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盗窃罪中“数额较大”的认定规则
作者:王 骏 来源:《政治与法律》2020年第2期 发布时间:2020年06月10日 点击数:

根据我国《刑法》264条的规定,窃取公私财物数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,才成立盗窃罪。前一种类型可谓普通盗窃,有“数额较大”的要求;后四种类型可谓特殊盗窃,没有“数额较大”的要求。就普通盗窃而言,“数额较大”作为法定的构成要件要素,影响定罪,并且,数额大小也是选择法定刑的主要依据,一旦达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”,将适用相对更重的法定刑,从而制约量刑。长期以来,“数额较大”的认定都是司法实践和刑法理论中的棘手问题。虽然有关司法解释对“数额较大”提出了若干认定规则,但要么存在谬误、要么态度暧昧、要么语焉不详,司法裁判的认定也就各行其是,相关的理论争议远未平息。认定“数额较大”,需要解决两方面的问题:一是“数额”的属性,即何种性质的数额能作为入罪标准,二是“较大”的涵摄范围,即当存在客观、主观多种数额时,“较大”所要求涵摄的是何种数额。此外,通说主张“非法占有目的”是盗窃罪的不成文构成要件要素,那么,非法占有目的指向数额,是否也需要为“较大”所涵摄?如果以被害人损失数额或行为人获利数额认定,除了该数额要求“较大”,是否窃取财物数额也需达到“较大”?本文旨在提出具有坚实理论支撑、实务上行之有效的盗窃罪中“数额较大”的认定规则。

一、司法解释和裁判的认定思路

早在1998年,最高人民法院就发布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《1998年解释》),对认定盗窃数额作出了较为详细的规定。2013年,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《2013年解释》),篇幅有所精简,但数额认定仍是解释重点。与此同时,司法裁判在几种主要疑难案型上也形成了繁杂、不统一的认定思路。

(一)司法解释相关规定

《1998年解释》和《2013年解释》对盗窃数额的认定方法、“数额较大”的标准、盗窃数额的定义、“非法占有目的的”作为构罪要素等作了规定。

第一,盗窃数额的定义。《1998年解释》第1条第1项明确规定:“盗窃数额,是指行为人窃取的公私财物的数额。”这一规定明确了以占有转移数额作为认定标准,因为“窃取”即“占有转移”,窃取数额就是指占有转移数额。与此同时,该规定将盗窃罪定位于取得罪、夺取罪。取得罪是指不法取得财产的犯罪,取得罪是财产罪的中心。盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪类型,属于取得罪中的夺取罪。[1]取得罪的规制重点是财物的不法取得,而不是被害人财产整体上的受损。如果这一规定能被视作具有总领性,那就排斥了将其他属性的数额作为盗窃数额的可能,但这一定义并未被《2013年解释》保留,可能是考虑到难以适应司法实践中不同的数额认定难题,这样就为盗窃“数额较大”认定规则陷入混乱埋下了伏笔。

第二,“非法占有目的”要素的提出。《1998年解释》第1条首句明确了成立盗窃罪要求“非法占有目的”,这一提法与刑法理论通说是一致的,值得肯定。值得注意的是,非法占有目的的对象是财物,财物又体现为一定的数额,非法占有目的也就与盗窃数额紧密关联。可惜,这一至关重要的要素在《2013年解释》中不复出现。

第三,盗窃数额的认定方法。《1998年解释》第5条和《2013年解释》第4条及第5条对盗窃数额的认定方法作了详细规定。其中有五个方面值得关注。其一,《1998年解释》规定:“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的,盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算;销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的,盗窃数额按销赃数额计算。”《2013年解释》规定:“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额。”其二,《1998年解释》规定,记名并能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证,“如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现的财物价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节”, “不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节”。《2013年解释》规定:“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”其三,《1998年解释》规定:“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。”其四,这两部解释中均规定:“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节。”其五,《1998年解释》规定,盗窃信用卡并使用的,“其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定”。

然而,上述规定存在以下几个问题。其一,虽然盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为人取得了相应财物的占有,但被害人并未失去“以电话初装费、移动电话入网费计算盗窃数额”对应财物的占有,基于盗窃罪属于取得罪的特性,这与“破坏占有+建立占有”的盗窃罪基本结构相悖,当然也背离了司法解释中对盗窃数额的定义。“销赃数额”实质上是行为人的一种获利数额,将获利数额作为盗窃数额,平添了认定标准的混乱。其二,对于有关记名凭证,仍应以“破坏占有+建立占有”的基本结构为判断依据,只要失主能自我救济,就不能认为行为人建立了对相应财物的占有。《1998年解释》明确此时“票面数额不作为定罪量刑的标准”是正确的。然而,这两部司法解释都以“兑现数额”认定盗窃数额,实际上是将第二行为即诈骗行为的数额作为第一行为盗窃的数额,而第一行为并未实现“建立占有”。至于“失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额”的规定,一方面忽视了行为人并未实现“建立占有”,入罪本已偏颇,另一方面又创设“实际损失数额”的新标准,偏离了盗窃罪属于取得罪的初衷。其三,“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算”的规定违背了盗窃数额的定义,以盗窃既遂后的获利数额“回溯性”作为占有转移的数额。其四,“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节”的规定似乎表明了一种“暧昧”态度:首先,可以据此认为“盗窃数额”与“给失主造成的损失”是两个互斥的概念,进而否定了以“损失数额”认定盗窃数额的做法;其次,可以认为这是两个互有交集的概念,虽然损失大于盗窃数额时,损失数额不得作为盗窃数额,但在损失不大于盗窃数额时,损失数额就是盗窃数额,这并未排除以“损失数额”作为盗窃数额的可能。其五,盗窃信用卡并使用的,“其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定”的规定,存在与盗窃记名凭证同样的问题。

第四,“数额较大”的标准。与《1998年解释》相比,《2013年解释》数额标准有所提高。此外,《2013年解释》对该标准作出了“其他情节严重时,数额要求相对降低”的特别规定。

(二)司法裁判相关案型

1.所有人非法取回质押物

在所有权人非法取回质押物的案件中,当质押物本身的价值与质押物所担保的债权价值不同时,以何者作为“数额较大”的基准,是裁判中争议的焦点。在“刘江涛盗窃案”中,被告人向被害人借款10万元,以价值33万元的车辆作质押,在尚未还款的情况下盗走该车辆,法院判决认定犯罪数额为33万元,处有期徒刑8年3个月;[2]而在“杨帅盗窃案”中,被告人向被害人借款10万元,以价值19.5万元的车辆作质押,在尚未还款的情况下盗走该车辆,法院认定犯罪数额为10万元,处有期徒刑3年2个月。[3]该两案均无法定从宽处罚情节,借款数额、行为手段均相同,盗窃数额的认定却遵循了不同的规则,导致了量刑上的巨大差异。在“孙伟勇盗窃案”中,法院以被害人实际损失即质押款认定盗窃数额,没有以质押物小汽车的价值来计算。其理由是:盗窃罪是结果犯,应当以给公私所有权造成的直接损害为数额标准。被害人占有小汽车是基于质权,对小汽车只有占有权而未取得所有权。如果被告人窃回小汽车后不要求回赎,被害人丧失的只是对小汽车的占有权和所支付的质押款的所有权,其实际损失仅限于质押款。[4]

对于这类案件,以实际损失作为认定基准具有相当的合理性。当质押物本身的价值明显高于质押物所担保的债权价值时,以质押物价值作为盗窃数额,的确会出现如“刘江涛盗窃案”那样量刑偏重的问题。不过,上述“孙伟勇盗窃案”中法院的说理尚不足以支撑其判决结果。其一,盗窃罪是结果犯不假,但不同类型的财产罪要求不同的构成要件结果。[5]就盗窃罪而言,仍然存在构成要件结果是指转移占有还是遭受实质损失的争议,“应当以给公私所有权造成的直接损害为数额标准”的结论并非不证自明。其二,“不能以占有权而只能以所有权计算盗窃数额”的说法显然是以保护法益仅为所有权为前提的,但这一法益观存在疑问。

2.盗买盗卖股票

窃取他人股票账户账号和密码后,使用他人账上资金以本人或关系人股票账户交易从中获利的案件,也存在盗窃数额怎样认定的难题。在“孔庆涛盗窃案”中,法院按被告人在股票交易中所获的差价数额认定盗窃数额,被害人被盗用的资金数额及其损失数额作为量刑情节考虑。其理由是:被告人并非将他人账上资金全部窃为己有,被盗用的资金不是也不可能全部成为盗窃所占有的数额,因而不能作为盗窃数额;被告人所获得的差价数额是其所占有的实际数额,应作为盗窃数额;被害人的损失数额虽准确反映了受害程度,但根据“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节”的司法解释,只能在量刑时考虑。[6]而在“钱炳良盗窃案”中,法院主张将获利数额作为盗窃数额。其理由是:被害人并未丧失被盗卖股票的全部价值,没有损失被转出的全部资金,所盗买盗卖股票的全部价值不能作为盗窃数额;以被害人损失数额作为盗窃数额虽是司法实践中需要坚持的一般原则,但其计算方法在该类案件中没有可操作性;以获利数额作为盗窃数额虽忽略了盗窃行为与损失之间的因果关系,但能通过将损失数额作为量刑情节予以弥补。[7]

在这类案件中,法院充分考虑到了处罚的实质合理性,没有将被害人被盗买盗卖股票的全部价值作为盗窃数额,这是值得肯定的。然而,其中也有值得细究之处。其一,以获利数额作为盗窃数额的理论依据何在?无论怎样理解盗窃罪的规范结构,都不可能将行为人客观上的获利作为其构成要件结果。其二,既然承认被害人的损失数额准确反映了受害程度,也是“需要坚持的一般原则”,仅因计算方法上的操作性问题就将其弃而不用,恐有舍本逐末之嫌。

3.盗窃财物以勒索钱款

在“徐韩伟盗窃案”中,被告人窃取他人汽车(价值65100元)后将汽车藏匿,再电话联系车主,以帮其找回汽车为由索要20000元。一审法院认为,被告人已分别实施了盗窃罪和敲诈勒索罪,因属于牵连犯,应择一重罪以盗窃罪定罪处罚,且数额巨大。[8]二审法院认为被告人前后实施的盗窃罪和敲诈勒索罪属于吸收关系。[9]在“李正敏盗窃案”中,被告人盗得胚胎冷冻仪一台(价值36000元),并留下匿名信,以交换冷冻仪作为条件,索要现金55000元。法院认定前后行为分别构成盗窃罪和敲诈勒索罪,系牵连犯,应从一重罪按盗窃罪定罪处罚。[10]

在这类案件中,对被告人行为的定性存在多种选择可能性:一是将后行为视为类似盗窃后销赃的不可罚行为,但敲诈勒索这一后行为性质上并不轻于盗窃罪,作为不可罚行为评价有所不妥;二是认定前后行为分别构成两个罪,这样会面临量刑难题,即如果认定被告人具有非法占有目的,由于存在前后两个行为,因而不能按想象竞合犯从一重罪论处,但两个行为的主观方面又存在重合,不能被视为两个故意行为,按牵连犯从一重罪处罚也不妥当。如果考虑数罪并罚,认定盗窃数额是转移占有的财物数额,敲诈勒索数额是索要数额,势必造成一部分的重复评价,因为被告人毕竟没有打算占有财物的全部经济价值,只是将其作为勒索工具。其中的关键问题是:被告人是否对所盗财物具有非法占有目的?这一目的对数额认定有无影响?在上述案例中,法院判决对此并未阐明。

4.普通使用盗窃

在一起盗用耕牛案件中,被告人窃走他人耕牛为自己耕田,用完后又偷偷将牛送还原处,合计5次13天,按当地租牛价格计算其约需花费760余元,耕牛价值750余元,法院认定盗窃数额为760余元。[11]在该案中,出现了占有转移的耕牛价值与租金两种数额,[12]法院以后者作为盗窃数额。

在这类案件中,需要明确盗窃对象是狭义财物本身还是使用财物对应的财产性利益。如果认为盗窃对象是财物本身,当造成的损失超过财物本身价值时,就只能以财物本身价值计算盗窃数额,这是该两部司法解释都明确规定的。在该案中,租牛价格已超出耕牛价值,以租牛价格认定盗窃数额,只能说是以使用价值这一财产性利益作为盗窃对象了。问题是,“财产性利益盗窃与财物盗窃,其行为本身都应当符合‘盗窃’的行为特征”, [13]在占有转移的时点,不考虑后续的利用情形,如何得出760余元的财产性利益发生了转移?

总的来看,司法裁判多以“实际损失”作为认定盗窃数额的基点,重视处罚的实质合理性但并未形成统一的认定规则,裁判说理也欠周延、透彻。

二、不同理论视角下的“损失”认定方案

财产罪共同的构成要件结果是使被害人遭受损失,盗窃罪也不例外。可以肯定,“数额较大”指向的是被害人的某种“损失”,问题是,盗窃罪中被害人的损失是指什么。对此,不同立法例下“损失”要素定位不同,理解也有所差异。据此,也就形成了认定“数额较大”的不同理论方案。

(一)不同立法例下“损失”要素的定位

1.德国

在德国,盗窃罪是指“以使自己或第三人非法所有为目的,取走他人可移动的物”,诈骗罪则是以使自己或第三人获取非法财产利益为目的,通过虚构事实或者歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产”, “损害他人财产”的要件并未出现在盗窃罪的罪状中。据此,盗窃罪是对所有权本身的犯罪,被害人财产在整体上是否减损在所不问。诈骗罪属于整体财产犯罪,其保护的是被害人财产的整体价值,成立这种犯罪要求被害人财产总量有所减损。[14]在客观方面,盗窃罪表现为“破除占有+建立占有”,不比较被害人失去占有前后整体财产状况是否变化;诈骗罪以“财产损失”作为既遂标准,需要认定被害人是否遭受财产损失,“财产”的概念在诈骗罪中具有重要价值。在主观方面,盗窃罪要求“非法所有目的”,其包括取得意思和排除意思。取得意思即意图获取类似所有权人的对物的实际支配,并将相应物至少是暂时地视为自己所有的财产;排除意思即意图长期地排除权利人对相应物的实际支配。非法所有目的是主观的超过要素,只需要实施盗窃行为时具有这种目的即可,不需要客观上有转为自己或第三人所有的行为;诈骗罪要求的是“非法获利目的”,指让自己或第三人获取非法财产利益的目的,其也是主观的超过要素,客观上只要求损害发生,不需要获得利益。

盗窃罪被定位为对所有权的犯罪,而客观构成要件的“破除占有+建立占有”的行为并未完整体现对所有权侵害的不法性,[15]只有通过设置“非法所有目的”进行“不法”上的主观补强,以实现对所有权的“全面侵夺”这一完整意义上的“不法”规制。因此,财产损失在相当大的程度上被主观化为“非法所有目的”的一部分即“排除所有人的意思”。[16]“非法所有目的”的法益关联性极其显著,故被作为“主观违法要素”。与此不同,在作为整体财产犯罪的诈骗罪中,财产损失作为构成要件被明确定位在了客观面上,主观上的“非法获利目的”与法益保护没有直接的关联,仅是为了限缩处罚范围。

2.日本

在日本,盗窃罪与诈骗罪采用了相同的立法结构,均无专门的“损失”要件规定,都属于个别财产犯罪,都是取得罪。在盗窃罪的主观方面,为了切实地区别不具有可罚性的暂时性使用与具有可罚性的盗窃罪,以及毁弃罪与盗窃罪,判例、理论通说认为必须具有“不法领得意思”。该意思由两个要件构成:一是排除意思,即排除权利人,将他人之物作为自己的所有物处置的意思;二是利用意思,即将他人之物按照其经济性用途进行利用或处分的意思。不法领得意思是事关整个取得罪的问题,诈骗罪当然也适用。[17]

理论上一般认为,是否需要不法领得意思与盗窃罪的保护法益论之间并无理论上的必然性。即便采取本权说,如果存在对占有的侵害,也会损害使用、收益、处分等本权权能,没有另行要求存在所有权侵害意思的必然性;站在占有说的立场上,也要解决处罚何种范围之内的占有侵害的问题,也有必要探讨是否需要不法领得意思及其内容。[18]对此,可以存在两种理解:一是对占有的侵害就已实现,即便以所有权为法益的对法益的侵害,此时没有通过主观目的要件对“不法”进行“补强”的必要,出于可罚性考虑,不法领得意思主要用于限制处罚范围;二是对占有的侵害未能完整体现对法益的侵害,仍有通过主观目的要件对“不法”进行“补强”的必要。以日本“本权-占有”的法益分析框架观之,并不要求像德国对所有权的“全面侵夺”那种要求,因此第一种理解似乎更有说服力。一方面,不管是持本权还是占有的法益立场,对占有的侵害就已实现对法益的完整侵害;另一方面,全面处罚对占有的侵害失之过宽,有必要基于可罚性将部分不值得处罚的行为排除在外,这需要通过不法领得意思的限缩作用来完成。基于此,在日本,“损失”是占有转移这种“形式”上的,而不是如同德国刑法中诈骗罪那样实质性考察整体财产是否发生减损。[19]不法领得意思旨在将形式上的损失中不值得处罚的部分剔除。

3.中国

在罪状设计上,我国对盗窃罪、诈骗罪等采用了简单罪状的描述方式,不同于德国那样详细设定目的、行为、结果要件的做法,与日本更为近似。最具特色的,是设置了德日刑法中都没有的“数额较大”这一构成要素,数额在定罪量刑中起到了至关重要的作用。然而,上述对德日理论现状的梳理至少能使我们明确一点:无论对“数额较大”采取何种认定规则,该规则都必须在某一具体的规范结构中展开。显然,在“数额较大”的认定上,不可能既采取实质的整体财产损失说,又试图维系盗窃罪作为取得罪的立场;也不可能基于盗窃罪属于取得罪的立场,以客观上整体的财产损失作为认定标准。

“数额较大”的规定至少可以从两个视角理解:一是盗窃罪作为保护个别财产的取得罪,占有转移就是财产损失,“数额较大”是指占有转移的财物数额较大,这是一种形式的个别财产损失说;二是盗窃罪作为保护整体财产的获利罪,占有转移仅是发生财产损失的前提,即使占有转移了,也要实质性考察转移前后被害人财产整体上是否减损,“数额较大”应当被理解为“致使被害人遭受数额较大的财产损失”,这是一种实质的整体财产损失说。当然,考虑到德国“主观化”损失和日本“主观化”限缩处罚的解释论,无论采取何种视角,仍需检讨主观要件是否承担“数额较大”认定的问题。

(二)“占有转移”视角下的认定规则

在理论界,“本权-占有”的法益研究范式深刻影响了我国学者,基于盗窃罪属于取得罪的定位,以被害人失去占有、行为人取得占有的财物价值作为盗窃数额是当然的理论结论。然而,当占有转移的财物本身价值数额巨大或者特别巨大时,就要适用“3年以上10年以下有期徒刑”或“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑,如果此时对被害人没有造成实质损失或仅造成数额较小的损失,就可能面临量刑过重的责难。例如,行为人窃取了他人数额巨大或数额特别巨大的财物(如汽车),但行为人的目的不是占有汽车本身,而是为了在短暂的一定时间内(如数天)利用汽车的经济价值,如果按照被盗汽车价值认定盗窃数额,明显造成量刑畸重。不过,如果以行为人在数天内所利用的汽车的经济价值(如折旧费等)计算盗窃数额,这种经济价值实际上是被害人遭受的财产损失。这种认定方式仍存在如下疑问:其一,既然占有转移的对象是汽车,那就应该以汽车的价值计算盗窃数额;其二,利用汽车的经济价值或被害人遭受相应的财产损失,均发生在盗窃既遂后,将既遂后的损失数额作为“数额较大”这一定罪情节,这是站不住脚的。

德国“主观化”损失和日本“主观化”限缩处罚的处理方式,为修正我国理论界惯常仅从客观层面认定“数额较大”的做法提供了理论依据。虽然德国“非法所有目的”和日本“不法领得意思”的内涵并不相同,但两国对盗窃罪罪质的认识是一致的:盗窃罪是对个别财产的犯罪,处罚基点是“占有转移”。客观上的“破除占有+建立占有”要么不能完整体现对所有权的侵害,要么涵盖了不值得处罚的行为,主观上“非法所有目的”、“不法领得意思”实质上都发挥了限缩处罚范围的功能。在我国,立法上虽无“非法占有目的”的规定,但其作为不成文的构成要件要素得到理论上的认同,其在《1998年解释》之中也被明确提出。既然如此,我国盗窃罪所要求的“非法占有目的”,也应承载这种限缩处罚范围的作用。因此,在“占有转移”视角下,“数额较大”的认定就不能仅限于客观上占有转移的财物价值数额较大,还需要结合故意、非法占有目的等主观要件的内容进行限定。简而言之,所谓“数额较大”,不仅指客观占有转移财物价值数额较大,主观要件指向的数额也应达到“较大”。(更为具体的论证,将在本文第三、第四部分展开)。这种“主客观相统一”的认定规则具有如下优势。

第一,契合盗窃罪的本质。与诈骗罪相比,在我国,虽然盗窃罪与诈骗罪同属于取得罪,但盗窃罪是违反被害人意志取得财产的夺取罪,诈骗罪是被害人基于意思瑕疵而交付财产的交付罪。在盗窃罪中,行为人直接“侵入”被害人财产“领地”,被害人失去占有纯属被动;在诈骗罪中,行为人与被害人存在互动,行为人施行诈术并不能直接导致财物转移,只要被害人不主动处分财物,就不会发生财产损失。正因为如此,德国将诈骗罪归为整体财产犯罪,刑法保护的是被害人的整体财产,而不是其对个别财产的所有或占有。就盗窃罪而言,其本质在于未经被害人同意转移占有,规制重点只能是占有转移”。以“占有转移”为视角,契合了盗窃罪的这种本质。

第二,维护了盗窃罪保护个别财产的初衷。盗窃罪作为个别财产犯罪是各国的共识,其关注的重点是被害人是否丧失了形式上的占有地位,而不是财产在整体上有否损失。正因为如此,即便盗窃他人财物的同时留下相当甚至更高价值的现金,也同样构成犯罪。如若不然,权利人对财产的占有将随时处于被剥夺的“紧张”状态,整个社会将会出现“有钱任性”的局面,连最起码的财产秩序都难以维系。不难看出,盗窃罪个别财产犯罪的属性是由其“违反被害人意志取得财产”的本质决定的。因此,就“数额较大”认定来说,“个别”而非“整体”财产受损才是其基本依据。以“客观上占有转移的财产价值”为基础,维护了盗窃罪保护个别财产的初衷。

第三,符合犯罪认定的实体要求。符合构成要件的违法行为及其非难可能性分别对应不法和责任,不法是责任的前提,犯罪的实体是不法与责任。[20]无论是将盗窃罪的主观目的作为违法要素还是责任要素,其指向的数额大小都体现了“不法”或“责任”的程度。仅以客观上占有转移的财物价值认定“数额较大”,忽视了故意、主观目的对“不法”或“责任”的制约,不能全面反映不法与责任的程度。或者说,只有“主客观相统一”地认定“数额较大”,才能符合犯罪的实体要求。如果将主观目的作为责任要素,客观上占有转移的财物价值在“不法”层面是“基础性数额”,体现“不法是责任的前提”;故意、主观目的是在此基础上的“限制性数额”,不能超越“基础性数额”的上限,起到防止处罚扩大化的作用。即便将主观目的理解为违法要素,其指向的数额仍能发挥限制作用,只不过是在不法层面限制作为基础性数额的占有转移数额。

第四,保证了处罚的实质合理性。通过主观要素指向数额的限缩作用,解决了在相关疑难案型中显现的处罚不合理性问题。当给被害人造成的损失不大于被盗财物价值时,以后者为上限,结合行为人主观要素指向的数额大小认定“数额较大”,起到了与直接采取损失认定盗窃数额几乎相同的效果;当造成损失大于被盗财物价值时,认定盗窃数额时仍不可超越后者的上限,这也与“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节”的司法解释精神吻合。

(三)“财产损失”视角下的认定规则

为了应对仅以占有转移财物价值认定“数额较大”的不合理性,顺应实务中按照被害人实质损失认定盗窃数额的做法,最近刑法理论上出现了一种“视角转换”,即从传统的“占有转移”转换为“财产损失”。相应地,历来将盗窃罪作为个别财产犯罪的思想也被颠覆,盗窃罪被作为了整体财产犯罪。基于这种认识,所谓“数额较大”,也就不是指占有转移的财物数额较大,而是指被害人因为丧失占有所导致的整体财产受损数额较大。这为司法实践以实质的财产损失认定“数额较大”提供了理论指导。不过,这种转换非同小可。在我国,一直以来都认为取得罪是财产犯罪的中心,盗窃罪又是取得罪的中心。一旦取消取得罪的概念,势必牵涉我国财产犯罪整体框架的重建。由此,“数额较大”表面上似乎是一个“点”上的解释论问题,但实际上关涉财产犯罪体系、分类等宏大议题,对于这种理论视角的转换,需要保持足够的审慎。

1.“本权-占有”分析框架下的主张

有学者指出,对于盗走他人财物但留下对价的行为,从理论上讲,仍然侵犯了对财物本身的占有权以及所有权中的使用、收益、处分等权能,也就侵犯了所有权的整体,不管是将盗窃罪的法益理解为本权说还是占有说,这样的行为都可能构成犯罪。这样,可能导致盗窃罪的处罚范围过宽。因此,需要对以上的本权说或者占有说做实质性的限定,只有侵犯了本权或者占有而致使他人受到实质上的财产损害的,才能成立相应犯罪,并根据损害的情况计算盗窃数额;是否造成财产损害要以行为完成之后为判断标准,而不能以案件处理时为标准。盗走财物同时留下对价的行为不成立犯罪而窃取财物后马上返还原物的却成立犯罪,是因为前者不具有非法占有目的,而后者具有非法占有目的,在非法占有目的属于主观违法要素的情况下,就可以认为后者的危险性重于前者,从而有动用刑法的必要。所以,对于前者应该以“被害人整体财产并无损失”为理由否认盗窃罪的成立。不但诈骗罪等交付罪要求财产损害,盗窃罪等夺取罪也同样需要财产损害,而在损害判断上要坚持实质性标准,采纳整体财产说。[21]

这是学界较早提出在财产罪中全面采纳实质的整体财产损失说的论述,有局部值得肯定之处。首先,该学说看到了形式的个别财产损失说可能导致处罚范围过宽的问题,提出对其加以实质性限定。其次,主张以客观上实质的财产损失作为盗窃数额的基础,同时将盗窃罪定位为整体财产犯罪,作为认定盗窃数额的规则与其所持的盗窃罪规范结构立场是一致的。最后,是否造成财产损害要以行为完成之后为判断标准,即以占有转移前后为时间点判断财产的整体损益,符合盗窃既遂的认定法理。

然而,这一主张也存在诸多值得质疑之处。其一,本权说与占有说的分析框架适用于个别财产犯罪,而非整体财产犯罪,以对本权说或占有说进行实质性限定证成盗窃罪属于整体财产犯罪存在疑问。在德国,诈骗罪作为整体财产犯罪,其法益是以“财产损失”中“财产”的涵义为何展开的,进而与后续何为财产“损失”的判断相衔接。在日本的财产犯罪中,除了背信罪外,其他罪都是个别财产犯罪,均适用本权说或占有说的法益论,同属于取得罪的盗窃罪与诈骗罪,都旨在维护权利人形式上的法律地位。一旦以所谓“实质的个别财产说”判断财产损失,就将是以个别财产犯罪之名行整体财产犯罪之实。其二,盗窃罪不可能同属于整体财产犯罪与夺取罪,或者说,这两种属性是互斥的。取得罪在客观要件上是“转移财产”,其主观目的的设计是“非法所有目的”或“不法领得意思”,取得罪都是对个别财产的犯罪。在德国,作为整体财产犯罪的诈骗罪并非取得罪,而是获利罪,相应地,其在客观要件上要求“损害他人财产”,主观目的则是“非法获利目的”。换言之,夺取罪也需要财产损害,但一定不能是整体财产犯罪中所要求的那种“整体的实质损失”。其三,其未阐明“非法占有目的”的内涵。将盗走财物同时留下对价的行为不成立犯罪的理由归结为不具有非法占有目的,这一论证并不充分。就当下我国通说对非法占有目的的理解来看,即使留下对价,行为人对盗走财物仍具有排除意思与利用意思,除非将“排除意思”理解为“对整体价值的排除意思”,但这实际上已是德国诈骗罪中的“获利目的”了。在财产罪的解释论中,不可能一方面将盗窃罪的客观要件设置为“实质的财产损害”,另一方面还在主观上要求与德日“非法所有目的”、“不法领得意思”内容几乎相同的“非法占有目的”。在不改变非法占有目的称谓与内涵的情况下,将盗窃罪改造为整体财产犯罪的理由很不充分。

2.法律-经济财产概念下的主张

也有学者提出,从我国《刑法》92条的规定来看,财产罪的保护法益不应限于现代物权意义上的所有权,而是作为整体的合法财产。这意味着,我国的财产罪全部是侵犯整体财产的犯罪,而非侵犯个别财产犯罪。对于取回所有物等典型案件,司法实践的实际逻辑是:抛开“本权-占有”范式而采用法律-经济的财产概念,主要根据整体财产的减损而非个别财产权利的丧失判断可罚性,这更接近于以“法律-经济财产概念”为基础所建构的侵犯整体财产犯罪。将财产损害明确定位在客观层面上,考察被害人整体财产是否存在价值减损,主观上则要求“非法获利目的”,客观损失与获利目的之间必须存在素材同一性,这种规范构造更符合日常观念对财产罪的直观理解,也与我国司法实践处理财产罪的基本逻辑更为契合。相比上述“本权-占有”分析框架,这种以“法律-经济财产概念”为基础建构整体财产犯罪的主张具有更坚实的理论依托,基本沿袭了在德国已非常成熟的以诈骗罪为代表的整体财产罪理论,规范结构更加明晰。然而,其论证仍值得商榷。

第一,我国《刑法》92条对“财产”的规定不足以作为我国刑法中财产罪的保护法益是整体财产的理据。该条规定只是表明我国侵犯财产罪的对象包括狭义财物与财产性利益,但无论是狭义财物还是财产性利益,既可以单独作为个别财产加以保护,也可以将其作为一个整体,以整体财产的形式进行保护。即便是财产性利益,也完全可以以个别财产的形式来保护。例如,日本刑法中抢劫罪的对象包括了财产性利益,但从来也没有人主张抢劫罪是对整体财产的犯罪。同样,德国刑法中诈骗罪的对象包括了狭义财物,但也不会有人认为诈骗罪是对个别财产的犯罪。在我国,以财产罪的保护法益不限于所有权得出其保护的都是整体财产的结论,其缺乏实质论证。

第二,其论证忽视了我国表述刑法不同条款中对“后果”的不同表述。在我国,如果以造成某种实质损害作为构成要件结果,法条的表述一般是“致使……财产遭受重大损失”,以区别于“数额较大”、“数额巨大”等表述。例如,我国《刑法》186条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处……”显然,在违法发放贷款罪中,“造成重大损失”是对发放贷款后造成的实质损害要求的表述,“数额巨大”是对发放贷款本身数额的描述。不仅如此,即便都是“数额较大”的表述,但立法者有时会特别指明数额的属性。如我国《刑法》175条规定:“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处……”,显然,实施高利转贷行为违法所得数额较大的,才以犯罪论处。我国《刑法》中特别指明“违法所得数额较大”,解释者当然不能以“套取”或“转贷”的金额作为“数额较大”的标准。在我国财产罪中,除去挪用特定款物罪中有“致使国家和人民群众利益遭受重大损害”的描述外,其他罪名中既无对实质损害的描述,也未对“数额较大”附加属性要求。据此,对于其中的“数额较大”,只能理解为构成要件行为所直接对应的数额,难以得出其所指为整体财产的减损的结论。

第三,其论证对司法实践的认识以偏概全。就司法裁判而言,主要根据整体财产的减损判断可罚性远非常态。在所有人非法取回质押物的场合,前述“刘江涛盗窃案”就是以明显高于债权额的质押物价值认定盗窃数额的。在所有人非法取回被公权力机关扣押物的场合,以被扣押财物的价值认定盗窃数额是通行做法。然而就司法解释的精神来看,《1998年解释》明确规定“盗窃数额,是指行为人窃取的公私财物的数额”,该司法解释还提出了“非法占有目的”要素;《1998年解释》和《2013年解释》中均出现了“盗窃数额按照销赃数额计算”、“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节”等规定,它们都没有采取所谓整体的财产减损判断。更需要指出的是,即便司法实践以实质的财产损失认定盗窃数额,也不代表其接受我国财产罪都是整体财产犯罪,在“本权-占有”分析框架下,依然可以通过主观要件指向数额的限制实现处罚的合理性。因此,“抛开本权占有范式而采用法律-经济的财产概念,主要根据整体财产的减损判断可罚性”并非司法实践的“真实逻辑”。

第四,其论证无法处理轻微使用盗窃行为的出罪。盗窃罪被改造为侵犯整体财产的犯罪后的获利目的”无法承载轻微使用盗窃行为的出罪功能,只能委诸于罪量要素的设计。这带来的问题是,即便“以客观的财产损害为基点”,正如德国刑法在诈骗罪中以处分财产前后被害人的整体财产损益认定财产损失那样,[22]该“基点”也只能是占有转移前后,而不可能以“使用”这种事后的客观利用作为基点,否则,盗窃罪的既遂、损失大小的判断就将处于难以确定的状态,这是不能被接受的。因此,指望通过罪量要素的设计处理轻微使用盗窃行为的出罪,是不可能实现的。

三、基础性数额——“占有转移的财物价值”较大

从盗窃罪保护个别财产的立场出发,“数额较大”作为成立犯罪的起点要求,首先是指占有转移的财物价值“数额较大”,这是“基础性数额较大”。成立盗窃罪要求基础性数额较大。

第一,财物必须具有“数额”计算的可行性。《2013年解释》第1条第4款规定:“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。”这一规定是以承认违禁品无法计算“数额”为前提的。然而,我国《刑法》264条只在加重法定刑中配置了“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,如果盗窃违禁品能评价为“情节严重”或“情节特别严重”,当然可以不计算数额,直接适用相应的法定刑。不过,其中的问题是,该法条并未与“数额较大”并列规定“一般情节”,如果盗窃违禁品并未达到“情节严重”或“情节特别严重”,也不属于入户盗窃等特殊盗窃,就必须符合数额较大的要件,否则便违反了罪刑法定原则。因此,必要时还是得计算违禁品的数额。[23]

第二,财物价值的计算依据是其交换价值。财物的价值包括交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值),其使用价值是对所有人、占有人具有的客观作用或者精神(感情)意义。[24]在不以“数额较大”为前提的盗窃情形中,只具有使用价值的财物也能成为犯罪对象。因使用价值毕竟是不可能计算数额的,一旦要求“数额较大”,仅具有使用价值是无法计算数额的,所以,财物价值只能以交换价值作为计算依据。例如,同样是信件、照片,如果是名人的就可能具有交换价值,从而满足普通盗窃数额较大”的要求;如果是普通人的,就难以认为其具有交换价值。

使用价值还可分为积极价值(持有财物本身就能认定具有积极的价值或效用)、消极价值(为了不被恶意使用,有必要放在身边的价值)。日本刑法理论通说认为,消极价值也属于财产性价值。例如,对窃取银行为了销毁而回收的货币的行为,没有人会否定其成立盗窃罪。[25]日本刑法并没有将数额较大作为财产罪的要素,只具有使用价值的财物理所当然属于其刑法上的财物。在我国,如果该窃取行为没有达到情节严重与情节特别严重的要求,也不属于特殊盗窃,其成罪就必须符合数额较大的要件,因此,如果要认定成立盗窃罪,必须解决数额认定问题。笔者认为,这种所谓对权利人只有消极价值没有积极价值的物,一旦落入他人手中,仍能被再次“交换”,因而具有交换价值。例如,啤酒生产商收回的已经兑奖的瓶盖,对其没有积极价值,但一旦落入他人之手仍然可能被再次兑奖。银行为了销毁而回收的货币,对其也没有积极价值,但被他人取得后仍然可能再使用、兑换。能再次兑奖、能再使用、兑换,就意味着瓶盖、破损货币仍然具有交换价值。不过,通常情况下啤酒生产商、银行在回收过程中都会对瓶盖、货币号码进行登记,被登记过的瓶盖、货币将无法再次兑奖、兑换,就此而言不再具有交换价值。不过,登记货币号码并不能阻止被他人取得后在金融机构范围外使用,此时仍不能否认该货币具有交换价值。

第三,被害人必须“失去”数额较大财物的占有。在有的场合下,行为人获取了对某种财物的占有,但被害人并未失去对该种财物的占有,此时,不能认为符合基础性数额较大的要求。《1998年解释》规定:“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的,盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算;销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的,盗窃数额按销赃数额计算。”《2013年解释》规定:“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额。”开通通信线路、电信码号需要支付电话初装费、移动电话入网费,以换取通信、入网的资格。盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为是在未支付电话初装费、移动电话入网费的情况下获取了通信、入网的资格,行为人获取了相当于电话初装费、移动电话入网费数额的利益。然而,可以肯定的是,该行为不会导致他人丧失对通信线路、电信码号的占有,他人原先交付的电话初装费、移动电话入网费仍能确保其继续享受通信、入网的资格,也不必补交电话初装费、移动电话入网费。被盗人既没有“失去”对通信线路、电信码号的占有,也没有“失去”对电话初装费、移动电话入网费的占有。《1998年解释》以电话初装费、移动电话入网费计算盗窃数额,并未遵循“占有转移”数额的计算规则,因而不能被认可。至于《2013年解释》全面按照销赃数额计算盗窃数额,则更是“越过”了“盗窃”的特征,在未分析被害人是否失去占有、行为人是否取得占有的情况下,直接以行为人后续获利数额认定盗窃数额,在方法论上就存在疑问。即便将盗窃罪作为整体财产犯罪,“非法获利目的”也是主观的超过要素,客观上的获利不是构成要件要素,获利数额也就不可能作为盗窃数额。

《2013年解释》“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的,按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额”的规定是正确的。行为人使用过程中产生的费用“实时”记载在了合法用户名下,这就使得本应由行为人负担的成本转移到了合法用户那里,实现了使用成本这种财产性利益的转移。这一财产性利益的数额,正是合法用户为其支付的费用,就是盗窃数额。

第四,行为人必须“取得”数额较大财物的占有。有些情形中,被害人虽然失去了某种财物的占有,但行为人并未取得对其的占有,对此即便数额达到较大,也不能认为符合基础性数额较大的要求。在“杨聪慧、马文明盗窃案”中,法院虽然承认“单纯的盗窃机动车牌照并不具有实质性的意义,机动车号牌本身没有什么经济价值,其盗窃机动车牌照系为了向号牌所有人实施敲诈勒索的行为”,但又主张“盗窃罪属于侵财犯罪,其盗窃财产的数额一般就是被害人的财产损失数额。机动车牌照本身不能买卖,不具有经济价值,但其具有使用价值,所有人需支付相应的办理牌照的费用才能获取,从这个意义上讲,被害人因盗窃所遭受的经济损失就是需支付的补办牌照的费用,虽然此部分费用被告人并未获取,但确属被害人遭受的经济损失,由于侵财犯罪中有些情况下犯罪人非法获财情况与被害人损失情况并不一致,但并不妨碍将其未实际获取的部分认定为犯罪数额,因此本案中以被害人补办车牌所需的费用作为盗窃数额符合侵财犯罪的本质原理”。审理该案的法院最终认为,被告人杨聪慧盗窃数额为1470元,已达到“较大”标准;被告人马文明盗窃数额为840元,接近数额较大起点,且具有连续多次盗窃等情节,也构成盗窃罪。[26]

法院的上述认定思路违背了盗窃罪的规范构造。盗窃罪的客观要件是“破除占有+建立占有”。虽然被告人取得了对机动车号牌的占有,但机动车号牌本身没有交换价值,唯一体现为“数额”的,只有被害人的办理费用。就被害人初始办理号牌的费用而言,可以认为被承载于号牌之上,或者说号牌上“蕴含”了这部分既不属于使用价值也不属于交换价值的“财产性利益”。那么,能否说这种利益发生了占有转移呢?答案是否定的。机动车号牌一车一牌,其专用的性质决定了被告人得到的是“无用”之物,被告人根本无从支配被害人初始的办理费用这种利益,也就意味着这种利益并未转移到被告人处。从被害人补办新号牌的费用来看,可以理解为因为被告人的盗窃行为,使得被害人负担了新的债务,这种债务也是一种财产性利益,但问题是,这种利益同样没有为被告人所获取。这就如同窃取他人照片,不可能以被害人当初冲洗照片或补洗照片的费用认定盗窃数额。因此,只要站在盗窃罪属于取得罪的立场,就应当认为被告人并未“取得”数额较大的财物,不能成立盗窃罪。法院仅以被害人遭受损失认定被告人成立盗窃罪,显然是将盗窃罪作为整体财产犯罪看待了。“以补办号牌费用,而不是机动车牌号那块铁皮的价值作为依据,是以经济损失作为认定依据,这意味着采取了对被害人整体财产加以侵害作为标准,而不是以‘机动车牌号’这个物的丧失作为标准。”[27]不过,即便如此,基于“非法获利目的”的要求,只要勒索财物得利不能作为获利目的,[28]被告人仍不能成立盗窃罪。

如果某些需支付办理费用的物能为窃取行为人所正常使用,就可以认为该费用作为财产性利益被行为人获取了。例如,被害人在商场、快餐店办理的不记名、不挂失的充值型购物卡、就餐卡,办卡时支付了一定的费用,如果被告人大量窃取这种卡充值使用,即便被害人尚未充值,也可以认为原先的办卡费用这种“利益”随卡转移了,被告人在不必支付办理费用的情况下就能无障碍地使用卡片,实际上取得了相当于办卡费用的利益。此时,可以将被害人初始办卡费用作为占有转移数额,只要合计达到“较大”标准,便能认定为基础性“数额较大”。

《2013年解释》规定:“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”这一规定实际上将“兑现”、“没有兑现”两种情形都以盗窃罪论处。然而,盗窃记名凭证后只要不兑现,发生占有转移的就仅是作为有体物的凭证,凭证所承载的债权等财产性利益并未转移。既然如此,就不能认定行为人成立盗窃罪,更不能以凭证上的记载金额认定盗窃数额。即便行为人后来兑现了,其所取得的现金也不是窃取的,而是骗取的,应当成立诈骗罪。在失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的情况下,只要不兑现,行为人就不可能取得凭证所承载的财产性利益,既然如此,何来占有转移,更无从谈起“按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额”。

第五,占有转移的财物价值划定了不法与责任的数额“上限”。作为基础性数额,占有转移的财物价值划定了不法与责任的数额“上限”。在后续主观要件指向数额的认定中,只能在基础性数额的范围内进行“修正”。盗窃罪的本质是违背被害人意志转移占有,在占有转移的财物价值之外认定盗窃数额,违背了盗窃罪的这一本质。《1998年解释》中规定:“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的,……销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的,盗窃数额按销赃数额计算。”退一步说,即便电话初装费、移动电话入网费是占有转移数额,但作为基础性数额,其划定了数额较大的上限,即便销赃数额更高,也只能在电话初装费、移动电话入网费的数额之内认定盗窃数额,销赃数额只能作为量刑情节考虑。在“范明辉等盗窃案”中,被告人前后盗窃7辆租赁给他人的汽车,汽车总价值75.52万元,押金及租金总计98.85万元。[29]对此,能否以98.85万元认定盗窃数额?从基础性数额的功能出发,押金及租金早在被告人窃回租赁物前就已支付,被告人盗窃的对象是租赁物本身而不是押金及租金,被害人失去占有、被告人取得占有的是租赁物,既然如此,就应以租赁物本身的价值75.52万元作为基础性盗窃数额,押金及租金98.85万元这一数额只能作为量刑情节考虑。

四、限制性数额——“主观要件指向数额”较大

(一)主观要件的数额限制作用概述

按刑法理论通说,盗窃罪在主观上除要求故意外,还要求非法占有的目的。就普通盗窃而言,除了要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物外,还要求认识到自己盗窃的财物数额较大。当然,不要求对数额较大有精确的认识,只要认识到可能数额较大即可。因此,即便基础性数额较大,如果行为人故意所及未达到“较大”起点,就不能认为盗窃数额较大。在故意所认识到的数额范围内认定盗窃数额,就形成了对基础性数额较大的限制。其中存在的问题是:非法占有目的是否也能起到这种限制作用?就此,有学者指出:“从责任层面来说,虽然行为人违反他人意志转移了他人数额巨大或者特别巨大的财物(如汽车),但由于行为人的目的不是占有汽车本身,而是为了在一定时间内利用汽车的经济价值,就只能让行为人对所利用的汽车的经济价值承担刑事责任。这种在行为人的主观目的范围内认定盗窃数额的做法,正好符合责任主义的原理。如若超出行为人的主观目的认定犯罪数额,反而可能违反责任主义。”[30]这就正面肯定了主观目的的数额限制作用。

非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的财物支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成;前者的主要机能是,将不值得以刑罚谴责的盗用行为排除在犯罪之外,是达到了可罚程度的妨碍他人利用财物的意思或引起可罚的法益侵害(妨害利用)的意思;后者的机能在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别,是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。[31]可以肯定的是,按照利用意思的机能,对于基础性数额中不具有利用意思的部分,不是盗窃罪的规制对象,而可以是故意毁坏财物罪的数额,不可能作为盗窃数额。因此,利用意思具有限制盗窃数额认定的作用。

如前所述,在德国,财产损失相当程度上被主观化为了排除意思,或者说,盗窃罪的不法是由客观上的占有转移与主观上的排除意思共同决定的。假设德国刑法有数额较大的规定,只要认为“数额较大”是对财产损失的描述,客观上的占有转移数额就只有经过排除意思“过滤”后才能完整体现盗窃罪的不法。因此,作为主观违法要素,排除意思具有限制数额认定的作用。同样,日本刑法理论通说认为,只能通过排除意思即达到可罚的妨碍利用的意思,来划定不具有可罚性的暂时性使用与具有可罚性的盗窃罪,排除意思由此为法益侵害的危险奠定基础,因而也被认为是主观违法要素。[32]日本刑法也没有“数额较大”的规定,对于使用盗窃与盗窃罪可罚性的区分,只能通过占有人利用的可能性或必要性程度、行为人所预定的使用或妨害利用的时间长短、财物本身的价值等综合考量。在我国,不管认为排除意思是主观违法要素还是责任要素,都不能改变其限缩处罚范围、区分罪与非罪的功能,这一功能与日本完全相同。所不同的是,因为有了“数额较大”的规定,除去达到情节严重与情节特别严重的情形外,各种情节都被量化为了“数额”,不解决排除意思指向数额为多少,就无法回答是否具备排除意思以及盗窃数额为多少的问题。

在占有转移数额较大的前提下,占有人利用的可能性或必要性程度高、行为人所预定的使用或妨害利用的时间长,都意味着行为人排除意思指向的数额更大。例如,对于在考试前几天盗取他人正在使用的复习资料(假定数额较大),即使具有考后马上返还的意思,也应认定排除意思指向数额较大;又如,盗取他人播放机(假定数额较大)使用,打算数月后再返还,即使返还时播放机损耗很少不影响继续使用,也必须认定排除意思指向数额较大。当然,他人对财物利用需求要多高、预定妨害利用的时间要多久,才能说排除意思指向数额较大,这并无精确的标准,需要实践经验的积累和完善。

(二)排除意思的数额限制

排除意思指向数额的限制,能合理解决仅以基础性数额认定盗窃数额导致的处罚范围过宽、处罚畸重的问题,确保处罚的实质合理。

对于所有人非法取回质押物的案件,当质押物本身价值高于债权时,排除意思即行为人妨碍质权人利用意思指向的数额只限于债权价值,对基础性数额即质押物本身价值进行限制后,盗窃数额应以债权价值认定;当质押物本身价值低于债权时,质押物所起的担保作用限于质押物价值范围内,排除意思指向的数额当然只是质押物本身的价值,盗窃数额也只能据此计算。同理,对于非法取回留置物、扣押物的,排除意思指向的分别是留置物所担保的债权范围以及缴纳罚款等给付义务对应的债务范围。对所有权人非法取回租赁物的,被害人押金及租金损失可能远大于租赁物本身价值,但基础性数额是租赁物价值而不是押金及租金损失,行为人具有排除承租人继续使用的意思,排除意思指向的数额也是租赁物的价值。不过,无论是所有人非法取回财物的何种情形,都可能存在只是短暂取回使用的可能,需要具体认定排除意思指向的数额大小。

对于盗买盗卖股票案件,排除意思指向的是妨碍权利人利用的价值,这一价值实际上表现为其遭受的实际损失。在该类案件中,应以实际损失数额限制盗窃数额的认定。对于一般的使用盗窃案件,这种实际损失主要有三种情形。其一,如果能明确被使用消耗掉的价值,该价值当然属于排除意思指向数额。例如,行为人盗取他人已充值的快餐店用餐卡(假设数额较大),打算吃一顿饭后就返还,无论怎样考虑数额外的情节,恐怕都只能将这顿饭所消费的金额作为排除意思指向金额,这时其限制盗窃数额认定的作用极为显著。其二,当不仅需要考虑数额,还需考虑被害人的利用需求、行为人使用时间等情节时,就需要将这些情节“一元化”为“数额”进行认定。仍以盗用他人用餐卡为例,如果行为人打算只是偶尔吃几顿(假设合计没有达到数额较大),但用餐卡要过个一年半载再返还,“一年半载”这一使用时间长短就必须考量进去,排除意思指向数额就只能是用餐卡的全部余额而不是几顿快餐所消费的金额。其三,也有可能出现排除意思指向数额超过基础性数额,此时不是前者限制后者,而是后者限制前者了,基础性数额发挥了盗窃数额认定“上限”的作用。例如,所有人非法取回租赁物,打算自用一段时间后再返还承租人,排除意思指向的是承租人已支付的这段时间的租金,如果租金超过租赁物价值,只能以租赁物价值认定盗窃数额。

(三)利用意思的数额限制

利用意思的机能在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别,基于此,只有利用意思指向的数额才可能被认定为盗窃数额,毁坏、隐匿等非利用意思指向的数额不可能作为盗窃数额。

对于既有利用意思又有毁坏意思的案件,需要准确认定各自指向的数额。例如,行为人打算盗窃饮料后,将饮料倒掉,只留下饮料罐,后依此而行。对此,存在的疑问是:行为人对饮料部分只有毁坏意思而无利用意思,该部分价值是否应作为盗窃数额?《2013年解释》第11条的规定只是对想象竞合犯处罚规则的重申,对于盗窃饮料时即将饮料倒掉只留下饮料罐的,可以适用,但对于实施盗窃时并未倒掉饮料的情形,则无针对性。笔者初步认为,可以引入民法中“可分物”、“不可分物”的概念处理。不可分物是难以分割或者因分割会减损价值之物。在上述倒掉饮料留下饮料罐的情形中,饮料脱离饮料罐的封装将不能被作为“商品”,因而盗取的饮料应作为不可分物,即使对该物不同组成部分分别具有利用意思与毁坏意思,也只能认为利用意思“及于”物的全体。因此,在该例中,行为人盗窃数额应包含饮料和饮料罐的价值。对于盗窃财物以勒索钱款的案件,行为人以支付钱款作为返还财物的条件,但该条件并不受行为人控制,被害人可能支付赎金,也可能不支付赎金,对于排除意思只需要间接故意即可,因此满足排除意思的要素。财物被作为勒索工具使用的可能性并非财物价值的体现,利用财物勒索钱款不能等同于利用意思。基于此,行为人仅成立敲诈勒索罪。从盗窃罪的规范结构也能推出这一结论。盗窃罪是断绝的结果犯,本质上是一种单行为犯,成立盗窃罪既不需要在“取得”外有第二个行为,也没有第二个行为存在。非法占有目的所对应的结果即目的的实现,是因为第一个行为“直接”导致的。如果还需要其他行为介入才能实现,就背离了断绝的结果犯的构造要求。盗窃财物以勒索钱款的,勒索钱款是第二个行为,不可能直接通过第一个行为获取赎金。因此,在这类案件中,虽然存在被盗财物价值的占有转移,但并不存在利用意思指向的数额,不成立盗窃罪,只能以后续勒索钱款数额作为敲诈勒索罪的犯罪数额。在备受关注的“叶文言、叶文语盗窃案”中,被告人价值92000元的车辆被扣押,其将车辆偷回后又索赔116500元,法院以116500元认定盗窃数额的做法,[33]系“一体化”评价前后两个行为,将第二个行为的数额归属于第一个行为,显属不当。[34]

五、结 论

在我国刑法中,对于普通盗窃规定了“数额较大”的入罪条件,但是,该条件的认定规则并不明晰。司法解释采取了数额属性多元化的认定方法,违背了盗窃罪定式化的教义学构造。司法裁判多以“损失”认定盗窃数额,但缺乏有力的理论支撑。盗窃罪的本质是侵入他人对财产的控制领域,打破其对财产的控制并建立新的控制,以占有转移数额作为认定基础具有实质妥当性。基于责任主义原理,“数额较大”不仅规制故意的内容,而且也是“非法占有目的”指向的对象。因此,以客观上的占有转移财物价值作为基础性数额,该数额不仅要求达到“较大”,而且划定了盗窃数额的上限;主观要件故意、目的的指向数额是限制性数额,直接来源于基础性数额,也需各自达到“较大”;最终的盗窃“数额较大”,是经此多种数额共同认定的结果。

 

【注释】

[1]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第938页。

[2]参见河南省濮阳市华龙区人民法院(2015)华区初字第69号刑事判决书。

[3]参见山西省太原市中级人民法院(2015)并刑终字第393号刑事裁定书。

[4]参见最高人民法院刑事审判一至五庭:《中国刑事审判指导案例4(侵犯财产罪)》,法律出版社2017年版,第314页。

[5]参见前注[1],张明楷书,第938页。

[6]参见前注[5],最高人民法院刑事审判一至五庭书,第223页。

[7]参见前注[5],最高人民法院刑事审判一至五庭书,第248-249页。

[8]参见浙江省宁波市象山县人民法院(2009)甬象刑初字第636号刑事判决书。

[9]参见王林:《盗窃罪中非法占有目的的推定》,载《人民司法》2011年第8期。

[10]参见最高人民法院应用法学研究所:《人民法院案例选·2004刑事专辑》(总第47辑),人民法院出版社2005年版,第358-360页。

[11]参见王礼仁:《使用盗窃可以构成盗窃罪》,载《人民司法》1995年第6期。

[12]能否将租金作为被害人的损失不能一概而论。如果财物处于或即将处于租出状态,将租金作为被害人损失有一定说服力;若财物只是处于闲置状态,将租金归为被害人损失恐有疑问。

[13]参见李强:《论使用盗窃与盗用》,载《国家检察官学院学报》2018年第2期。

[14]参见王钢:《德国判例刑法(分则)》,北京大学出版社2016年版,第151页。

[15]“破除占有+建立占有”至少局部实现了对所有权的“侵夺”。一方面,所有人事实上丧失了任意利用、处分其所有之物的权利,另一方面消极排除他人对物的干预、影响的权利也被妨碍。因此,德国盗窃罪的客观要件并不体现任何不法性的看法存在疑问。参见徐凌波:《论财产犯的主观目的》,载《中外法学》2016年第3期。

[16]参见上注,徐凌波文。

[17]参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第286页、第229-230页。

[18]参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第159-160页。

[19]日本刑法理论普遍在诈骗罪的财产损失判断上采取了与德国刑法判断整体财产损失无异的“实质的个别财产说”(但在盗窃罪中并无这种判断规则),实际上已经偏离了其将诈骗罪作为个别财产犯罪的初衷。在我国,也有学者一方面主张盗窃罪、诈骗罪均属于个别财产犯罪,另一方面却在损失认定上“分而治之”:在盗窃罪中贯彻形式的个别财产说,而将实质的个别财产说运用到诈骗罪上。参见前注[1],张明楷书,第938-939页、第1005-1006页。

[20]参见前注[1],张明楷书,第87页。

[21]参见付立庆:《论刑法介入财产权保护时的考量要点》,载《中国法学》2011年第6期。

[22]参见前注[14],王钢书,第218页。

[23]参见前注[1],张明楷书,第951页注释{34}。

[24]同前注[1],张明楷书,第934页。

[25]参见前注[17],山口厚书,第204页。

[26]参见最高人民法院:《刑事审判参考(第70辑)》,法律出版社2010年版,第58-59页。

[27]蔡桂生:《刑法中侵犯财产罪保护客体的务实选择》,载《政治与法律》2016年第12期。

[28]损害与获利之间必须具有“同质性”,即获利必须“直接来源于”损害。参见恽纯良:《不法意图在诈欺罪的定位、功能与判断标准》,载《东吴法律学报》(台北)第27卷第2期。

[29]参见河南省确山县人民法院(2016)豫1725刑初字第109号刑事判决书。

[30]张明楷:《论盗窃财产性利益》,载《中外法学》2016年第6期。

[31]参见前注[1],张明楷书,第957-958页。

[32]参见前注[17],山口厚书,第232-233页。

[33]参见前注[5],最高人民法院刑事审判一至五庭书,第253页。

[34]与仅将财物作为勒索工具的情形不同,在该案中,被告人并不打算还回车辆,而是继续占有、使用车辆,因而具有利用意思。考虑到被告人主观上只是想逃避罚款,即非法获得相当于罚款金额的债务免除,排除意思指向数额不宜认定为车辆价值92000元。因此,对被告人应以盗窃罪(数额以罚款金额计算)和敲诈勒索罪(数额116500元)数罪并罚。

 

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