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民事正当防卫制度的去“僵尸化”与理论纠偏
作者:沃 耘 关秀平 来源:《天津法学》2020年第3期 发布时间:2020年06月14日 点击数:

2017年引发重大舆情的“于欢案”使得“沉睡”已久的正当防卫制度备受瞩目[1]。于欢虽然在刑事上被认定为“防卫过当”,但量刑结果却经历了从“无期徒刑”到“5年有期徒刑”重大波动,于欢案在两审结果上的巨大差异,反应出我国现行正当防卫制度存在的两大不足:其一,现行正当防卫制度的规定弹性较大,可操作性不强,导致案件审理结果存在重大偏差的高发生率;其二,刑事正当防卫与民事正当防卫制度脱节,刑事正当防卫制度负荷过重,“非刑事案件因素”对刑事审判的影响过大,从而影响了刑事判决的确定性与权威性。上述刑事司法的渐变过程很可能逐渐鼓励法院接受案例中的相应自卫规则,从而导致侵权法原则在刑事立法中的逐步运用。民法上正当防卫规则的完善,以及从利益衡量角度来判断防卫行为的正当性,对刑法上正当防卫的认定,会起到一定的借鉴意义。

一、民事正当防卫制度的“僵尸化”与理论缺陷

(一)民事正当防卫在司法实践中的“僵尸化”

司法实践中时常发生正当防卫“异化”的现象,使得民法体系中既存的民事正当防卫条款没有发挥应有的功能,特别是在发生“防卫过当”的场合,对于民事防卫限度的认定及责任的划分,法官或是固守刑事判决既判力的审判规则,或是简单粗暴地适用“公平原则”原则。此外,我国民事正当防卫的制度设计也过于粗略和简化,尚未形成统一完善的规范体系。

案例一:王某某与林某某防卫过当损害责任纠纷上诉案。本案中一审判决[2]和二审判决[3]对于正当防卫的认定结果均以已生效的刑事判决为裁判依据。但在对于防卫过当责任的具体划分上存在不同意见。一审法院认为,上诉人的行为属于正当防卫,但其防卫行为造成被上诉人重伤的后果,并根据已经生效的刑事判决书确认为正当防卫明显超过必要限度。二审判决认为原审法院依据双方过错程度划分责任,确定上诉人承担40%的赔偿责任明显不当。

案例二:肖某等诉陆某某等侵权责任纠纷案。本案中法院判决[4]对于正当防卫的认定是:被告陆某某在众人打砸、恐吓下,遇到蔡某某欲拔车钥匙逼其下车的行为时实施了拔开蔡某某的手,并欲掉头驾驶车辆逃离众人打砸、恐吓的危险现场的行为具有正当性,但被告陆某某在防卫中没有尽到谨慎驾驶的义务,防卫过程造成的损害超过对方的不法侵害程度。

案例三:许某某与王某某生命权、健康权、身体权纠纷上诉案。对于本案中正当防卫的认定一审判决[5]和二审判决[6]均作出了相同的裁定。即许某某为避免遭受不法侵害而用手夺下王某某菜刀的行为符合正当防卫的构成要件,许某某的行为虽系正当防卫,但考虑到王某某系年满80周岁的老人,许某某相较而言更年轻,故其在夺菜刀的过程中将王某某甩倒在地的行为超过了正当防卫的必要限度,属于防卫过当。

应当看到,正当防卫制度在违法性过错等一般侵权行为构成的判断上起到了细化行为正当性标准的作用,在权利冲突场合,正当防卫规则的运用频率是非常高的,我国司法实践中民事正当防卫判例的稀缺,并非相关纠纷发生频率不高,更不是正当防卫制度的作用有限,而是由于该项制度在民事领域长期未受到应有的重视,导致我国民事正当防卫制度的粗放式立法模式。司法实践中许多原本可以援引正当防卫制度解决的案例,最终仅能依据一般侵权责任条款来作出判决,而因法官自由裁量权的不确定性行使,导致同类型案件判决结果的差异性较大,正当防卫制度功能无法真正地发挥。司法人员在认定是否成立正当防卫时习惯于事后“算经济账”,认为只要有防卫后果就属于防卫过当{1}。司法实践中法官对“防卫过当”的思维似乎更偏重于民事。

(二)民事正当防卫的理论缺陷

大多数民法学者认为,刑法上对正当防卫和紧急避险的研究已经很成熟了,民法上没有必要再进行重复性研究。然而,在部门法的固有壁垒下,即便是刑法理论已经取得很大的研究成果,但在民法领域依然也有一个对此熟悉、借鉴和援用的过程,最后才能将这些成熟的刑法理论成果融入到民事审判实践当中去。就目前来看,我国刑法理论及司法实践对正当防卫和紧急避险的既有成果,尚未得到民法理论与民事司法实践的充分关注,民法学界既没有将刑法理论上已取得的研究成果整合到民法理论体系当中去,也没有从解释论的视角引导法官在民事审判中参考、援引那些具有借鉴意义的、可操作性的刑事审判规则。这就导致了一种极大的“资源浪费”,同时降低了刑事正当防卫理论的研究实效,笔者认为,作为我国法律体系中的两个重要的部门法规范,刑法和民法两类制度之间有必要进行相互借鉴与协调。

民法上,对损害结果的重视程度要远远强于对当事人主观意图以及行为“危害性”“可受非难性”的关注,民法更强调责任的补偿性即损害的填补。但是,民事正当防卫领域对刑事理论已取得成就的“移植”并非毫无意义,这些理论素材可以使法官的裁判更加科学、严谨和公正。例如,刑法理论对形似正当防卫而实则是犯罪行为即防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫{2}等行为进行了非常详细的论述,刑事司法实践也已将上述理论成果运用到刑事案件之中。民法上,关于民事正当防卫研究的精细程度显然远远低于刑事正当防卫,刑事理论与判例的借鉴与导引对于完善和“唤醒”沉睡的民事正当防卫制度意义重大。

二、民事正当防卫理论纠偏的前提——对民事正当防卫的概念及本质的再探讨

(一)民事正当防卫的概念

我国民法理论在界定民事正当防卫概念时,往往会考虑到正当防卫的历史渊源和制度统一,同时借鉴刑法理论对于民事正当防卫概念界定的影响。有以下三种学说观点:

“防卫抵抗说”将民事正当防卫概念的重心放到“防卫”上,旨在强调正当防卫的抵抗功能。例如,李宜琛教授认为,正当防卫云者,对于现行不法之侵害为防卫自己或他人权利所为之行为,且未逾越必要之程度者也{3}。“权利保护说”将民事正当防卫概念的侧重点放到了“对权利的保护”上,主张民事正当防卫的目的就是为了保护权利,避免侵害。例如,张新宝教授认为,正当防卫是指行为人为了保护自己的、他人的合法权益或者社会公共利益,对于正在实施的不法侵害行为所采取的必要限度内的防卫措施{4}。“免责抗辩事由说”则强调民事正当防卫的行为效力,主张正当防卫行为不应受到法律的非难。例如,杨立新教授认为,正当防卫是一般免责事由,是指公共利益、他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害时,行为人所采取的防卫措施{5}。笔者认为,民事正当防卫概念的界定,应当以民事正当防卫的本质为基础,因此,有必要在下文对民事正当防卫性质的厘清之后,再做出进一步的结论性意见。

(二)民事正当防卫的本质

关于正当防卫的性质,存在着自然权利说与法律权利说的聚讼{6}。自然权利说主张,正当防卫是天赋人权之一。正当防卫源于人类的自卫本能,体现了一种自然法的原则。自然权利说虽然存在一定的合理性,但在“自然权利”语境下,很难解释针对国家利益或者公共利益的正当防卫,即民事正当防卫与刑事正当防卫的概念区分。法律权利说认为,防卫权说到底是一种私刑权,是国家将自己垄断的刑罚权在特殊情况下让渡给个人,如果公民过度行使防卫权会和国家刑罚权相冲突{7}。正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种正当的合法的防卫权利,是公民个人在紧急情况下保护合法权益的一项紧急性权利。

以上两种观点对于民事正当防卫本质的界定,都有一定的合理性,但难以对民事正当防卫的正当性判断进行全面解读。笔者认为,民事正当防卫权具有双重属性,即体现在目的和途径两个方面,目的是救济权的实现,途径是自由权的行使。防卫权就其来源而言,是一种自然权利,但一经法律确认,就转化为一种法律权利,正当防卫应视为法律所赋予的一种权利。因此,正当防卫不仅具有个人自卫性,而且具有维护法秩序的功能{8}。

三、民事正当防卫的理论纠偏思路—民事正当防卫与刑事正当防卫制度的相融与分离

(一)民事正当防卫与刑事正当防卫制度的融合与借鉴

正当防卫是一项同时在刑事法律规范和民事法律规范中至关重要且争议较大的理论范畴,从民刑交叉的角度来分析正当防卫的相关理论,有利于从法统一的角度促进民事正当防卫与刑事正当防卫的融合与借鉴。

1.假想防卫

我国刑法理论通说认为,假象防卫是指客观上并无不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的情形{9}。假想防卫是刑事正当防卫中经常被提及的概念,但在民事正当防卫中却鲜有提及。刑事理论与司法适用已取得的成果,对民法上假象防卫的认定,特别是民事责任的分担规则,具有非常重要的引导和借鉴意义。刑法理论上成立假想防卫应当具备以下要件。第一,不法侵害事实上不存在。第二,行为人误认为不法侵害将要和已经发生。行为人是在面临紧迫危险作出的“防卫行为”。第三,行为人主观上存在着防卫的意图。民法上,由于“假想防卫”是行为人在紧急情况下作出的,其“过错”的程度要弱于一般侵权行为,在特定情况下,也可以减轻责任。此外,民法上,对“错误”的认定,法国法中根据“家良父”标准,德国法中采取“一般人标准”,若错误是一般人都会犯的,则行为人就不具有过错,因而不应承担责任{10}。第四,行为人实施所谓的“防卫”,给对方造成无辜损害。

2.过剩防卫

刑法上关于过剩防卫、误想过剩防卫、不当防卫的列举,对民事正当防卫限度的判断具有参考价值。所谓过剩防卫,是指超过相当性程度的防卫行为,又称为超过防卫{11}。过剩防卫一般具有如下特征:(1)防卫前提:防卫过当具备正当防卫的四个要件,即起因条件、时间条件、主观条件和对象条件;(2)过当结果:防卫过当缺乏正当防卫的防卫限度条件,即必要性和相当性。

在我国的刑事司法实践中,许多地方法院对于防卫过当或避险过当,会综合考虑犯罪的性质、造成损害的程度等情况,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚{12}。笔者认为,在民法上,可以借鉴刑事司法实践的上述处理规则,在分配过错相当的责任时,按照一般侵权责任赔偿标注的适当比例。与此同时,在刑事判决作出后,就同一事由提起民事诉讼,或者刑事附带民事诉讼中,对过错的认定应当与刑事判决中确定的比例保持一致。

(二)民事正当防卫与刑事正当防卫制度的分离与独立

1.民事正当防卫与刑事正当防卫制度的区别

(1)假想防卫

尽管民事假想防卫的概念与刑事假想防卫存在许多相通之处,但二者在具体适用层面还是存在许多差别之处,其中,责任分担是刑事假想防卫与民事假想防卫最重要的区别,这是因为,民法上的假想防卫对行为人主观状态的考察,并不是为了预防假想防卫的发生,而是为了衡平当事人的利益。在刑法上发生假想防卫,如果行为人不可能预见不是不法侵害时,则属于意外事件,不承担任何刑事责任{13}。然而,意外事件在民法上属于公平责任范畴,防卫人不会当然免责。

此外,如果假想防卫是由于受害人或其他因素(第三人的过错)而导致,将根据过错原则,对各方当事人进行责任的分配,受害人本人的过错应当依过错相抵原则而减免假想防卫人的赔偿责任。

(2)特殊防卫权

对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解:应当是指罪行,既包括这四种罪名,同时也包括以这四种手段实施的触犯其他罪名的犯罪行为。所以,特殊防卫权不再是单纯的公力救济的替代品,而是紧急情况下赋予防卫人的“免责盾牌”。刑法对私权利的保护是“第二次”性的,体现的只是震慑功能和预防功能,所以,民法上也有必要承认“特殊防卫权”,适用于严重危及生命健康权的暴力侵犯行为。无过当防卫权的价值取向体现了公民人身权价值量的扩大,以及刑法对公民私权利价值的重新评估和审视{14}。因此,笔者认为民事特殊防卫权的制度定位在人格权法中比较恰当,这与民法的“权利本位思想”契合。

2.民事正当防卫制度的相对独立性

在民法上,是否构成正当防卫是防卫行为与侵权行为比较的后果。而“违法性”没有程度上的差别,只存在“有”或者“无”的区分{15}。针对同一侵害行为的防卫,无论在民法上还是刑法上,不存在行为程度上的差别待遇。与此同时,导致严重后果的正当防卫,只要在刑法上认定其与加害行为的程度大致相当,具备正当性,在民法上也不会构成防卫过当。不过,在刑法上虽被认定为防卫过当,但因情节轻微免除刑事责任的防卫过当,因危害程度问题也有可能构成侵权行为。所以,刑法上对正当防卫正当性的判断标准,可以直接被援引到民事案件中去。但这并不意味着民法上只要规定正当防卫可以免责即可,还要关注到民法上绝大多数侵权行为都没有达到犯罪的程度。针对这些数量较多,形态各异的侵权行为的正当防卫规则,显然比刑法上的相关规则更加复杂。公平原则的引入也会涉及到由有过错的“侵害人”一方承担全部责任会导致利益严重失衡的情况。从这个角度来讲,对给侵害人造成“严重伤亡”及其他“重大损失”的考量,应该首先放在民法上加以明确与强调更加妥当。

因此,民法上的正当防卫制度有其独立的立法价值:其一,民法上正当防卫的外延大于刑法,“紧迫性”是民事正当防卫的正当性判断标准(与刑事正当防卫相同),但不是民事正当防卫的构成要件(与刑事正当防卫不同)。对民事正当防卫的研究,可以与刑事理论呼应,相互借鉴,但刑事立法上的研究无法替代民事正当防卫理论;其二,“过错相抵”规则可以适用于民事正当防卫的相关判例,但是,后者的规则过于抽象,不能做到类型化;其三,民法的公平原则决定了民事正当防卫的制度可以适用于“利益衡量”标准,从而结束刑法理论上以“损害结果”作为防卫过当行为判断的争议,民事正当防卫制度的补充或者说“加盟”,会促使刑事正当防卫制度回归到以“社会危害性”为定罪标准的刑事逻辑。与此同时,民事正当防卫制度还可以承接刑事法律无法作出回应的“利益失衡”(即损害结果严重)的案件处理,民事正当防卫的制度化完善与解释论健全可以导入刑法的成果,但需要与民法的私法环境相融合,在不影响部门法“以调整对象为效力范围”的前提下,实现民法与刑法在正当防卫领域的“无缝对接”。

四、民事正当防卫制度“去僵尸化”的司法纠偏路径之——民事正当防卫适用范围的类型化

(一)民事正当防卫的行为对象范围

1.民事正当防卫的对象是否包括第三人

关于正当防卫是否可以涉及无辜第三人,学者多持否定意见,认为在民法视角下,因正当防卫行为遭受损害的第三人,正当防卫人也有可能承担赔偿责任{16}。当然,自卫过程中对第三方的侵害,被告需就此向作为原告的旁观者承担拓展责任,并非侵权行为{17}。笔者认为,正当防卫的本质特征就是“以正对不正”,无辜第三人不符合“不正”的前提,因此,还是倾向于将正当防卫对第三人的侵害界定为紧急避险更为恰当。

2.民事正当防卫的对象是否包括法人

由于刑法上仅需考量那些可能构成犯罪的正当防卫,正当防卫所针对的不法侵害人仅局限于自然人,不包括法人{18}。然而,对于民事正当防卫不应有上述限制,民法上,侵权行为的范围更为广泛,例如,对法人实施的侵犯知识产权、商标权的防卫行为,对于有组织的正当防卫,特别是营利性保安服务公司(运钞车事件)等{19},也可能进入到民事正当防卫制度调整范畴。

3.民事正当防卫的对象是否包括行为能力欠缺者

民法语境下,民事责任能力与民事行为能力并非同一概念,民法上,更多需要讨论的是对欠缺行为能力者的侵害行为进行正当防卫的正当性问题。笔者认为,对于民事正当防卫中“不法性”的理解与“责任能力”的判断标准不同,行为能力欠缺者实施的行为,客观上损害了他人的权益,也可以构成“不法”,防卫人在来不及请求公力救济时,可以对其实施正当防卫。

4.民事正当防卫的对象是否包括物

刑法上,物的人为侵害属于人的行为,物只是一种特殊的侵害工具,对之实施防卫反击,实质是对人的不法侵害的制止,可以解释为正当防卫{20}。但在民法上,民事正当防卫不以物是否作为侵害工具而有所区别,因此,民事正当防卫适用范围应当进行扩展至物的范畴。

(二)民事正当防卫保护的客体范围

1.民事正当防卫保护的客体范围是否包括国家利益

我国刑法没有将正当防卫限定于为了防卫本人或者他人的合法权利免受不法侵害,反映了我国刑法的社会主义或者说团体主义特色,还反应了我国刑法正当防卫与紧急避险规定较强的道德化倾向{21},但在民法上,与个人法益无关联性的、单纯性的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。正当防卫不是“权力”的代行,而是私人权利的行使,原则上不允许对抽象的(狭义的)国家或社会法益实施正当防卫{22},任何私人在未经授权,或非执行公务时,不得以国家利益为名对仅侵害国家利益实施防卫。

2.民事正当防卫所保护的客体范围是否包括非法利益

民事正当防卫对于非法权益的保护,是否构成正当防卫,理论上存在争议。就秩序而言,即使是非法占有,任何他人也不能恣意侵犯。民法上,即使是无权占有,也可以对不法侵犯进行防卫(除有权追回赃物的人)。如,小偷对盗脏的防卫[7]。“合法利益”有时是一个相对概念,例如,对赃物的占有,相对于无权管理的人,就是“合法利益”,基于民事正当防卫制度的法价值目标之一—对秩序的维护,对非法利益的侵害可以实施正当防卫,但防卫的对象仅限于无权取得非法利益者,或者对该非法利益没有干涉权者。

(三)民事正当防卫针对的行为范围

1.民事正当防卫是否可以针对不作为

刑法上,许多学者将不作为排除在正当防卫的范畴之外,认为对于以不作为形式进行的侵害,由于不能形成防卫的紧迫感,对其不宜进行正当防卫{23}。笔者认为,至少在民法上,针对不作为的侵害行为,可以进行正当防卫,原因在于:首先,不作为的侵害性也可能是紧迫的,例如,删除涉及隐私的照片。其次,刑法上不作为犯(如渎职行为)因受到社会危害性的限制,往往仅影响危害结果的发生机率,防卫行为可能无法直接阻止损害的发生,但在民法上,由于“社会危害性”的局限并不存在,仅在“违法性”语境下,防卫行为可以直接阻止不作为侵权的损害结果(如财产损失的扩大)。所以,民法上针对不作为侵权行为也可以构成正当防卫,值得注意的是,以威胁、强制方法对不作为侵权进行防卫,有可能与民事自助行为出现交叉。

2.民事正当防卫是否可以针对过失行为

过失行为不失为不法行为,在过失行为具有侵害现实紧迫性的场合,对之实施防卫反击,符合正当防卫的本质意义,可以使法益得到有效的保护。正当防卫仅强调行为对行为的程度相当,不是“过错”与过错的相抵。因此,针对过失行为可以自我防卫{24}。

3.民事正当防卫是否可以针对合法暴力

刑法上非法暴力的不法侵害、精神性的侵害、轻微的物质性侵害都不能对其进行正当防卫{25}。笔者认为,上述侵害行为在民法上应当有突破的可能,这是因为,在民法领域,更强调民事责任的补偿性,对“合理误认”的合法暴力而采取的防卫行为,应当依据公平原则分担损失。对非法拘禁、非 法侵入住宅、入室盗窃,以及其他侵害人身权利或者财产权利的不法侵害等非法暴力行为的防卫,针对政府官员非法逮捕的自卫,受害人此后有权在法院取得救济的事实至少说明被告不享有抵抗特权的规则更能符合和平要求和正义要求{26}。

五、民事正当防卫去“僵尸化”的司法纠偏的思路之——明确民事正当防卫正当性判断标准

(一)民事正当防卫正当性判断的一般性原则——利益衡量

民事正当防卫之所以以“利益衡量”的标准为“正当性”假设,一个重要的前提—正当防卫的私力救济性质。在正当防卫中,与紧急避险不同,法益衡量说并不完全妥当。从私力救济角度,探讨正当防卫的“利益衡量”,其所谓的“等价性”会导致对防卫结果的过分强调。笔者认为,法益的价值衡量是没有位阶的,正当防卫制度对防卫人的倾斜保护,并非对防卫人与侵害人的利益进行区别对待,而在于对二者权利的限制程度。对于正当防卫的“正当性”,不能以防卫行为保护的利益小于对加害人造成的损害为由,而否定防卫行为的“正当性”。侵害人的利益不是“不值得保护”,而是“不应该保护”,正当防卫作为对权利保护的积极反应,还是应该以防卫人以及权利人的视角来探究其本质,因此,无论是刑事还是民事正当防卫制度,均应以“权利的保护”为进路。

与紧急避险不同,正当防卫中的“利益衡量”强调主观过错、加害行为的强度、情势紧迫性以及防卫后果的综合因素考量。正当防卫的“正当性”是针对不法侵害行为的“违法性”而言,适当的防卫在伦理上无可厚非,即使保护的价值低于防卫行为对加害人造成的损失,因此,追逐小偷导致小偷慌不择路摔伤,失主的正当防卫具有适法性,而紧急避险则一定要衡量避险行为导致的损失小于保护的利益,当然,民事正当防卫同样需要考虑利益的权衡,但这种权衡必须考虑到加害人的过错。

(二)民事正当防卫正当性考察的具体构成要件

笔者认为,确定民事正当防卫的构成要件,应当遵循以下几个原则:其一,从正当防卫的概念内涵出发,着眼于正当防卫的正当性根据;其二,根据现行有效的民法明文规定确定正当防卫的构成要件;其三,合理划分正当防卫的构成要件内容和逻辑顺序;其四,综合考虑正当防卫成立的主客观条件。根据上述原则,构成民事正当防卫应当具备以下五个要件:第一,主观条件。须有不法侵害的发生;第二,时间条件。须不法侵害正在发生;第三,起因条件。须为了使公共利益、自己或他人合法权益而实施不法行为;第四,限度条件。须针对不法侵害人本人实施防卫行为;第五,对象条件。须防卫行为不得超过必要的限度。

1.民事正当防卫的主观要件

正当防卫的主观条件,是指防卫人对于防卫的主观判断。防卫的意思要件包括防卫认识和防卫意志。所谓防卫的意思,应该是作为违法性阻却事由的正当防卫中的主观的正当化要素{27}。所谓防卫意识,指行为人为自己或第三人进行防卫的意识{28}。应当看到,主观上没有防卫的意识,客观上达到了避免损害的发生,不构成正当防卫。特别是在对他人利益的保护时,无防卫目的的行为类同于“不正真的无因管理”。对行为人的免责,应当与“真正的正当防卫”有所区别,值得注意的是,紧急救助,即为了防卫他人的权利实施的行为,行为人能够违反他人的意思实施吗?对此,有学者主张,鉴于正当防卫行为的社会伦理意义,应予肯定{29}。笔者认为,在民法视角下,防卫人如果满足为自己或他人权益保护的主观意思条件,那么其所为的防卫行为就可以认定为正当防卫行为。

2.民事正当防卫的时间要件

正当防卫的时间要件包括防卫人对于不法侵害发生的紧迫性认识和时间上的持续性判断。对于正当防卫时间的判断,不法侵害开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险包括两种情况,一是不法侵害行为已经着手实行;二是不法侵害的实行迫在眉睫{30}。对于合法权益面临不法侵害的侵害危险包括的两种情况学界形成了两种学说,即“危险说”和“着手说”。“危险说”在理论上一般认为,不法侵害行为已经结束但行为引起的危险状态尚在继续中,可以用正当防卫予以排除这种危险的,则应视为不法侵害尚未结束。

笔者认为,民事正当防卫对防卫时间开始的限定,应当考虑到“着手说”的一些观点,即不法侵害人已经着手直接实行侵害行为,法律所保护的利益处于直接的威胁下。值得注意的是,为了避免某一行为在刑法上构成正当防卫,但在民法上不满足民事正当防卫要件的情况,有必要对民事正当防卫的发生时间进行区别对待:一方面,对于那些已构成犯罪或符合《治安管理条例》强制性措施的违法行为,采取危险说,即防卫行为可针对即将发生的不法侵害。如,歹徒已经拿着凶器逐步迈进;另一方面,对于那些仅构成民事违法性的侵害行为,采取“着手说”或“实行说”,即必须在侵害行为已经实施的情况下,方可进行正当防卫。当然,关于时间节点的界定,仅影响后续关于民事正当防卫正当性的判断,并非要求防卫人在实施防卫时就要区分加害行为是否构成犯罪或行政处罚的标准。

3.民事正当防卫的限度要件

正当防卫的限度考察条件包括:一是,从正当防卫保护的法益的性质;二是,从不法侵害的强度;三是,从不法侵害的缓急。必要性与相当性是防卫限度的两个相同构成的要素。但是,对于强调补偿性的民事责任而言,“造成重大损失”不应作为正当防卫的“限度条件”。如果侵害和防卫的利益性质不同,可用法律对他们进行保护的方式和程度作为评价的标准。法律不要求防卫行为与侵害行为完全相称,即使是进行了多少超过侵害行为的反击,一般也可以认为是合法的。

笔者认为,“紧迫性”不仅是自卫行为的构成要件,更是衡量防卫行为强度的重要依据,正当防卫和紧急避险不仅是私力救济的手段,也是紧急情况下受害人做出应急反应的权利,即所谓“紧急权”。因紧急情势下,私力救济缺乏公力救济的从容性和专业性,故不应以“损害后果”作为防卫过当行为的绝对必要条件。

在民法上,民法理论和审判实践也没有充分关注民事紧急避险、民事正当防卫等对于解决相关案件所可能发挥的潜能,而是过早地将相关问题推到了赔偿数额的确定上,使得相近案例的处理结果存在诸多差异。笔者认为,我国民事司法实践中,公平原则被泛化了,面对有正当防卫、紧急避险情节的案例,法官最先想到的,并不是具体的制度,而是“利益衡平”—公平原则是否可用?一旦作为一般性条款的民法基本原则被轻易搬出,节约的并非是司法成本,而是对民法先进性的否定,这不得不说一种法治的退步。如何“唤醒”休眠已久的“僵尸条款”,不仅是立法者关注的重点,更是司法审判指导机关的职责所在。对于民法学者而言,则有必要从立法论与解释论两个角度考量民事私力救济理论,为我国未来《民法典》整体框架下民事私力救济边界的制度化提供具有参考价值的规范理论。

 

【注释】

[1]2016年4月13日,吴学占在苏银霞已抵押的房子里,指使手下拉屎,将苏银霞按进马桶里,要求其还钱。当日下午,苏银霞四次拨打110和市长热线,但并没有得到帮助。2016年4月14日,由社会闲散人员组成的10多人催债队伍多次骚扰女企业家苏银霞的工厂,辱骂、殴打苏银霞。苏银霞的儿子于欢目睹其母受辱,从工厂接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅,致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中,杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡,另外两人重伤,一人轻伤。2017年2月17日,山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决,分别提出上诉,山东省高级人民法院于2017年3月24日立案受理。2017年5月27日,该案二审公开开庭审理。2017年6月23日,山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当,构成故意伤害罪,判处于欢有期徒刑5年。2018年2月1日,案件入选“2017年推动法治进程十大案件”。以上内容,参见“百度百科”。

[2](2013)巴民初字第176号。

[3](2014)兵十民终字第42号。

[4](2016)桂0981民初2377号。

[5](2016)浙0185民初5424号

[6](2017)浙01民终4848号。

[7]自力防御权的概念从属于物权法中的占有制度原理,体现了占有的保护效力,指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为,可以以自己的力量进行防御和反击。

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