了业务交通肇事主体与普通交通肇事主体的形式区分,以同一条款对业务过失与普通过失作出规定,并配置了同一法定刑。与交通肇事罪类似,过失损坏交通工具罪和过失损坏交通设施罪等都是业务过失与普通过失规定在同一法条中,且配置同一法定刑。因此,业务过失的刑罚配置重于普通过失的结论不成立。

(2)在责任事故犯罪上,工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、武器装备肇事罪等是同一条款仅为业务过失规定的犯罪。重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪等则是业务过失与普通过失共用同一法条的犯罪。就前者而言,工程重大安全事故罪的法定最高刑为10年有期徒刑,并配置了附加刑罚金,这比过失致人死亡罪的法定最高刑7年有期徒刑且无附加刑要高,符合业务过失的惩处重于普通过失的要求。但是,教育设施重大安全事故罪、武器装备肇事罪在法定最高刑上都不高于过失致人死亡罪,即业务过失的惩处不比普通过失重。就后者而言,强令违章冒险作业罪的法定最高刑为15年有期徒刑,这比过失致人死亡罪的法定最高刑要高。不过,重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪在法定最高刑上都不高于过失致人死亡罪。

(3)在过失医疗犯罪上,采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、医疗事故罪的法定最高刑分别是5年有期徒刑和3年有期徒刑,它明显低于过失致人死亡罪的7年有期徒刑法定最高刑。同时,传染病菌种、毒种扩散罪在法定最高刑上并不高于过失致人死亡罪。

(4)在过失渎职犯罪上,除过失泄露国家秘密罪主体包括“国家机关工作人员”特殊主体和“非国家机关工作人员”一般主体外,该类犯罪对特殊身份的要求使得该类犯罪是较为典型的业务过失犯罪,且是业务过失(犯罪)单独规定而非业务过失(犯罪)与普通过失(犯罪)合一规定。在法定最高刑上,执行判决、裁定失职罪、失职致使在押人员脱逃罪、食品监管渎职罪、过失泄露军事秘密罪符合业务过失的惩处重于普通过失的要求。环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪呈现出明显的业务过失的惩处轻于普通过失现象。玩忽职守罪、过失泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、玩忽军事职守罪则显示业务过失的惩处并不重于普通过失。

至于其他的业务过失犯罪,过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪、签订、履行合同失职被骗罪、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪、过失提供不合格武器装备、军事设施罪等的法定最高刑并不重于过失致人死亡罪这一普通过失犯罪。相反地,出具证明文件重大失实罪、过失损毁文物罪的法定最高刑为3年有期徒刑,其明显轻于普通过失的法定最高刑。

综上,在刑罚配置上,我国刑法中业务过失与普通过失比较后的结果有更重的、相当的、更轻的三种情况,且业务过失与普通过失的刑罚大体相当的在比例上占多数,业务过失刑罚重于普通过失和业务过失刑罚轻于普通过失都占少数,即我国业务过失的刑罚在总体上并不重于普通过失。这预示着,业务过失的刑法惩处重于普通过失的铁则与我国刑法在业务过失惩处上的基本立场不相吻合。

实际上,对于这一不相吻合的现象,一直以来我国不少刑法学者提出了批判,即认为1997年刑法未贯彻业务过失的惩处重于普通过失这一铁则是新刑法的一大缺陷。迄今为止,这一“缺陷”在历次的刑法修正中没有得到根本改变。与此不同,笔者认为,我国立法者准确地把握住了现代业务过失(犯罪)惩处的要义,即业务过失的惩处应着重于不法行为的性质、被侵害法益的状况、行为人的能力和经验、涉案的情节、犯罪的预防等进行综合性判断,而不是对业务或业务人的能力僵硬地进行抽象的概括式加重规定。并且,在这一判断中,业务、业务人的能力等因素得到了应有的考虑。例如,在康兆永、王刚危险物品肇事罪中,判决指出从事剧毒化学品运输工作的专业人员,在发生交通事故致使剧毒化学品泄漏后,有义务及时报警并在报警时主动说明危险物品的特征、可能发生的危害,以及需要采取何种救助工具与救助方式才能防止、减轻以至消除危害,有义务在现场等待抢救人员的到来,利用自己对剧毒危险化学品的专业知识以及对运输车构造的了解,协助抢险人员处置突发事故。[60]这就是说,上述现象的出现并非我国刑事立法疏漏所致。相应地,业务过失惩处重于普通过失并非我国刑法在过失犯罪上的唯一立场,甚至不是我国刑法的主要立场,对业务过失进行区别化惩处才是我国刑法的基本立场。在此意义上,1997年刑法以及刑法修正中出现的加重部分业务过失犯罪的法定最高刑的现象,不能被解读为我国刑法沿着业务过失的惩处重于普通过失的单一方向在前进。

另外,在理论上,之前并非没有学者为我国业务过失惩处的轻缓化进行辩护。如,马克昌先生曾主张:“作为一条量刑原则,在造成同样严重程度危害结果的情况下,对业务(仅限于正当的业务活动)上过失犯罪的处罚轻于一般过失犯罪,这是从我国的实际情况出发,是符合我国国情的。它有利于调动广大职工工作的积极性和主动性,也有利于社会的发展和进步,因而是科学的。”[61]再如,在肯定业务过失加重处罚这一结论基本正确前提下,有学者主张“当某些普通过失犯罪表现为行为人公然违反法律的禁止性规定而实施某些危险行为,而这些危险行为导致危害结果发生的可能性极大,并且这种危害结果并不小于业务过失犯罪时,对业务过失犯罪的处罚就不能再重于,而是应该等于或者轻于普通过失犯罪。”[62]不难发现,我国刑法学者在业务过失的刑法惩处上并非铁板一块,且在支持业务过失轻缓化处罚的依据上理由不尽一致。与此同时,他们的见解中不乏合理的成分,但总体上看该类研究仍有深入探讨的空间。

此外,在肯定业务过失加重处罚上,我国学者所持的基本理由并没有超出前文所列出的域外理论和实务中相关观点的范围,即域外在业务过失上存在的问题,也是认可这一规则后我们可能所面临的问题。前文业务过失加重处罚的根据欠缺正当性的批判就同样适用于我国业务过失犯罪。不过,由于我国在业务过失犯罪上采取了有别于德日的区别化模式,且在法定最高刑配置上业务过失一般不重于普通过失,这很大程度上避免了业务概念扩张在业务过失与普通过失区分上带来的困扰,即不必区分业务过失还是普通过失进而适用加重刑罚。

据此,业务过失的刑法惩处重于普通过失这一过失犯罪发展过程中形成的规则,已经因时代的变迁沦为了不合时宜的陈规旧俗,我国刑法自始未遵守这一规则,而是根据现代业务过失犯罪的特点,进行了带有自身特色的类型化立法,并配置了轻重有度的法定刑。而且,与普通过失犯罪的法定刑相比,它该重时就重,该轻时就轻,不必拘泥于一律重于或轻于普通过失犯罪。因此,以业务过失的惩处重于普通过失为标尺来评判我国刑法中的业务过失犯罪规定并不妥当,且业务过失的惩处重于普通过失也不是我国业务过失犯罪刑事立法发展的方向。

(二)业务过失(犯罪)规定的其他价值

在域外,将业务过失(犯罪)的刑法惩处重于普通过失(犯罪)的条文从刑法中删除,并不意味着业务过失(犯罪)彻底丧失了价值。相反地,德国刑法在删除业务过失犯罪规定后,与业务过失犯罪有着密切联系的禁止执业制度虽历经修正,但迄今为止仍然是重要的保安处分内容。如今,德国刑法第70条是关于执业禁止的宣告规定、第70a条是关于执业禁止的暂缓执行规定、第70b条是关于暂缓执行的撤销和执业禁止的终止规定。其背后的理论依据,一般认为是“执行业务者在今日社会分工的时代,仍然会因为其身居特定的位置(Position),扮演一具有社会性的角色(soziale Rolle),因而被期待应按其角色地位遵行一定之行为规范,这就意味着负有不得滥用其地位之义务……禁止行为人继续执业,为的是要惩罚其职业信用上的破产。”[63]另外,禁止执业同样有基于犯罪预防上的考虑。换言之,此时犯罪预防的载体由加重处罚业务过失犯罪替换成了禁止执业。相应地,原本围绕业务过失发生的争议部分地转移到了禁止执业领域。

在我国,对业务过失犯罪进行轻重有别的惩处使得删除业务过失犯罪并不切合我国的实际,业务过失犯罪是我国刑法中极为重要的犯罪类型,它依旧具有重大价值。这至少体现在如下方面:其一,我国业务过失(犯罪)立法适用并推动了我国社会分工的专业化、精细化发展。业务过失(犯罪)的加重处罚是社会分工专业化、精细化的产物,也是社会发展到一定阶段的必然产物,但随着弊端的积累和暴露,它逐渐难以适应现代社会的发展要求,因此,由单一的加重处罚走向轻重适度的处罚就成为历史的选择。在此意义上,删除业务过失加重处罚规定不等于删除业务过失(犯罪)规定。其二,我国在业务过失(犯罪)惩处上的特色体现了我国立法者对业务过失(犯罪)认识的深化,在有效管控业务过失(犯罪)的同时其方法论上价值较为明显。我国刑法在业务过失(犯罪)上采取的基本立场,反映了我国立法者在业务过失(犯罪)认识上的一次突破。立法至今,历次刑法修正所涉及的业务过失犯罪变动极少,且变动的内容也不是为业务过失的加重处罚作注脚,这从重大责任事故罪、污染环境罪的修订上可见一斑。总体上看,我国业务过失犯罪基本得到了有效的管控,因此,这一立法模式隐含着方法论上的巨大价值。其三,我国业务过失(犯罪)立法能够有效地应对现代业务扩张所伴随着的危险源。现代科技的进步急剧扩张了业务中包含的危险源,且不同国家不同领域基于不同的需求对危险源管控的标准和方式千差万别,中国制造逐步走强并开始走出国门就发生在这一业务过失(犯罪)立法模式下,因此,鼓吹业务过失的刑罚重于普通过失的铁则不合时宜。

此外,在业务过失犯罪的预防上,我国刑事立法也采纳了从业禁止的立场。实际上,在我国刑法典增设从业禁止规定之前,就有因受过刑事处罚的人不得担任一定的公职(如公务员)、禁止或限制从事特定职业(如教师)、禁止或限制从事特定活动(如护照签发限制)等规定。2015年的《刑法修正案(九)》在刑法典中增设了从业禁止的规定,由此从业禁止由行政性预防措施上升到刑事预防措施。目前我国有20多部法律、行政法规等对犯罪后的从业禁止作出了规定,可以说它们主要是从预防犯罪的立场作出的。“实践中,有一些犯罪分子利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪,在刑罚执行完毕或者假释之后,又继续从事原来的职业或者相关的职业,对公共利益或者社会秩序构成了一定的危险……为有效预防这些人再次犯罪,保护公共利益和社会秩序,针对一些特定职业,对这些人规定一定的‘安全期’,禁止其在一定期限内从事相关职业,是必要的。”[64]当然,我国刑法中涉及业务的犯罪绝非预防犯罪这一理由所能概括的,否则它会陷入前文中一般预防说的弊端。

结语

业务过失犯罪一直是我国刑法中重要的犯罪类型,但业务过失的刑罚惩处重于普通过失这一长期以来被奉为过失犯领域中的铁则,并没有得到我国刑法的支持,对业务过失犯罪配置轻重不同的法定刑是我国刑法的基本立场。究其原因,一方面,社会的高速发展推动了社会分工的专业化、精细化、复杂化,传统的业务过失的刑罚重于普通过失这一铁则为适应现代刑法对业务过失(犯罪)的调整,“业务”范围难免进行扩张。与此同时,业务过失(犯罪)与普通过失(犯罪)的边界却趋于崩坏,这造成了这一铁则欠缺司法上的适应性。另一方面,业务过失的刑罚重于普通过失的正当性在遭受批判后,维持论者给出的辩解和反驳始终不具有说服力,因而未能获得广泛的认可。在域外,这实质性地影响了这一铁则的历史命运。这预示着,业务过失的惩处重于普通过失这一铁则已经因时代的变迁沦为了不合时宜的陈规旧俗。在业务过失(犯罪)上,我国刑法自始未遵守这一铁则并非立法疏漏,而是立法者根据现代业务过失犯罪的特点,进行了契合我国实际的立法,并配置了轻重有度的法定刑。相应地,与普通过失犯罪的法定刑相比,它该重时就重,该轻时就轻,未拘泥于一律重于或轻于普通过失犯罪。因而,在我国刑法有业务过失(犯罪)却无类似于日本刑法中业务过失(犯罪)惩处重于普通过失(犯罪)规定的背景下,以业务过失的惩处重于普通过失为标尺来评判我国刑法中的业务过失犯罪规定并不妥当。并且,业务过失的惩处重于普通过失不是我国业务过失犯罪刑事立法的发展方向。

 

【注释】

[1] 参见张明楷:《刑法学(上)》(第5版),法律出版社2016年版,第287页;赵秉志、李慧织:《业务过失犯罪处罚问题研究》,载《当代法学》2009年第1期;刘志伟、聂立泽主编:《业务过失犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第87页;胡学相、尹晓闻:《对业务过失危害公共安全犯罪刑罚的评析》,载《人民司法》2015年第17期;廖勇、刘鸣:《论业务过失犯罪的刑事责任》,载《法律适用》2005年第5期;左坚卫、刘志高:《试论对业务过失犯罪的处罚》,载《山东公安专科学院学报》2001年第6期;等等。

[2] 参见[日]松宫孝明:《刑法各论讲义》(第4版),王昭武、张小宁译,中国人民大学出版社2018年版,第44-45页;徐育安:《刑法上业务过失之理论与实务——以德国法为借镜》,载《东吴法律学报》2017年第2期。

[3] 参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,武汉大学出版社2005年版,第45页。

[4] 同前注[3],西田典之书,第45页。

[5] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第66页。

[6] 参见谢如媛:《业务过失致死伤罪之“附随业务”》,载《月旦裁判时报》2012年第6期。

[7] 参见卢映洁:《刑法分则新论》,台北新学林出版社2009年版,第458-461页。

[8] 参见林东茂:《刑法综览》(第8版),台北一品文化出版社2015年版,第2-22页。

[9] 徐育安:《刑法上业务过失之理论与实务——以德国法为借镜》,载《东吴法律学报》2017年第2期。

[10] 参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第310页。

[11] 同前注[9],徐育安文。

[12] 同前注[9],徐育安文。

[13] 参见[日]団藤重光:『刑法綱要各論』(第3版),創文社1985年版,第434頁。

[14] 参见谢开平:《业务过失之业务概念》,载《月旦法学教室》2015年第6期。

[15] 黄荣坚:《业务过失概念之范围》,载《台湾本土法学杂志》2000年第4期。

[16] [日]大谷實:『刑法講義各論』(新版第3版),成文堂2009年版,第54頁。

[17] 参见我国台湾地区2008年台非字第241号刑事判决书。

[18] 同前注[9],徐育安文。

[19] 参见[日]曽根威彦:『刑法各論』(第4版),弘文堂2008年版,第33頁。

[20] 同前注[9],徐育安文。

[21] 同前注[10],李斯特书,第310页。

[22] 参见[日]藤木英雄:『過失犯の理論』,有信堂1969年版,第126頁。

[23] 同前注[3],西田典之书,第45页。

[24] 参见我国台湾地区1982年台上字第1550号刑事判决书。

[25] 参见陈子平:《业务过失致死罪的“业务”》,载《月旦裁判时报》2011年第7期。

[26] 同前注[9],徐育安文。

[27] 参见甘添贵:《业务过失与普通过失之界限(上)》,载《月旦法学杂志》1997年第7期。

[28] 参见许玉秀:《主观与客观之间》,法律出版社2008年版,第158页。

[29] 参见林山田:《刑法通论(下册)》,作者2008年自版,第171页。

[30] 同前注[5],[日]大塚仁书,第65页。

[31] 参见陈子平:《刑法总论》,人民大学出版社2009年版,第155页。

[32] 同前注[22],藤木英雄书,第121頁。

[33] 参见[日]山口厚:《刑法各论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第74页。

[34] 同前注[29],林山田书,第171-172页。

[35] 同前注[14],谢开平文。

[36] 参见[日]松宫孝明:《刑法各论讲义》(第4版),王昭武、张小宁译,中国人民大学出版社2018年版,第45页。

[37] 同前注[9],徐育安文。

[38] 参见[日]曽根威彦:『刑法の重要問題(各論)』,成文堂1996年版,第66頁。

[39] 同前注[22],藤木英雄书,第122頁。

[40] [日]斉藤信治:『刑法総論』(第四版),有斐閣2003年版,第148頁。

[41] 同前注[9],徐育安文。

[42] 同前注[22],藤木英雄书,第121頁。

[43] 同前注[14],谢开平文。

[44] 同前注[40],斉藤信治书,第147頁。

[45] 同前注[29],林山田书,第219页。

[46] 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第335-336页。

[47] 参见[日]甲斐克则:《责任原理与过失犯论》,谢佳君译,中国政法大学出版社2016年版,第90-91页。

[48] 张明楷:《刑法学(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第295页。

[49] 同前注[9],徐育安文。

[50] 同前注[9],徐育安文。

[51] 同前注[36],松宫孝明书,第45页。

[52] 参见薛智仁:《展望未来的刑事立法政策?——评2017年法务部之刑法修正草案(上)》,载《月旦法学教室》2017年第7期。

[53] 参见[日]真鍋毅:『現代刑事責任論序説』,法律文化社1983年版,第336-344頁。

[54] 同前注[36],松宫孝明书,第45页。

[55] 参见[日]団藤重光:『刑法綱要総論』(第3版),創文社1990年版,第345頁。

[56] 同前注[3],西田典之书,第44-45页。

[57] 参见苏俊雄:《刑法总论II》,作者1998年自版,第471页。

[58] 参见韩忠谟:《刑法各论》,台北三民书局1980年版,第339页。

[59] 严格地说,重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等也具有责任事故犯罪的属性,但因其交通犯罪主体的鲜明特色,本文将其放在过失危害交通安全犯罪中。

[60] 参见中国指导案例编委会编:《人民法院指导案例裁判要旨汇览·刑事卷(二)》,中国法制出版社2014年版,第80页。

[61] 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第366页。

[62] 刘志伟、聂立泽主编:《业务过失犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第87页。

[63] 同前注[9],徐育安文。

[64] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2016年版,第4-5页。

 

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