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产权保护视野下的股权型贪污认定——基于利益衡量方法的案例研究
作者:徐 浩 来源:《法律适用》2020年第3期 发布时间:2020年06月20日 点击数:

引言

在经济全球化受挫,国内经济结构转型关键时期,国家已将产权保护作为国民经济健康稳定发展的一项重大决策,如何在此经济浪潮中对公私产权施以司法保护也显得尤为重要。在国企改制时,行为人贪污土地、金钱、生产资料等实物的较为常见,但以国有股权为贪污对象并不多见。从贪污罪的犯罪构成来看,贪污行为侵害的法益不仅包括国家工作人员职务的廉洁性,也涵盖了对国家财产利益的保护,而这在国有企业改制,国有股权、公私资本发生变动时,自然会产生产权如何保护的问题。司法活动在打击侵害国有产权行为的同时,如何对非国有产权方投以必要的关注、施以平等的保护,各方的利益当如何界定和权衡,是此类案件需要解决的问题。

一、全某贪污案始末

全某贪污案为一起行为人利用国企改制之机,以少支付对价贪污国有股权的案件,在行为性质及后果判定中存在多重利益之间的权衡与取舍,具有一定的典型意义。[1]该案在诉讼程序上经历了一审、二审,及重审一审、二审。[2]笔者以发回重审后查明的案情加以概述:

被告人全某担任某县经济技术协作总公司(以下简称协作总公司)总经理期间,于1993年代表协作总公司邀请某港商与协作总公司共同投资成立中外合资某县Y酒店(以下简称Y酒店)。港商同意挂名投资,并提供了港商名下的香港H贸易公司(以下简称H公司)以及个人的信息材料,用于全某办理Y酒店的工商报批手续。全某在港商没有实际出资的情况下,挂名H公司与协作总公司共同投资成立Y酒店,并约定股权比例为,协作总公司投资630万元(除特别注明外,币种均为人民币),占70%, H公司投资270万元,占30%。后Y酒店于1993年6月成立。

Y酒店成立后,全某受协作总公司以及主管单位县对外经济贸易委员会的委派,到Y酒店任董事长。全某为了在Y酒店财务账面上解决港商假出资的问题,利用担任协作总公司总经理兼Y酒店董事长的职便,将通过协作总公司内部调剂15万美元到Y酒店户头和港商借用Y酒店户头过账至其他公司的57.4995万美元,虚列为港商在Y酒店账上的投资本金,以完成验资。

为了吸引港商真正投资,1994年5月全某在未经对外经济贸易主管部门的批准下,私自与港商签订补充协议。2006年4月,县政府成立清算小组对Y酒店清算改制。在此过程中,全某利用担任协作总公司总经理和Y酒店董事长的职便,不仅未向有关部门及清算小组说明港商未实际投资、补充协议无效的事实,还以协作总公司的名义,向县政府发出《关于终止在Y酒店股权的请示》,捏造港商同意承债接收Y酒店一事。导致清算小组按照港商持有30%股份,并认可补充协议中对港商投资股本金进行保本计息的错误依据,对Y酒店清产核资,出具清算报告。最后县政府按照该清算报告,作出港商承债269.81万元全盘接手Y酒店的决定。

2008年5月,Y酒店根据县政府的批复进行整体转让,全某以协作总公司的名义与港商签订《某县Y酒店中方股权整体转让合同》。该合同是全某拟订的,合同落款处协作总公司和港方的签名、印章都由全某自行代办。全某并以港商的名义承接Y酒店269. 81万元债务,侵吞了Y酒店的全部股份。之后,Y酒店在全某操控下经营管理。经福建武夷资产评估房地产土地估价有限公司(以下简称武夷评估公司)评估,Y酒店净资产为2049. 517123万元,其中酒店大楼价值1455. 3761万元。

二、利益权衡的路线规划

以上述全某案为例,行为人利用改制机会,在涉案Y酒店国有投资方向非国有投资方出让股权过程中隐瞒交易对价的真实构成,达到侵吞国有股权的目的,但因国有企业与非国有企业对酒店资产形成的贡献情况与工商注册登记的内容不符,因此在对贪污行为的对象和法益认定上存有分歧。

第一种观点认为,应以行为人实际占有的Y酒店大楼价值认定其贪污数额。但本案国有方转让的是酒店股权,而非单一的酒店大楼,若仅将酒店大楼作为评判对象,将股权本身涵盖的酒店其他流动资产、非流动资产排除在外,在行为评价的完整性上则明显存有疏漏。

第二种观点认为,既然行为人侵吞的是国有方转让的Y酒店70%股份,就应以犯罪行为发生时酒店的资产价值的70%计算。若酒店的真实出资与工商登记的投资份额一致,投资方按照合同约定投资,按此认定行为人侵吞的股权对应的资产和实际的产权范围相同。但本案并非如此。作为酒店的非国有投资方未按合同约定履行30%的出资义务,而在国有方出让股权时,却将非国有方持有的30%股份同等对应30%的酒店资产,并在总资产中予以扣减,则明显损害了国有投资方的财产权益,也会造成危害后果评价上的不完整。

第三种观点认为,因本案Y酒店的非国有投资方未实际出资,对酒店资产形成的贡献与工商登记的出资份额不相符合,若仍以登记的持股比例划分酒店资产归属明显不当。它忽略了在形成企业资产之际,是哪个股东形成产权的问题。故应追溯至产权形成之际,把握产权性质标准就成为处理本案的关键。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,当遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则界定出资不明的企业,以实际出资情况确定企业的性质,即在判断企业产权归属或资产性质时,不应以投资协议或工商登记的权属比例作唯一依据,否则会与事实和历史的情况相悖。因此产权是股权的前提,判断产权性质是处理本案的首要问题。笔者对此前提表示赞同。

但对企业产权性质,及产权与股权的价值位阶的判定仅是行为性质认定的前提,如何厘清产权与股权的关系,及最终侵吞数额的认定,还需在国有产权与私有产权利益中权衡,及其过程中暗含的股东利益与投资者产权利益、委托方利益与自我利益、产权利益与被告人利益等其他多重利益相互交织的理性选择。如此,在案件的整体处理径路上当作怎样的安排,对产权、股权及贪污数额认定三者间的关系及衔接上尚需更进一步明晰。

基于上述处理路径中的各重利益冲突,笔者尝试从横向的产权到股权,再到贪污数额的宏观层面设计处理路径,再以上述三者下的具体利益权衡点为支撑,于微观角度逐步推演分析进路,得出以下“九步利益识别”演示图,并以此图标注的推演进路展开论述。

┌────────────┬───────────────┬───────────────┐

  │1.产权         │2.股权            │3.贪污数额          │

  ├────────────┼───────────────┼───────────────┤

  │1. 1产权平等保护原则  │2. 1股权交易中的对价因素(交易│3. 1名义股权真实对应的净资产数│

  │(各类产权主体利益)  │方的自我最大利益追求)    │额(包含财产性利益)     │

  ├────────────┼───────────────┼───────────────┤

  │1.2追溯产权形成历史   │2. 2改制中形成的合同条款分析 │3.2未支付对价的处理(划定利益 │

  │(各类产权利益范围)  │(自我利益最大化的保护)   │贬损范围)          │

  ├────────────┼───────────────┼───────────────┤

  │1.3产权为股权的上位价值 │2. 3贪污行为的因果关系认定(委│3. 3以实得净资产作为犯罪数额 │

  │ (股权背后的产权利益)│托方利益与自我利益、产权利益)│(核定实得利益)       │

  └────────────┴───────────────┴───────────────┘

三、产权

(一)产权平等保护原则—一保障各类产权主体利益

无恒产者无恒心。2016年11月4日,《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确指出,产权制度是社会主义市场经济的基石,保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。同年11月28日,最高人民法院制定出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》,要求坚持全面保护原则,通过审判执行活动,依法制裁各类侵犯产权的违法犯罪行为。故此,从市场经济运行中的商事主体来看,通常投资者对其经营实体拥有的产权体现于其对实体的控制权及净收益的索取权上,在多人合作的场合亦是如此,各投资人按其投入的份额实施控制,或取得收益,此阶段的投资者与实体产权间的关系较趋于稳定,但在投资人发生变化或退出时,往往就涉及经营实体的产权归属及产权保护的问题。正是因为投资人在经营实体的产权形成及运营中有投入、有贡献,并担当风险,使得其付出代价而得的回报必须体现于产权所构建的整体资产中,且在出售或转让时应当予以保护。

因此,企业各投资者的产权利益是平等的,不因产权数额的大小或各投资者主体身份的不同而受到不同的对待。在公私合营的企业中亦是如此,国有方与非国有方的产权利益是平等的,即使在维护国有财产利益的贪污犯罪中,也不存在优先保护国有投资方产权利益的情形。2018年11月1日,习近平总书记在民营企业座谈会上再次强调了党的十八届四中全会提出的“健全以公平为核心原则的产权保护制度,加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护”。所以无论是市场经济中的何种所有制企业,在产权保护及归属问题上,均当遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则。在国企改制的产权变动中也当如此,对侵吞国有股权行为性质的认定不应专注于打击,还应兼顾产权各方的利益,尤其对非国有产权给予必要的保护,以体现司法裁判对实质正义的追求。

在全某案中,Y酒店系中外合资企业,司法机关在依法追究全某侵吞国有股权,惩治侵害中方产权利益行为的同时,也当对非国有投资方港商的产权利益施以同等的保护。

(二)追溯产权形成历史—一厘定各类产权利益范围

如上平等保护原则所述,在投资人发生变化或退出时,为了对各投资人的产权利益施以平等的保护,就必须厘清投资各方在企业资产中的利益范围,明确经营实体的产权归属,如此则要先予回溯企业产权形成时的合作样式。

本案中,协作总公司与H公司是于1993年6月签订合资合同,约定合资的Y酒店投资总额为900万元,中方出资630万元,占70%股份,H公司出资270万元,占30%股份。由此可见,双方是以投资入股的方式达成合作,Y酒店的产权形成基础是合资入股。但若合作投资方未按出资协议实际出资,违反约定瑕疵出资,产权归属又当如何判断。

根据“谁投资、谁拥有产权”的原则,追溯Y酒店初始的资金来源,再根据国家国有资产管理局于1993年出台的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条,所谓的产权界定“系指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属,明确各类产权主体行使权利的产权范围及管理权限的一种法律行为”之规定,酒店产权归属问题涉及资产的区分和确认,属法律行为,由国家投资的,不论直接投入,还是通过生产经营活动形成的,其资产性质当属国有。

结合本案证据可以证实,H公司对Y酒店既无实际注资入股,又未实施经营管理及其他投资行为,其仅为Y酒店挂名股东,不承担经营风险,也未实际参与分红;而作为县政府及国有一方的协作总公司在Y酒店的建设经营用地的供给、相关工程、采购合同的订立及款项的支付、划转银行贷款额度为酒店提供融资便利等方面履行投资方的职责,上述行为不仅对Y酒店的成立及后续的经营有着直接的、实质性的作用,也承担了作为投资方应负的风险,且委派人员负责经营,依照上述“谁投资、谁拥有产权”的原则,可以认定Y酒店在改制前的资产全部系由国有投资方的行为作用形成的,产权性质属纯国有。

因此,Y酒店资产全部系由国有一方的投资经营行为产生的,也就意味着名义上70%的国有股份对应的是份额为100%的Y酒店资产,政府实际处置的是整个Y酒店,即全某侵吞的是整个Y酒店资产。如此认定,既有理有据地完整保护了国有一方的产权利益,又未伤及港商利益,体现了对产权利益不分主体的平等保护原则。

(三)产权为股权的上位价值—一优先考量股权背后的产权利益

产权的利用形式不限于公司,公司仅是基于产权组织生产的一种具体组织形式。如学者所言,商事公司法主要用于创建投资者拥有公司所有权的组织形式,也就是说,所有权的两大权能(控制公司的权利及获得公司净收益的权利)都与投资者在公司中的资本投资相挂钩,……公司法的默认规则通常是围绕投资者所有权而设计。[3]从投资者对公司控制权角度来看,公司名下的财产虽属公司所有,但投资者通常是经其股权对公司财产实施控制,换言之,在一般情形中投资者对公司的控制权与其对公司的出资份额成正比。由此可推知,一般情况下公司的股东除了具有公司法制度框架下的股东身份外,其也是公司资产形成的投资者,此双重身份背后担负的股东利益与投资者的产权利益一般也是重合的,不会发生冲突或矛盾。

但是,在投资者或股东未实际投资或出资的场合,股东利益与投资者产权利益则难以重合或等价,尤在股权或公司资产发生变动或转让时,则不宜直接以约定的股份比例确定各方在公司资产中享有的份额,此时应将更为客观反映资产归属的投资者产权利益优先考量。因此,在此意义上评定股权交易时,应以产权作为价值基础,二者利益存在位阶关系,即产权为股权的上位价值。

具体到本案中,Y酒店属中外合资企业,为有限责任公司,依协议中方的协作总公司持股比例为70%,港商的H公司持有30%。虽从在案的证据可以清晰地反映出港商的出资款在Y酒店账户作短暂停留后即被抽逃,该出资款经审计也证实,该款对企业的经营未产生资本作用,但全某在庭审中辩称港商有抽逃出资,可中方也存有抽逃出资的可能。从在案证据确实仅能证实协作总公司在酒店设立之初注入了股本金,并完成验资,但未对中方出资款在酒店经营过程中有无抽逃作专项审计,在证据上存有欠缺。但如前所述,通常股东对公司的控制权与其投入的资本相挂钩,所以股东对公司享有权益的资格并不能单从股东有无尽到股份出资义务来判断,在股东未出资或抽逃出资情形下,还当首先回归对公司产权性质的判断。若股东出资存有瑕疵,但其对公司资产有投入、对公司资产的形成有作用,亦不可排除其作为公司投资者的产权利益。故应明确国有股东是否对酒店享有产权利益及该利益占公司资产份额如何。因仅有酒店资产中的国有产权部分才能成为本案贪污的对象。

四、股权

(一)股权交易中的对价因素—对交易各方追求自我最大利益的考量

基于股权的价值属性,使得其具有可转让性,故股权转让是一种商事交易行为。转让股权一方为维护自己的最佳利益,在交易时应考虑公允的市场价值,而受让股权的一方也会为了自己的最佳利益,在交易时以最有利于己方利益的价格收购股权。故对股权交易的双方而言,都是以各方的最大利益为追求的。在此情形下达成的交易协议,是各方在考量对方作出的许诺之后作出的决定,若一方违背了自己在交易中许诺,即视为对另一方利益的侵害。

因此,在产权发生变动或交易时,应当对产权交易条件,即如上所称的交易各方所作的许诺进行详细分析,看具体的交易对价对应的是哪部分资产的产权。

全某案中,从当时的历史背景来看,作为中方委派至Y酒店任董事长的全某曾为吸引港商真实入股,实现招商引资的目的,于1994年以协作总公司名义与H公司签订了一份《补充协议》,[4]该协议不仅约定对港商的投资本金予以保本付息,还给予港商投资上的让利。后在Y酒店清算之时,中方将该协议纳入清算考量,将协议中约定的诸项港商权益加以确认,并作为中方股权转让的对价款。根据清算小组向县政府提交的《关于中外合资Y酒店资产、债权债务的清算和股权转让意见》中约定了4个交易条件:“外方香港H公司到资折合人民币270万元,到资100%”,“根据Y酒店合资补充协议书,外方投资利益中方同意以保值利息付给外方,保值利息按每年中行的贷款利率计算,并优惠8%计72万元人民币给外方,到2008年5月外方应计利息391万元人民币,由于企业始终亏损,外商未获得任何回报,因此结欠外商的本息为人民币733万元”,并就外商承接酒店提出需“投入偿债资金269.81万元用于归还企业原有的债务”,后该方案经县政府同意并批复。

由此可以看出,整个资产转让对价的形成由四个部分组成:1.确认港商投资入股本金270万元,并按协议约定酒店若无经济效益,该股本金可以予以返还,这显然将股权变成了债权。2.中方对港商股权优惠72万元(按注册资本金的8%计)。3.支付港商投资利息391万元。第2、 3项对价的效力是依附于第1项而成立的,没有入股本金,就没有股权上的优惠,也没有保本付息的承诺,且第3项还明显与双方的投资入股协议自相矛盾,再次印证了第1项明为股权实为债权的本质。4.港商收购股权时承担的269. 81万元债务,即承债式转让。这是交易双方从各自利益最优的角度达成的交易对价协议。

(二)改制中形成的合同条款分析—一对自我利益最大化的保护

如前所述,因股权交易是双方从自我利益最大化角度达成的,各方获得各自利益是以支付相应对价为前提的,若对价不成立,其所得利益即是对对方利益的侵害。

在全某案中,Y酒店产权的形成基础是双方以投资入股的形式达成合作的,但从上述改制中确认的《补充协议》来看,对港商的股本金予以保本付息,并给予股金方面的让利,显然与合资入股协议相违背。若按当时招商引资的历史背景,为保证外商利益,降低外商投资风险,在经营过程中给予外商一定的利益,其协议效力在国有公司改制时加以追认也无不妥,但必须以港商真实投资为前提。可事实是,港商没有实际出资。只有实际的投资才享有股权上的优惠及投资的利息,这是对价成就的条件。而全某在改制时隐瞒了政府实际无需支付的对价,上述第1至3项对价款合计733万元客观不存在,而政府在交易时却以此为条件让全某折抵了相应的应当支付的对价款,当然是对中方利益的损害,应认定为贪污。

对上述承债式股权转让而言,由于全某还负责担负股权对应的相关债权债务的清理及偿付,所以应当将其偿付的该笔债务视为其承接Y酒店产权而支付的对价,中方对此不存在利益受损情形。

(三)贪污行为的因果关系认定

1.委托方利益与自我利益的权衡

在通常的公司治理结构模式中,企业的高级管理人员系受股东委托经营管理公司,故股东为委托人的地位,而高级管理人员为受托人地位。虽受托人在履职过程中当对股东尽忠实勤勉义务,但并非仅以股东利益是从,也需考虑其他相关利益,如员工利益、客户利益、债权人利益,甚至委托人内部各股东之间的利益。但是,在抛开其他利益之后,当其个人利益与委托人利益发生冲突时,就当优先选择委托人利益,约束自我利益。

回到本案Y酒店改制时,全某实际是具有双重身份,其一边为国有一方委派至酒店的高级管理人员,一边利用港商未实际出资、不愿出资的实情,在无权代理的情形下冒用港商名义购买中方股权,并约定股权对价款,进行自我交易。而自我交易属于关联交易。有学者提出,“关联交易是一种现象,并不是用于判断交易是否非法的依据,诚信义务、公司机会等依据才是判断关联交易是否合法的依据所在”。[5]因此,全某若支付了合理的对价,按约履行了中方意欲让股权受让方负担的对价款,中方利益则未遭受损失,全某的自我交易尚未伤及股东利益,就不构成贪污。

但是,全某在Y酒店成立初期,实施了如下两个行为:一是利用其职务之便,从协作总公司内部调剂15万美元作为港商的出资本金,后又帮助港商将注入酒店账户的57.4995万美元抽逃,帮助港商虚假出资、抽逃出资;[6]二是其曾与港商私下签订了如前所述的那份无效的《补充协议》,其清楚协议的形成及有效性问题。虽上述行为在当下尚不至国有财产发生损失,全某也无法预见今后的改制机会,但改制来临时,该行为的作用将产生重大的变化,行为的后果将直接作用于酒店的清产核资及明晰各股东权益当中,而全某也应当是清楚的。

2.以不作为方式侵害国有投资方产权利益

从我国《刑法》第382条对贪污罪的表述来看,未将“不作为”规定在条文当中,但并非意味着行为人仅能以作为的方式实施贪污,行为人完全可能基于先前行为而产生作为义务,若其不履行作为义务,以不作为的方式占有公共财物,该不作为行为与损害结果之间具有因果关系的,仍符合该罪的犯罪构成要件。

张明楷教授认为不作为犯中的先前行为当具备3个条件,才能成为义务发生的根据:第一,对刑法保护的具体法益造成了危险;第二,危险明显增大,如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害;第三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配。[7]

在涉公司的职务犯罪中,行为主体多为高级管理人员。而高级管理人员在现代公司治理结构中系受股东委托从事经营活动,具体实施公司经营策略、组织生产等事宜。正是基于高级管理人员从事经营活动的亲历性,使得其能获得比股东更详实的经营信息,造成其和股东之间信息的不对称。若其故意对股东隐瞒相关的信息,极有可能对股东的投资战略、经营决策形成误判,从而损害股东利益。而当股东为国有企业或政府时,其利用掌握信息的优势,以不作为方式隐瞒相关真相,就对国有产权的保护这一法益造成紧迫的威胁,产权利益处于随时被侵犯的境地,此涉及不作为的犯罪。

全某案中,全某利用国企改制产权变动之机,隐匿股权转让对价的真实构成符合先前行为的话,而政府又基于这一先前行为产生错误的认识,并作出减免应当支付的对价,将国有产权利益被侵犯的危险转为现实。因此,全某这一不作为行为置国有利益于危险之中,应作否定性评价,属行为的无价值,而后国有投资方基于这一错误的认识使得其不作为的行为产生的危险又转化为实害的后果,又属结果上的无价值,就能够成立不作为形式的贪污。

五、贪污数额的认定

通过上述的推演步骤,在明确企业产权归属及股权对应的资产价值,且理清股权转让中哪些属于交易支付的对价,及不作为方式侵害产权利益在贪污犯罪认定中的证成后,再认定行为人贪污的具体数额。

(一)名义股权真实对应的净资产数额—一不可忽略的财产性利益

公司在经营过程中的资产价值是变化不断的,或增加、或减少,若忽视这点,无论犯罪行为发生在何时,若都以公司注册资本计算显然不能客观的评价犯罪行为产生的实际后果,甚至在资产减少的情形下有可能作出对被告人不利的判罚。特别是在国家出资企业的改制过程中,股权的转让,还涉及公司的土地、商标、债权等其他资产的价值,这是注册资本所无法体现的,且全某案还存在股东抽逃出资的行为,致公司实际注册资本已然发生变化,若仍以登记在案的注册资本计算犯罪数额也与事实不符。为了对股东或投资者利益施以完整的保护,需准确、客观的评定股权对应的数额,就应以产权处分时为时间节点,评估侵吞股权所对应的市场价值,并以此作为计算犯罪数额的依据是较为可取的。

在全某案中存在两份评估报告,一份为改制时对Y酒店大楼的房产价值所作的评估,另一份即为案发后政府委托武夷评估公司作的评估报告。但前者的评估机构根据清算小组的评估要求,仅对酒店的楼房价值作了评估,未将其他资产纳入评估范围,不仅违反了《企业国有产权转让管理暂行办法》第12条全面审计的规定,该报告也不能完整体现公司股权对应资产的完整性,而一审曾错误采信了该份评估报告,是明显不当的。

而武夷评估公司作的评估报告是以犯罪行为时的时间作为评估基准日,并对Y酒店的股东全部权益价值进行了评估,包括流动资产及非流动资产、流动负债及非流动负债。但有观点提出,资产评估中的固定资产之外的财产性权益能否成为贪污罪的客体。

如开篇所述,国家财产利益也是该罪保护的法益。刘明祥教授提出,“在我国,作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的,自然包括了财产性利益”,且“一般认为,财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益”,既可能是永久的利益或一时的利益,也可能是积极利益或消极利益。[8]张明楷教授亦言之,财产性利益具有财产价值,甚至可以转化为现金或其他财物,因而是值得保护的重要利益。[9]因此,对我国《刑法》第382条中的“公共财物、国有财物”的解释,不仅包括有体物,如房产、车辆等“看得见”的利益,还应包括“看不见”的其他财产性利益。由此,若贪污公司资产,除了公司的固定资产外,其他的流动资产也可成为贪污的对象。而武夷评估公司的评估报告将包括财产性利益的资产价值纳入评估范围是妥当的,且将全某辩称的其于改制后用自由资金装修酒店的部分又排除在评估范围之外,又体现了国有产权与私有产权平等保护的原则。

(二)未支付对价的处理—一划定违约方对对方利益贬损的范围

合同是经各方意思自治而达成的合意,故各方的合同利益均应受到平等的保护。在转让或受让股权的合同中,亦不存在因合同主体不同,而产生差别对待的情形,这也是前文产权平等保护原则的要求。若合同一方虚构或隐瞒了合同的对价,就构成对他方利益的侵害,未支付对价的部分不得在犯罪数额中抵扣。

如该案,全某的不作为行为在改制时已对国有权益、财产的损害造成了现实紧迫的危险,如若其继续向政府或清算组隐瞒港商未实际投资以及《补充协议》无效的实情,将会对中方股权转让的对价基础造成损害,使中方产生误判,如此身为酒店董事长的全某即负有制止这一损害后果发生的义务。而全某在改制时仍以不作为的方式隐瞒了,或未披露股权对应的对价的真实构成,有一部分没有支付对价的,却让政府产生错误认识,以为清算小组提交的股权转让意见具有真实的交易背景,免除了股权受让方在上述合同条款第1至3项目项下的支付义务,其已违背对股东的忠诚义务,关联交易行为损害股东利益。这部分被违约方贬损的利益不应予以扣减。

(三)以实得净资产作为犯罪数额—一核定最终的实得利益

在评判贪污行为的危害后果上,应从实害结果层面出发,以该行为给国家造成损失的程度,即法益侵害结果作为刑罚处罚的依据。故将行为人的实得利益作为后果加以评价,仅以实际发生的财产损失数额,或国有一方当事人基于认识错误实际交付的财产数额认定,即贪污的实得净资产。

先对行为人为换取契约相对方诺言,基于对价关系而支付款项应排除在实得净资产之外。在此基础上,再甄别出行为人实际控制取得的资产价值,剔除无法实现所有权能的部分。在全某案中,全某以港商名义支付的对价款269. 81万元是中方实际取得的,可在犯罪总额中扣减,且从全某承接酒店的实际情况看,其对酒店其他流动资产未实际享有或主张过权益,仅占有了酒店的楼房这一固定资产,故对评估报告中的流动资产价值也当剔除在外。

综上所述,全某贪污的实得净资产数额,应以其实得占有的酒店大楼资产价值1455. 3761万元,扣减上述所实际支付的对价269. 81万元,得出1185. 5661万元,此为该案最终认定的贪污数额。如此,既保证了评价被告人罪行的完整性,同时又贯彻了有利于被告人原则,达到罪责刑相一致。故从上述九步推演路径及最终的结果来看,不仅寻求贪污股权行为刑事责任认定的合法性及相应理据,也充分体现了在国企改制中对各类产权利益施以平等保护的原则。

 

【注释】

[1]本案因部分涉案主体身份特殊而不公开审理,但全某及贪污案情本身不涉及秘密。

[2]案件索引:一审(2016)闽0428刑初8号;二审(2017)闽04刑终16号;重审一审(2017)闽0428刑初83号;重审二审(2018)闽04刑终11号。

[3][美]莱纳·克拉克曼、[美]亨利·汉斯曼等:《公司法剖析:比较与功能的视角》,罗培新译,法律出版社2012年版,第15-16页。

[4]该份《补充协议》是全某与港商私下签订,但港商在其证言中表示其签完该协议后其仍未投资Y酒店,并正式回绝全某的合资请求,且根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第3条“合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门审查批准”之规定,该协议未经审查批准机关批准,在效力上是待定的。至于清算组将该份无效协议纳入清算考量,虚增港商在Y酒店的权益,有无存在渎职的行为因与本案例探讨的股权型贪污的数额认定无关,不予评判。

[5]张维迎:《理解公司产权、激励与治理》,上海人民出版社2014年版,第363页。

[6]此行为在当时注册资本实缴制下,不仅对公司财产造成损害、危害交易安全,还涉嫌虚假出资、抽逃出资的犯罪行为,但鉴于该行为发生的时间较为久远,可能超过追诉时效,且检察机关未指控该罪,故在本文中不予评述。

[7]张明楷:“不作为犯中的先前行为”,载《法学研究》2011年第6期。

[8]刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第38页。

[9]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第933页。

 

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