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入罪与出罪:我国《刑法》第13条的功能解构
作者:孙本雄 来源:《政治与法律》2020年第4期 发布时间:2020年06月12日 点击数:

我国《刑法》第13条规定:“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”该规定可分为两部分:一是“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”(以下简称:“前段”);二是“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”(以下简称:“但书”)。应当如何理解这两部分之间的关系,学界存在不同意见。第一种意见认为,“但书”是对“前段”的重复,应当删除。[1]第二种意见认为,“前段”与“但书”应当共存。[2]在第二种观点之下,支持四要件犯罪体系的学者认为,“但书”从实质解释的角度,指导各具体犯罪构成要件的解释;[3]支持三阶层犯罪论体系的学者认为,我国《刑法》第13条中的两个“犯罪”,不是同一层次上的概念,“前段”中的“犯罪”是刑事违法性意义上的犯罪,相当于三阶层犯罪论体系下符合构成要件的行为,而“但书”中的“犯罪”,指称的是排除行为犯罪性意义上的“犯罪”,其包含三阶层犯罪成立体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部,[4]或者阻却这些内容的部分内容;[5]也有学者从二阶层体系的角度指出,“但书”可在三阶层犯罪成立体系中可罚的违法性及可罚的责任之意义上发挥出罪功能。[6]上述争议,究其核心,主要集中在几个方面:“但书”规定是否有保留必要?“前段”与“但书”之间是何种关系?应如何理解《刑法》第13条中“犯罪”的内容?“但书”的本质和功能究竟为何?为助益于澄清争议,笔者拟对《刑法》第13条的规定进行新的解读。

一、“前段”与“但书”应当共存

“前段”与“但书”间的关系,除上文提及的“但书”必要说与不要说之争外,还包括补充关系说、[7]例外关系说的龃龉。[8]究其根本,实质都在于探讨“前段”与“但书”是否应该共存的问题。

(一)“但书”的存在具有必要性

“但书”的重要意义之一,在于限缩刑法的规制范围,无论如何理解“前段”的内容,都不宜删除“但书”规定。一方面,若将“但书”理解为是对“前段”的补充,则“但书”对人们从正反两方面辩证理解犯罪概念的内涵具有实质性作用。正向来看,“前段”明确犯罪行为的基本样态;反向而言,“但书”描述了不是犯罪之行为的基本特点。一正一反的表达,深化了人们对犯罪的认识。另一方面,即使认为“但书”是对“前段”内容的重复,从刑法谦抑主义的理念出发,也应将其理解为注意性规定,旨在提醒立法者、司法者积极地将情节显著轻微危害不大的行为排除出犯罪圈。在我国,受法家“信赏必罚”思想的影响,有罪必罚观念深入人心。落实到实践中,有罪必罚观念很大程度上被异化为有罪必处刑的做法(即认为刑罚是实现犯罪之法律后果的唯一方式,犯罪与刑罚应当一一对应[9]),加之受重刑主义和行政兼理司法传统的影响,有罪推定、重入罪轻出罪的做法潜移默化地左右着我国的司法活动(这从我国近几年一直维持在0.1%以下的无罪判决率就可见一斑)。在注意规定的意义上理解“但书”,因其可在人们思考入罪的同时,呼吁司法者关注出罪、出刑问题,[10]以有助于重刑主义的缓解。

入罪要依法,出罪(含从轻发落)讲合理。[11]之所以不认为行为人的行为是犯罪,并不是因为其不构成犯罪(即不是否定该行为的刑事违法性),而是在认可该行为刑事违法性的基础上,考虑到行为人的行为情节显著轻微危害不大,没有必要通过定罪判刑的方式继续追究其刑事责任(后文详述),继而司法者将其不作为犯罪处理。在这个过程中,行为的刑事违法性始终被强调,不存在被否定的问题;司法者不认为是犯罪,并不是该行为不是犯罪,而是司法者通过自由裁量权的行使,将情节显著轻微危害不大的行为不作为犯罪处理罢了。

(二)“前段”与“但书”属不同层面的表达

“前段”的表达属于全称肯定判断,即所有的都是,这一表述排斥例外——“但书”的存在,因此,只要是将两者放在同一个层面考量,无论是从立法抑或司法的角度,这种矛盾都始终存在。为了破解这种矛盾,学者们可谓绞尽脑汁,或者从“但书”入手或者从阶层犯罪成立体系下对“犯罪”一词的内涵入手,以说明这种合理性。然而无论上述何种努力,都存在缺陷。

首先,在同一层面理解两者的关系,难以解释“一切都是,部分又不是”的矛盾。持“但书”不是表达例外而是表达补充的观点者认为,情节显著轻微危害不大是对“前段”的补充,正确的理解应当是除情节显著轻微危害不大的行为外,一切危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。[12]然而,这样的理解没能很好地协调“情节显著轻微危害不大”与“依照法律应当受刑罚处罚”两者的关系。“依照法律应当受刑罚处罚”的意思是,具备了对行为施加惩罚的一切条件,即刑罚发动具有正当性、有效性、有益性和必要性,[13]必然已经将情节显著轻微危害不大的情形排除在外,不存在需要用“但书”来补充的情况。

从阶层犯罪成立体系的角度来理解犯罪内涵的观点,主张分别在构成要件符合性和犯罪成立的意义上理解我国《刑法》第13条中的“犯罪”,这不仅使对犯罪概念的理解变得异常复杂,同时,在四要件犯罪成立体系仍占据有力地位的当下,仅从三阶层犯罪成立体系角度理解犯罪概念的看法,显得异常狭隘。作为一般性规定的犯罪概念,对其内涵的理解应当普遍适用于所有的犯罪成立体系,而不仅仅是有条件地适用于某些犯罪成立体系。

其次,犯罪概念不仅应为立法犯罪化提供指导,也应为司法判定罪与非罪提供导引,仅从立法或司法中的某一个方面理解犯罪概念都有失偏颇。犯罪概念应具备统一认定犯罪和区分罪与非罪的功能。[14]这些功能的发挥不应仅局限在立法或者司法的某一个层面,而是应兼顾立法和司法两个层面。现有观点大多从司法层面理解我国《刑法》第13条,这些观点至多能为司法认定罪与非罪提供最为一般的观念指导,但此种观念指导既不能决定具体行为的罪与非罪,更不能为司法认定犯罪提供统一的标准,即使是从三阶层犯罪成立体系之构成要件符合性的角度理解犯罪概念,亦是如此。如果将我国《刑法》第13条的规定分别从立法和司法两个层面来理解,就能保证犯罪概念上述功能的充分发挥。从立法的角度看,我国《刑法》第13条“前段”要求将一切危害社会且应当受到刑罚惩罚的行为都规定为犯罪,其从社会危害性和应受刑罚性两个层面为界定(认定)刑法中的犯罪提供了统一的标准,即只要依照法定的权限和程序,认为某些行为具备社会危害性和应受刑罚性两个条件,就应当将该行为规定为犯罪。此时,社会危害性和应受刑罚性是立法时认定某种行为是不是犯罪的标准。从司法的角度看,该条的“但书”规定认为,即使立法上将某种类型的行为规定为犯罪,但根据案件的不同情况和行为人的人身危险性或危险性人格,司法者认为案件属于情节显著轻微危害不大的,即可将该行为不作犯罪处理。此对司法者裁判案件时主观能动性的发挥提出了更高的要求。

从立法和司法的角度分开理解我国《刑法》第13条的“前段”与“但书”,不存在违背罪刑法定原则的问题。罪刑法定原则的理论基础是犯罪和刑罚应事先由体现国民意志的法律规定,以确保国民的行动自由。[15]该原则的主要目的在于限制入罪权,以防止国民的权利和自由受到恣意的限制或侵犯,而不是阻止和限制出罪、出刑权,进而限制国民的自由。因此,司法上通过从该条“但书”之规定找寻依据的方式,将符合犯罪成立条件,但情节显著轻微危害不大的行为——如血液中酒精含量为81mg/100ml且意识清醒的人在车辆和行人稀少的道路上因送家人就医而驾驶机动车的情形,通过实质解释的形式排除出犯罪圈的做法,因实质上有效限制了刑罚权的发动而保障了国民的权利,与罪刑法定原则的要求具有一致性。

最后,刑法的司法法属性不排斥立法层面的犯罪概念存在于刑法中。有学者认为,刑法属于司法法,其首要功能是裁判规范和行为规范,其受众是包括立法者和司法者在内的民众,指导和规范立法活动不是刑法的任务,作为我国刑法规范实然内容的该条自然也不能例外。[16]有学者更是明确指出,刑法典作为立法者制定的规范性文件,所有的具体规定(包括犯罪概念)都不能约束和规范立法者,而只能约束和规范司法机关和普通民众,只有犯罪的司法概念才是刑法典中的概念,犯罪的立法概念是刑法典之前的概念,是理论层面的概念,犯罪的司法概念或称制度(或规范)层面的概念,才是刑法典中的概念。[17]司法法是以三权分立理论为基础作的划分,旨在防止立法权、司法权及行政权集中于任何相同的个人或集团。实际上,从各国的实践看,绝对的三权分立仅仅作为一种理论形态而存在,现实生活中没有完全实行三权分立的国家,各种权力之间始终存在交叉。因此,认为刑法属于司法法就断定刑法中不存在规制立法之法条的观点,理由并不充分。况且,刑法基本原则如罪刑法定原则广泛存在于世界各国刑法中,且被认为是对刑法立法和刑事司法均具有重要指导意义的原则,这也足以说明,即使承认刑法的司法法属性,也不排斥刑法典中存在对刑法立法具有普遍指导意义的规定或规范。此外,犯罪概念作为人们认识和理解犯罪的基础,对刑事司法和刑事立法均具有重要的指导作用,认为对指导刑法立法具有重要意义的犯罪概念不能在刑法典中找到依据,而只存在于理论层面或者仅以观念形式存在的观点,容易使立法活动缺乏明确标准。

二、“前段”是立法层面的要求

我国《刑法》第13条“前段”是立法层面和法律规定层面的要求,即依照法定的权限和程序,立法者认为具有应受刑罚处罚性的行为都是犯罪。之所以这样理解,有以下几个原因。

首先,这种理解能够为我国刑法不断修改完善提供刑法典规范上的根据。“前段”的全称肯定性判断,认为经过法律规定的权限和程序,行为具有社会危害性和应受刑罚性,就应当被规定为犯罪,即要求立法机关积极修改和完善我国《刑法》,保持我国《刑法》的与时俱进性。刑法修改的原动力通常认为来自社会舆论或相关利益集团的压力,此属于被动的刑法发展,乃刑法修订的外部压力。事实上,除被动的刑法发展外,刑法规定自身也要求立法机关积极修改和完善刑法,以保持刑法的社会适应性,此乃刑法修订的内部压力。我国《刑法》第13条的规定即属于刑法修订的内部压力,该规定要求立法机关积极关注我国《刑法》的社会适应性。此时应注意刑法与时俱进性与刑法稳定性之间的矛盾。“前段”要求立法者积极修改完善刑法,保持刑法的时代性,回应变革社会旺盛的法律制度需求,[18]必然要频繁修改刑法;刑法作为行为规范和裁判规范,稳定性是其保持权威的必然要求,频繁的修改会影响它的权威性,动摇人们对刑法规范的认同。然而,为了保持刑法的稳定性而不顾刑法的与时俱进性,不及时修改和完善刑法,不仅有违我国《刑法》第13条积极修改完善刑法的要求,也无益于社会秩序的维护和人民利益的保障。因此,应当做的是合理平衡及时修改刑法与刑法稳定性之间的矛盾,既保证刑法的与时俱进性,又不至于因为刑法的频繁修改而动摇其权威性。较为合理的做法是,实行刑法修正案和单行刑法、附属刑法并行的模式,通过附属刑法、单行刑法保持刑法与时俱进性的同时,维护刑法典的权威性,待附属刑法的内容得到普遍认可后,再通过刑法修正案、单行刑法等形式修改和完善刑法。变革社会旺盛的刑事法律制度需求通常局限在某些领域,从我国《刑法》修改的历程看,主要集中在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪三章,将这些犯罪通过附属刑法、单行刑法的形式规定(修订),能在最大限度地确保刑法灵活性和社会适应性的同时,保证刑法典的稳定性,这种将刑法典视为常典而将附属刑法、单行刑法视为特典或附典的做法,相对于统一的刑法典立法模式,更能达致刑法稳定性与时代性的平衡。

其次,这种理解能够为立法犯罪化提供法律上的标准。“前段”的规定指出,只有具备社会危害性和应受刑罚性这两个标准,行为才应被规定为犯罪。危害社会的行为这一标准所要表明的是行为在客观上对社会造成了危害,具备社会危害性。此时之社会危害性的判断是社会主文化群根据自己的需要和利益对某种事物所作出的负价值评价,带有极大的主观性。评价标准一方面是程序上的,即民众在民主制度下按照少数服从多数的要求,经过公众或其代理人的理性协商、平等对话而达成相互妥协的一致性,毕竟人的判断最终只有在当时社会中大多数人认为是正确时,才能定为基本正确。[19]为防止这种妥协变得随机和混乱,还需要确立另外一个实体上的标准,即要求人们做出负面评价的行为是能够通过刑罚防止的侵害行为。应受刑罚性这一标准所要表明的是通过刑罚这种强有力的惩罚措施,能有效防止或减少危害社会行为的发生。国家对于危害社会的行为,总是希冀通过可行的措施或手段将其予以控制,对已实施危害行为之人进行惩罚和矫正,对潜在可能实施该类行为之人进行教育与威慑,以实现预防和减少危害行为的目标。此时所考虑的应该是刑法适用的必要性、有效性、及时性与经济性。必要性一方面要求刑法应努力使公众期望其保护的利益免受严重侵害或威胁(侵害原理),[20]另一方面也要求刑法限制行为人的自由,使其尽可能不实施严重违反其自身利益(家长主义或父爱主义原理)且可能严重增加社会负担的行为(社会效益原理);[21]有效性即刑法对于限制和减少人们所期望减少的危害行为具有较为明显的效果;及时性即刑法能够快速实现限制和减少此类危害行为的发生;经济性即刑法将这类行为纳入规制范畴,不会造成社会成本的显著增加。在此,值得指出的是,刑法的司法法属性,决定了其在有效性和经济性方面会弱于行政法,这受其法律本性所限。然而随着社会的发展,应当扩大司法法的适用范围,限制行政法的作用空间,以契合法治国的基本要求,这是大势所趋。

再次,这种理解能够为犯罪化提供法律上的限制标准。“前段”的规定指出,行为社会危害性和应受刑罚性的考量,应当依照法律进行,不能恣意为之。依照法律即依照法律规定的权限和程序,确定行为的社会危害性和应受刑罚性。社会危害性和应受刑罚性的判断是一个价值衡量过程,涉及多方面的价值选择,而社会成员在价值观念上的差异性和多样性使人们对犯罪现象的认识不可能完全一致,这就要求作为犯罪认定之前提的刑法是通过合理的权限和程序、在人们充分讨论之后制定。这表明,无论个人认为某种行为多么应当受到国家追诉,个人关于某行为是否应当被规定为犯罪的观点多么的正确,如果没有经过法定的立法程序,对这种观点赋予社会认可的可接受性,就不能根据自己的认识,断定这种行为构成或不构成犯罪,这是形式法治的要求。从内容上看,被认为具备社会危害性和应受刑罚性的行为不应当违背法律的基本原则。如不能认为法律在不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况下,为打击犯罪,可以溯及适用。

最后,此种理解为刑法积极一般预防作用的发挥提供了法律上的依据。刑法作为行为规范的一种,其作用的充分实现,以国民对规范的信赖为基础。将“前段”理解为立法层面的表达,能够明确向社会公众传达一切危害社会的行为都属于刑法禁止的行为,即在合法与否的认定上,刑法与其他法律秉持着相同的标准。之所以刑法处罚范围具有不完整性,是因为刑法作为最为严厉的制裁力量,其发动具有最后性,能够用其他法律调整和规制的行为,刑法即应保持克制。此种克制以刑法随时可能付诸实施为前提,即一旦前置规范不足以调整和规制危害行为,刑法随时可能付诸实施;付诸实施的依据除行为所造成的客观损害外,还包括对行为人人身危险性的考量。每个刑事案件都具有不同的社会结构,行为社会危害性因发生场域、发生时间的不同而存在区别,故具体行为的危害性及刑法发动的必要性,应由司法者衡量。此种立法定性、司法定量的模式,赋予犯罪追诉活动以活的灵魂,坚决反对“大错不犯,小错不断”的违法认定观念,既能确保违法性的统一认定,又能赋予司法者根据社会形势及时调整追诉范围,使违法性的认定简单明了,便于民众理解和把握,也有助于民众规范信赖的养成。值得指出的是,此种理解一定程度上会限制民众的活动自由,但此种限制以行为具有违法性为前提,具有正当性。

三、“但书”是对司法出罪的赋权

我国《刑法》第13条由“前段”和“但书”两部分组成,两者相互协作,共同发挥着平衡立法与司法、入罪与出罪过程中犯罪圈划定的各种利益纠葛的作用。

(一)“但书”是司法层面的要求

我国《刑法》第13条的“但书”,旨在通过刑事司法的方式,限制刑法的打击范围,即将符合刑法规定,但情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪范围之外。对此,贝卡里亚批判性地指出:“仁慈是立法者的美德,而不是执法者的美德;它应当闪耀在法典中,而不是表现在单个的审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然罪犯可以得到宽恕,那么人们就会认为:无情的刑罚不是正义的伸展,反而是强力的凌暴。”[22]从报应主义的角度看,该观点认为刑罚是对犯罪的报应和威慑,通过对犯罪人的报应,可以威慑和警告一般人,以实现一般预防的效果。然而,报应并非是刑罚的唯一根据,除了报应,教育也是刑罚的正当性根据之一。因此,刑事司法应当追求刑罚的个别化,根据行为人行为的客观危害及行为人事前、事中及事后的表现,综合确定行为人所应当被判处和执行的刑罚。

将“但书”理解为司法层面的要求,主要是基于三个原因。第一,从立法层面过于强调“但书”的规定,容易滋长潜在犯罪人的侥幸心理。刑法规范首先是行为规范,其通过规定什么样的行为属于犯罪的方式,明确告诉社会公众具体的行为界限,一旦逾越这个界限,行为人的行为将可能构成犯罪,进而受到刑事追诉。如认为“但书”规定属于刑法立法层面的内容,这就需要社会公众判断自己的行为是否属于情节显著轻微危害不大的情形。此种价值判断,专业研究刑事法律的学者之间依然存在较大争议,如何能够期待社会公众熟练掌握呢?第二,从立法层面强调情节显著轻微危害不大的作用,会影响刑法的明确性。刑法的明确性包括罪的明确性和刑的明确性,认为“但书”规定属于立法层面要求所影响的是罪的明确性,即刑法不能规定构成要件不明确、行为犯罪化边界不清晰的刑法规范。[23] “但书”在立法层面只能通过概括性的规定如情节严重、数额较大等模糊性标准予以体现,这必然影响刑法犯罪化的边界,进而影响刑法规范的明确性。第三,主张从司法层面发挥“但书”的作用,有利于限制立法权。出于对刑法谦抑性的考虑,刑法应保持适当的克制,即情节显著轻微危害不大的行为不应当被作为实际的犯罪而被处以刑罚,但因为案件是具体的,不仅应考察行为人行为的社会危害性,还应考察行为人的危险性人格,进而确定是否应将行为认定为犯罪、对行为人适用和判处刑罚。这种具体判断是立法活动所不能完成的,若立法笼统地规定情节显著轻微危害不大的行为不是犯罪,会人为提高犯罪的门槛,将具备危险性人格但行为社会危害性较小的行为排除在犯罪圈之外,这无疑放纵了犯罪,属于立法权的不当行使。通过司法“但书”的规定,赋予和鼓励司法者行使裁量权,对行为的社会危害性和行为人的危险性人格进行具体判断后,再确定行为的犯罪性。该做法一方面能防止立法者通过提高犯罪门槛的方式将部分犯罪行为排除出犯罪圈,另一方面也能将立法者已经纳入犯罪圈规制范围,但情节显著轻微危害不大的行为剔除出来。显然,无论是上述哪种形式,都能够起到限制立法权的作用。

(二)“但书”是立法对司法者的赋权

就犯罪认定而言,不认为是犯罪的主体,可以是立法者,也可以是司法者。如前所述,为避免“前段”与“但书”之间的矛盾,应分别在立法和司法的不同层面理解“前段”和“但书”的规定。“前段”积极主张入罪,要求将具有严重社会危害性的行为认定为犯罪,此种权力的积极行使因威胁着公民的基本权益,与司法权的被动性特征不相契合。故应认为“前段”规定属立法层面的表达。相应地,从有利于克服“前段”与“但书”规定的矛盾出发,应在司法层面理解“但书”的规定,即“不认为是犯罪”的主体是司法者。

“不认为是犯罪”通常被理解为不构成犯罪、不是犯罪。[24]事实上,受“前段”全称肯定性界定的影响,“但书”意义下的“不认为是犯罪”,实质上是具备刑法规定的犯罪成立条件的犯罪行为,只是司法者考虑到该行为情节显著轻微危害不大,通过定罪判刑以外的方式即可实现行为人因违反刑法规范所应当承担的刑事责任,而不作为犯罪处理罢了(后文详述)。无论如何,该行为都属于违反刑法规范而被我国《刑法》所禁止的行为。之所以如此理解,一方面是为了保证违法性认定标准的统一,另一方面,是为了鼓励司法者积极探索确保法律效果、社会效果、政治效果相统一的高效纠纷解决方式。就前者而言,刑法禁止的行为,必然也应被其他法律所禁止;相应地,行政法禁止的行为,也不应具有刑法上的合法性。这是违法性统一的必然要求,如若行政法禁止的行为在违法性上不被刑法所禁止,则不仅会影响人们的违法性认识,还会助长行为人的侥幸心理,影响法律积极一般预防效果的发挥。就后者而言,因为司法实践是具体的,每个案件都有不同的结构,案件应如何处理,应由司法者根据案件的事实、证据及其办案经验,在充分发挥主观能动性的基础上得出处理结论。[25]在这个过程中,兼顾各方利益,妥善处理案件始终是引导司法者思考的指挥棒,此时,赋予司法者出罪的权力,及时将被害人利益得到最大程度的满足、社会关系得到最大程度的修复、犯罪嫌疑人或被告人得到应有教育和惩罚的案件从刑事诉讼程序中“解脱”出来,在确保案件质量、节约司法资源的同时,可以提升刑事纠纷解决的效率。

(三)“但书”的实质是司法出罪权

出罪与入罪相对应,指司法人员对构成犯罪的轻罪、微罪案件,认为行为人所应承担的刑事责任已通过与被害人和解、认罪、悔罪、退赃、退赔或刑事诉讼程序等方式实现,不需要继续通过刑事司法程序追究刑事责任的,通过实体和程序相结合的方式,提前终结刑事案件或避免行为人被实际定罪判刑的一系列司法行为过程及结果的总称。[26]司法者在具体个案中,通过对案件具体情况的判断,认为属于情节显著轻微危害不大的案件,便可做出不认为是犯罪的处理结论。可以看出,“但书”实际上是赋予司法者对具体案件根据刑法规范做出出罪认定的权力。这种出罪认定的前提是案件情节显著轻微危害不大,结果是不认为是犯罪。之所以不认为是犯罪,是行为人因实施危害行为所应当承担的刑事责任已通过定罪量刑之外的其他方式实现。

1.刑事责任可以以多元化的方式实现

刑事责任本质上是一种刑事性的否定评价,是由于行为人实施了违反刑法规范的行为,而应当承担的由国家对行为人及其行为所做的否定评价。如此理解刑事责任的本质,具有如下优势。第一,能够揭示刑事责任产生的因果性。刑事责任是行为人实施违反刑法规范的行为后,国家对其进行的否定评价,前提在于行为人实施了违反刑法规范的行为。第二,以刑事否定性评价为内容,体现了否定性的评价。刑事责任不是一般的否定性评价,而是刑事性的否定评价,是通过刑事的方式所做出的否定评价,其不同于通过单纯民事、行政方式或伦理道德等方式做出的评价。首先,做出否定评价的主体是国家司法机关,所依据的程序是刑事司法程序;其次,做出评价的依据是刑事法律规范;最后,所得出的否定性评价具有刑事性,这可通过实现刑事责任的方式予以展现,即使在通过非刑罚处罚方法实现这种否定性评价的情形,也属于运用刑事诉讼程序追诉之后的结果,虽然这些实现刑事责任的实体方式具有民事性、行政性,但并不代表该责任就是民事性的、行政性的,因为适用非刑罚处罚方法的前提是行为人的行为构成犯罪,适用的程序具有刑事性,这就决定了这种责任实现方式的刑事性。第三,兼顾了行为与行为人,体现了对行为及行为人的否定评价。刑事责任是由行为人承担的责任,缘由在于行为人实施了违反刑法规范的行为,将刑事责任理解为一种刑事性的否定评价,从行为和行为人的角度认识刑事责任,体现了刑事责任对行为及行为人的否定,具有合理性。第四,体现了国家的强制性。刑事义务来源于对国家刑事法律规范的违反,属于国家要求强制履行的义务,具有国家强制性。第五,拓宽了实现刑事责任的途径。将刑事责任理解为一种刑事性的否定评价,认为只要是从刑事上对行为及行为人做出的否定评价,就属于刑事责任的范畴,无论是实体性的还是程序性的均是如此,而不是只有通过刑罚方式实现的刑事负担才是刑事责任。

刑事责任作为一种刑事性的否定评价,能够以多元化的方式实现。第一,多元化的刑事责任实现方式与我国当下的犯罪化趋势相适应。有论者认为,当代中国刑法的发展态势是非犯罪化,多元化的刑事责任实现方式将其他法律能保护的权益用刑法保护,是将一般的违法行为犯罪化了。[27]实际上,我国自1979年刑法典颁布以来,一直是以犯罪化为主,非犯罪化为辅的刑法发展路径,且就未来的刑法发展方向而言,犯罪门槛仍将继续下降,[28]仍应当以适度犯罪化为主。[29]非刑罚处罚措施的本来意义是将刑法中本应当判处刑罚的行为,通过非刑罚处罚的方式处罚,体现的是立法犯罪化背景下的刑罚谦抑性思想,属于司法的范畴。这些论者认为用非刑罚处罚措施实现刑事责任是将本不应纳入刑法立法范畴的行为予以犯罪化,这实际上混淆了立法层面的犯罪化与司法层面的非刑罚化。非刑罚处罚措施虽然不是刑罚,但其是在对行为人做出定罪的否定评价后还应当承担的一种不利负担。该负担的承担不会导致刑法犯罪圈的扩大,而是犯罪圈扩张后实现轻微犯罪刑事责任的有效方式,能够避免通过传统刑罚方法实现刑事责任的弊端,如避免短期自由刑的交叉感染。第二,多元化的刑事责任实现方式并不违反犯罪应受刑罚惩罚的特征。有论者指出,从积极方面看,犯罪应当受到刑罚惩罚;从消极的方面看,不受刑罚惩罚的行为就不是犯罪。[30]行为具备应受刑罚惩罚的社会危害性是犯罪的本质特征,即具备应受刑罚惩罚之社会危害性的行为就应当纳入刑法的规制范围而予以犯罪化,这是刑法立法的要求,但具备应受刑罚惩罚的行为是否实际需要受到刑罚惩罚,则是司法的考量,这需要根据行为造成的客观损害、行为人的危险性人格及行为发生的时间、地点等因素综合判断。犯罪应当受到刑罚惩罚,是报应主义的体现,但随着社会的发展,强调对实施危害社会行为人的教育与预防也被人们所重视。此时,只要是对行为及行为人从刑事司法角度作出的否定评价,都能发挥实现刑事责任的效果,并不是只有刑罚才是实现刑事责任的方式。犯罪与刑罚之间不是一一对应关系,与犯罪概念相对应的,应当是刑事责任的概念,刑罚只是实现刑事责任的方式之一。只要是通过刑事性的方式实现了刑事责任的,都应被称作为犯罪。第三,刑事责任是一种最严厉的否定性评价,至于实现这种否定性评价的方式则并不只限于结果,还包括过程。刑事责任作为一种刑事性的否定评价,其实现涉及对公民最基本权利的限制与剥夺,故历来主张对刑事责任的实现应遵循特定的刑事诉讼程序;特定程序的遵守也涉及对公民最基本权利的限制和剥夺,自然也应属于实现刑事责任的重要方式。刑事责任的实现方式并不全部体现在最终的处罚措施上,刑事强制措施、非刑罚处罚措施等也因涉及对公民最基本权利的刑事性剥夺或限制,而能作为实现刑事责任的方式。第四,多元化刑事责任实现方式并不总是低效率的。有论者指出,多元化的刑事责任实现方式不具有经济性。[31]就刑事诉讼的价值而言,正义价值在效率价值之上,为了充分地保证正义的实现,放弃或部分放弃效率价值是正当的,这涉及刑事立法的科学性问题。我们在此探讨刑事责任实现之效率性问题的前提,应是刑法为了限制行政权、保障公民权利,已经将某种行为规定为犯罪。对于这些犯罪,通过非刑罚处罚的方式实现刑事责任,显然比通过刑罚方法实现刑事责任更具有经济性。第五,多元化方式实现刑事责任,更有利于犯罪的预防。有论者认为,犯罪后仅仅判处非刑罚处罚方法或单纯宣告有罪会使刑罚得不到落实,不利于预防犯罪。[32]该论者的依据是贝卡里亚刑罚必定性的思想,但贝卡里亚所说的刑罚必定性,是在探讨刑罚之宽和性时提出来的,他认为刑罚的必定性比联系着一线不受处罚希望的严厉刑罚更让人害怕,也即要求司法官员谨守职责、严肃认真,保证刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处。[33]可见,贝卡里亚探讨刑罚必定性的本意在于要求有罪必究,以消除犯罪人的侥幸心理,而不是主张有罪必处刑罚。事实上,通过多元化的方式实现犯罪人的刑事责任,更有利于实现犯罪预防。非刑罚处罚措施和单纯的有罪宣告,所针对的对象本来是应当判处刑罚的被告人,对他们适用较为轻缓的刑事责任实现方式,在贯彻刑法罪责刑相适应原则的同时,也体现了刑法的宽容精神,有利于唤起人们的良知和规范认同。

2.“但书”出罪的前提是刑事责任已经实现

不认为是犯罪就其实质意义而言,应当是不作为犯罪处理,即司法者根据案件的具体情况,认为行为人的行为虽违反刑法规定,但情节显著轻微危害不大,已通过司法机关主导下的认罪认罚、刑事追诉程序适用等方式,实现了所应当承担的刑事不利负担,司法者通过不立案、撤销案件、不起诉等方式,将案件不作为犯罪处理(出罪)。也就是说,“但书”的核心在于将已通过其他方式实现刑事责任(刑事不利负担)的案件,及时从刑事司法程序中“解脱”出来。就认罪认罚的情形而言,在司法机关的主持下,行为人通过认罪、悔罪、认罚、退赔等形式补偿被害人损失、尽力修复被犯罪行为所破坏的社会关系,在解决刑事纠纷的同时,确证刑法规范的权威性与有效性;就适用刑事追诉程序的情形而言,程序本身即是一种惩罚,[34]案件进入刑事诉讼程序,会造成犯罪嫌疑人、被告人在时间、精力、金钱和机会等方面遭受损失(不利负担),此种负担的承担以司法机关的参与为前提,以刑事法律的规定为依据,以对犯罪嫌疑人、被告人权益的限制和剥夺为内容,亦能体现出对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚和教育。

“但书”适用的条件是情节显著轻微危害不大。“情节”之前虽未加上犯罪二字,但因该情节规定在犯罪概念部分,毫无疑问应当是与犯罪认定有关的情节,这些情节主要体现为行为造成的客观损害、行为人的主观恶性与人身危险性及行为人的事后表现等。“显著轻微”即微不足道,属于对情节的定量考察。“危害不大”指没有造成较大的损害后果,[35]这些危害主要分散在犯罪构成的客体要件和客观方面要件中,具体通过侵犯法益的程度、行为实施方式等予以表现。退赃退赔、认罪认罚行为属于体现行为人人身危险性,进而影响行为人危险性人格的因素,虽然这些行为客观上也能弥补犯罪对被害人造成的损失,甚至有的学者提出了“事后的自动恢复”概念,[36]有的学者提出了“法益可恢复性犯罪”概念,[37]他们试图解释行为人因存在事后退赃、退赔行为而不构成犯罪的原因。事实上,行为人实施危害行为(符合刑法规定之犯罪成立条件的行为)之后的“赎罪”行为(多体现为认罪认罚、退赃退赔),并不是法益的恢复或修复,实质上是因为犯罪嫌疑人、被告人通过赎罪行为,实现了其因违反刑法规范所应承担的刑事责任,没有必要再通过刑事诉讼程序继续追究他的刑事责任。这种不必要一方面体现在通过刑事法律的威慑作用,实现了对犯罪嫌疑人、被告人的威慑和教育;另一方面,也体现为通过犯罪嫌疑人、被告人的赎罪行为,确证了刑事法律规范的权威性——引导社会公众不实施违反刑法规范的行为,或在实施了违反刑法规范之行为后及时悔改、赎罪。

四、“但书”的司法赋权具有合理性

通过“但书”出罪,首先面对的质疑就是是否存在破坏犯罪构成定型性与滥用自由裁量权的问题。[38]事实上,运用“但书”出罪,不是主张在犯罪构成之外另立犯罪认定标准,其不会破坏犯罪构成的定型性功能,亦不会导致司法者自由裁量权的滥用。

(一)通过“但书”出罪不会破坏犯罪构成定型性

犯罪构成定型性本质上是为了限制国家的刑罚权,即事先通过规定犯罪构成模型的方式,将犯罪成立的条件予以明确,为司法认定犯罪提供标准和指引。这一方面要求立法者将社会生活中千姿百态的行为予以类型化,抽象出某类行为的共同特征,明确这类行为成立犯罪的主客观条件;另一方面,因为社会生活是纷繁复杂的,为了保持刑事法律的社会适应性,立法者所规定的行为类型应当为司法者注入新的社会生活元素预留空间。总之,无论如何,限制国家刑罚权始终是主张犯罪构成定型性的核心目的。

主张犯罪构成定型性,至少具有两个方面的意义。第一,贯彻罪刑法定原则,为无罪的人不受非法追究提供法律保障、为追究犯罪人的刑事责任提供法律根据。犯罪构成作为一种理论模型,是刑法理论研究者对法律规定的、与社会生活中的具体行为相比较而言具有征表与规制意义的模型,借自己的专业知识、生活经验约定俗成的犯罪认知模型。[39]它的主要内容由法律明文规定,刑法学者对犯罪构成的解说不能超过法律条文字面含义的最大范围。也就是说,无论行为人的行为社会危害性多么严重,多么需要通过刑罚惩罚,只要法律没有将该种行为规定为犯罪,就不能将其认定为犯罪,进而追究行为人的刑事责任。同理,只要行为人所实施的行为违反了法律规定之犯罪构成的要求,就应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。第二,明确认定犯罪的依据,为区分罪与非罪、此罪与彼罪提供标准。犯罪构成作为认定犯罪的标准,对实践中的具体行为是否构成犯罪具有评价作用。行为符合某个或某些犯罪构成,成立刑法上的犯罪;不符合刑法规定之任何犯罪构成的,则不能作为犯罪处理。

通过“但书”出罪,是对符合犯罪构成条件的案件,不通过刑事司法程序或刑罚,实现犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。形式上看,存在否定犯罪构成定型性的嫌疑,因该种做法一方面认为行为人的行为符合犯罪构成的要求,成立犯罪,另一方面又主张不通过定罪量刑的方式,实现他们的刑事责任。实际上,通过“但书”出罪与犯罪构成定型性之间,具有协调一致性。首先,通过“但书”出罪并不否定行为人的行为符合犯罪的成立条件。“但书”出罪的前提是行为人的行为符合刑法规定之犯罪构成要件,需要承担因实施违反刑法规范之行为所产生的不利负担(刑事责任);如果行为人的行为不符合犯罪成立条件,没有违反刑法规范的规定,就不存在承担刑事不利负担(刑事责任)的问题。即通过“但书”出罪所需要解决之刑事不利负担(刑事责任)的产生,在于行为人实施了违反刑法规范的行为,构成规范意义上的犯罪。其次,通过“但书”出罪的前提是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任已经实现或被免除,而刑事责任的产生以行为人的行为违反刑法规范、符合成立具体犯罪之犯罪构成的全部要件为前提,至于所产生的刑事责任通过何种方式实现,是刑事责任的实现方式问题,不是犯罪构成定型性所需要或者所能解决的。“但书”出罪的实质是通过出罪的方式,将行为人所应承担的刑事责任已经实现的案件,及时从刑事司法程序中“剥离”出来,其始终以行为满足犯罪构成之定型性为前提和基础,不存在与犯罪构成定型性相冲突的问题。最后,通过“但书”出罪不会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。从犯罪构成的发展历史看,犯罪构成定型性的目的在于防止国家刑罚权将不构成犯罪的行为认定为犯罪,或将应通过较轻罪名规制的行为通过较重的罪名规制,进而恣意侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。“但书”出罪主张追究实施符合犯罪构成之行为的行为人的刑事责任,但方式是通过定罪量刑之外的赔礼道歉、赔偿损失、认罪认罚、党纪行政处罚(分)等非刑事性的方式,即通过较为轻缓的方式实现犯罪嫌疑人、被告人所应当承担的刑事责任,不存在重判、重罚犯罪人的问题,与主张犯罪构成定型性的初衷具有一致性。

(二)通过“但书”出罪不会导致司法者滥用自由裁量权

“法律终止之处实乃裁量起始之所。而裁量之运用既可能是仁行,亦可能是暴政,既有正义,亦有非正义,既可能是通达情理,亦可能是任意专断。”[40]因此,保障自由裁量权的合理运用,避免裁量权过大,进而避免暴政、任意专断和非正义,具有现实意义。现实社会中,裁量权过大表现为权力容易被滥用,主要体现在两个方面。

首先,裁量的界限不明确。根据劳恩(Laun)的观点,裁量的界限划定一是基于裁量的本质和事物性质产生的有关目的(主观界限),二是基于实定法规定和法原则(客观界限)。[41]在刑事司法中,主观界限即司法机关行使裁量权时需考虑刑事诉讼的目的。不允许具体案件的处理机关不顾刑事诉讼的目的处理刑事案件,即使对该案件的处理未超出法律所规定的职权范围,对司法机关故意或恶意违背刑事诉讼目的,且存在主观瑕疵处分的,其他司法机关应当促使改变该决定或直接对该决定予以修正,并要求原司法机关检讨自己违背刑事诉讼目的行使裁量权的行为。客观界限即司法机关为了实现刑事诉讼目的,做出了自己认为最为合理的行为,如果实定法上没有将该行为规定为犯罪或认为该追诉行为违反程序法规定,或造成了法律所禁止之结果的,就属于“超越界限”。

在刑事司法活动中,明确的裁量界限一方面应当明了刑事诉讼的目的,另一方面应当严格遵守法律的相关规定。就刑事诉讼目的而言,理论上虽存在多种看法,[42]但随着刑事政策的犯罪对策观从镇压犯罪、打击犯罪、犯罪防控向犯罪治理转变,[43]刑事诉讼的观念也应从打击犯罪向犯罪治理转变:不仅应强调对犯罪行为的惩罚,也应关注对社会关系的修复;不仅应关注报应,也应强调预防;不仅应注重对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障,也应着重修复被害人的利益;不仅应关注对行为所造成之客观危害的修复,也应关注对行为人的教育和矫正。相应地,刑事诉讼的目的应当调整为新单一目的论下的惩治犯罪,即在打击犯罪、惩罚犯罪人实现报应的同时,教育矫正犯罪人、修复被犯罪行为所侵犯的社会关系。值得注意的是,主张惩治犯罪之单一的刑事诉讼目的观,并不是因为笔者认为保障人权不属于刑事诉讼活动应当追求的目的,相反,笔者认为,人权保障是实现惩治犯罪之刑事诉讼目的所应始终坚持和贯彻的基本精神和准则。

其次,权力未能得到有效的制约和监督。权力的制约和监督是权力有效行使的保障,是法治国家的基本特征,指的是通过制度的约束,确保权力的规范行使。虽然权力的监督和制约都以保证权力的有效行使为目标,但存在区别。权力的监督以权力的集中为前提,与以效率为导向的体制相适应;权力的制约以权力的分离为前提,强调程序和过程的合作性。[44]具体而言,权力的监督指的是权力的委托主体对权力代理主体的控制,以保证权力行使符合委托意图;权力监督意味着权力代理主体可以拥有完整的事权,只有在违背委托方意图的时候,才会受到制裁。权力制约是对权力进行分割,以保证权力主体之间的相互制约,防止权力代理者的任何一方滥用权力。具体到刑事诉讼中权力的制约,主要体现为审查起诉环节对侦查环节的制约,审判环节对审查起诉环节的制约及检察机关和法院对侦查机关适用强制措施的制约。刑事诉讼中的权力监督,一方面表现为检察机关作为法律监督机关对刑事诉讼活动的监督,另一方面表现为社会公众(包括案件当事人)对刑事诉讼活动的监督。“但书”意义下的出罪,不但时刻将追求刑事诉讼目的作为自己的目标,而且因为专门机关之间的制约和以案件被害人及其代理人为主的社会公众的监督,使“但书”出罪权能够在合理的裁量权范围内运行,而不至于导致刑事司法权的滥用。

其一,“但书”出罪的目标明确。如前所述,“但书”出罪的本质在于将违反刑法规范的犯罪案件,在司法机关参与解决刑事纠纷之后,通过不立案、撤销案件、不起诉的方式,终结刑事案件。也就是说,整个“但书”出罪的过程都以刑事纠纷的解决为重点,其鼓励犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其近亲属、社会公众等积极参与到刑事纠纷的解决过程中,通过非刑事化或非刑罚化的方式实现犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任承担。这种纠纷解决方式,一方面通过敦促犯罪嫌疑人、被告人积极认罪认罚、认罪悔罪等,以承担身体、心理痛苦或不利负担的方式,实现惩罚犯罪的目的;另一方面,通过被害人及社会公众积极参与到刑事纠纷的解决过程中,在被害人表达不满情绪或诉说被害影响的同时,促使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚、认罪悔罪,实现教育犯罪嫌疑人、被告人的目的。如通过犯罪嫌疑人、被告人及被害人对加害与被害过程的描述,以及犯罪嫌疑人、被告人实施危害行为后悔恨心理的表露,教育社会公众自觉遵守法律或提高被害预防能力,实现预防犯罪的目标。可以看出,“但书”出罪的过程不是盲目的,其目标明确,不仅注重对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚和教育,也注重对被害人及社会公众的安抚和教育,更注重对社会关系的修复和社会公众被害预防的教导。

其二,“但书”的出罪监督较为有力。通过“但书”出罪并不是恣意盲目的,在此过程中,不仅应当听取犯罪嫌疑人、被告人、被害人的意见,也应当适当听取社会公众的意见,这就能在很大程度上保证出罪行为受到有效的社会监督。并且,出罪决定的作出属司法行为,刑事诉讼中的后一环节对前一环节的出罪决定具有主动监督的义务,如果刑事诉讼后一阶段的司法机关发现前一阶段的司法机关存在恣意出罪行为,有权力提出纠正意见。如2010年10月11日最高人民法院发布的《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第9条、第10条规定,高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院审理的“拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件”,应当提交审判委员会讨论决定。人民检察院的微罪不诉程序也受到类似的程序制约。根据最高人民检察院2019年12月30日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第289条的规定,人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。另外,最高人民检察院于2005年9月23日通过的《关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定(试行)》也指出,省级以下(含省级)人民检察院办理直接受理的侦查案件,拟作不起诉决定的,应当报请上一级人民检察院批准。

其三,值得特别指出的是,有学者可能认为,因为我国案多人少的原因,司法机关已经疲于应对纳入刑事司法程序处理的案件,没有时间和精力监督刑事诉讼中前一阶段的出罪行为。这样的担忧在现行的刑事诉讼制度设计之下具有合理性。然而,之所以可能存在上述担忧,是因为现在我国现实生活中出罪的案件都被视为通过非正常程序处理的案件,相应的处理机关或人员报上级机关或人民法院批准或决定名不正言不顺,并且因为没有强制性的要求,相关司法机关或人员大多也为了避免“麻烦”而不将出罪的案件报相应机关批准或决定。因此,畅通被害人及社会公众对司法机关决定出罪案件的控告或申请追诉渠道,完善刑事诉讼活动中后一阶段专门机关制约或监督出罪权行使的机制,尽量避免应当出罪而没有被出罪、不应当出罪而被出罪,或者没有通过法律允许的方式(如私了)出罪的案件发生。

五、余 论

我国《刑法》第13条对于平衡刑法规制范围具有重要作用,其通过“前段”与“但书”相互配合的方式,既明确了刑法立法上的犯罪范围,也为司法出罪权的行使提供了法律上的根据。即“前段”与“但书”之间,既不是补充关系,也不是相反关系,两者相互独立,在不同的环节各自独立发挥作用,不存在逻辑矛盾:“前段”的规定不仅为刑法立法指明了方向,也为社会公众的日常行为提供了基本的规范指引;“但书”规定致力于将行为人因违反刑法规范所应承担的刑事责任已通过刑事(如强制措施)或非刑事性(退赃退赔)的方式实现的刑事案件,通过出罪的方式,将案件的相关参与人及时从刑事程序中“解脱”出来。从增强我国《刑法》第13条明确性、科学性的角度看,可将该条“但书”之前的内容作为一款,而将“但书”作为另一款予以规定,即将《刑法》第13条调整为:

“(第1款)一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。(第2款)构成犯罪但情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。”

 

【注释】

[1] 参见樊文:《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》,载《法律科学》1998年第1期;王尚新:《关于刑法情节显著轻微规定的思考》,载《法学研究》2001年第5期;梅传强:《论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构》,载《现代法学》2014年第2期;卢建平、刘传稿:《法治语境下盗窃罪治理模式探究——基于犯罪统计的分析》,载《现代法学》2017年第3期。

[2] 参见张永红:《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第68页;王志祥、姚兵:《论刑法第13条但书的功能》,载《刑法论丛》2009年第2期;梁根林:《但书、罪量与扒窃入罪》,载《法学研究》2013年第2期;陈兴良:《但书规定的法理考察》,载《法学家》2014年第4期,等等。

[3] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第八版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第22页。

[4] 参见王强:《我国<刑法>第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成中的展开》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第5期。

[5] 参见王昭武:《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》,载《法学家》2014年第4期;敦宁:《“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位问题》,载《江西社会科学》2018年第7期。

[6] 参见刘艳红:《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》,载《法学评论》2012年第6期;王华伟:《刑法知识转型与“但书”的理论重构》,载《法学评论》2016年第1期;储陈城:《“但书”出罪适用的基础和规范》,载《当代法学》2017年第1期;崔志伟:《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》,载《中国刑事法杂志》2018年第2期。

[7] 参见前注[3],高铭暄、马克昌主编书,第22页。

[8] 张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社2016年版,第28页。

[9] 黄伟明:《论刑罚本位立场之倡导》,载《法治研究》2013年第2期;黄伟明:《论定罪免刑条款对刑法边界的解构》,载《法学论坛》2015年第1期。

[10] 参见孙本雄:《出刑制度的理论建构与实现路径》,北京师范大学博士学位论文,2018年,第41-47页。

[11] 参见储槐植:《刑法契约化》,载《中外法学》2009年第6期。

[12] 参见前注[2],张永红书,第107-108页。

[13] 参见[英]吉米·边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第218页。

[14] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第52-54页。

[15] 参见马克昌:《比较刑法学原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2012年版,第59-60页。

[16] 参见前注[4],王强文。

[17] 参见陈兴良、刘树德:《犯罪概念的形式化与实质化辨正》,载《法律科学(西北政法学院学报)》1999年第6期。

[18] 有关变革社会法律需求的论述,参见卢建平:《刑事政策与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2011年版,第15-45页。

[19] 参见[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社2004年版,第39页。

[20] 参见[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第30-32页。

[21] 参见上注,曾根威彦书,第32-34页;郭春镇:《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,法律出版社2010年版,第14页。

[22] [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第73页。

[23] 参见张建军:《刑法明确性原则:根基、标准及路径》,载《兰州大学学报(社会科学版)》2011年第1期。

[24] 参见前注[2],张永红书,第8页。

[25] 参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《刑法纵横谈(总则部分)》(修订版),北京大学出版社2008年版,第93页。

[26] 参见孙本雄:《出罪及其正当性根据研究》,载《法律适用》2019年第23期。

[27] 参见苏永生:《刑事法治视域中刑事责任实现方式之选择》,载《青海师专学报(教育科学)》2004年第6期。

[28] 参见卢建平:《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》,载《法学评论》2014年第6期。

[29] 参见赵秉志:《中国刑法最新修正宏观争议问题研讨》,载《学术界》2017年第1期。

[30] 参见前注[27],苏永生文。

[31] 参见前注[27],苏永生文。

[32] 参见前注[27],苏永生文。

[33] 参见[意]切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第62-63页。

[34] 案件进入刑事诉讼程序,会造成犯罪嫌疑人、被告人在时间、精力、金钱和机会等方面的损失超过来自裁判和量刑的惩罚,且审前的成本并不区分无罪和有罪,所有人都一样,哪怕是最后被宣告无罪或撤销案件的人。参见[美]马尔科姆·M·菲利:《程序即是惩罚——基层刑事法院的案件处理》,魏晓娜译,中国政法大学出版社2014年版,第25-30页。

[35] 参见陈兴良:《但书规定的法理考察》,载《法学家》2014年第4期。

[36] 参见闫雨:《刑法事后自动恢复制度构建》,载《社会科学家》2015年第7期。

[37] 参见庄绪龙:《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》,载《中外法学》2017年第4期。

[38] 因刑法“马工程”教材依然采用四要件犯罪成立体系,故本文对犯罪构成定型性的讨论依然从四要件的角度展开。

[39] 参见冯亚东、胡东飞、邓君韬:《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第43-45页。

[40] [美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,第1页。

[41] 参见[日]田村悦一:《自由裁量及其界限》,李哲范译,中国政法大学出版社2016年版,第37页。

[42] 参见付奇异:《我国刑事诉讼的目的:理论反思与体系重构——以<刑事诉讼的目的>为参照》,载《犯罪研究》2016年第3期。

[43] 参见孙本雄、曾钜中:《事实与方向:新中国刑事政策观念变迁的思考》,《全国刑法学学术年会论文集(2019)》(上卷),第346-350页。

[44] 参见陈国权等:《权力制约监督论》,浙江大学出版社2013年版,第1页。

 

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