设为首页 加入收藏 西北政法大学主页 今天是:
西北刑事法律网 >> 网站专题 >> 理论前沿 >> 正文内容
未成年人自主性辩护权行使问题研究
作者:陶朗逍 来源:《北方法学》2019年第5期 发布时间:2020年07月10日 点击数:

  我国《刑事诉讼法》规定的“未成年人刑事案件诉讼程序”,又称为“未成年刑事司法程序”,其核心是保护未成年被追诉人的辩护权。这里讨论的辩护权是广义上的辩护权,“是被指控人所有诉讼权利的总和,因为被指控人各项诉讼权利的行使,其总体目的均在于针对刑事追诉进行防御,维护自身的合法权益”。①其中,自主性辩护权是被追诉人“亲自从事各种辩护活动的权利”,②与交由辩护人行使的被动性辩护权共同构成完整辩护权。我国未成年刑事司法程序下的法定代理制度是为了弥补未成年被追诉人自主性辩护的不足。然而,法定代理人与未成年被追诉人的关系如何定位,诉讼权利如何代理行使,以及意见分歧时如何处理等问题,相关的法律规定没有予以回答,适用一般的法律解释方法也不能合理地填补空白,造成了理论和实践中的较大争议。从未成年被追诉人自主性辩护权的视角,反思我国的法定代理制度,有助于完善我国的未成年刑事司法程序。

  一、自主性辩护的双重主体问题

  在适用普通程序的成年人犯罪案件诉讼中,被追诉人本人是行使自主性辩护权的唯一主体,由被追诉人本人决定是否申请回避、上诉、申诉等,近亲属、律师等其他人的意见不具有直接的法律效果。然而,在未成年刑事司法中,法定代理制度赋予了未成年被追诉人的法定代理人直接参与诉讼程序,对自主性辩护权进行代理的权利。《刑事诉讼法》第281条第1款规定:“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。”除此之外,我国法律就没有对自主性辩护权的法定代理作出更明确或者具体的规定了。对此,国际通行的做法和学界认可的法律解释理论是:“任何诉讼程序本身均存在一定的共通性,因此,当刑事诉讼法对某一事项没有明文规定时,允许类推适用民事诉讼法的相关规定。”③故而,一般认为未成年被追诉人自主性辩护权的法定代理制度没有明确规定的地方,可以类推适用民事诉讼中法定代理制度的规定。但是,类推适用民事诉讼中的法定代理制度不能合理地填补规定上的空白,造成了司法实践中的诸多疑难。

  (一)准成年被追诉人的法定代理

  我国刑事法律没有对法定代理制度适用的被代理人范围作出明确规定,是否所有未成年被追诉人都有法定代理人存在争议。《民法总则》第27条中“父母是未成年子女的监护人”的规定,表明所有的未成年人都有监护人。但是,并非所有的未成年人都有法定代理人。《民法总则》第23条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”一般来说,未成年人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。《民法总则》第19条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第20条规定:“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”因此,无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人的监护人就是他们的法定代理人。但是,并非所有的未成年人都是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。根据《民法总则》第18条规定:“成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”部分被视为有完全民事行为能力的未成年人,心智已经发展成熟,有自己独立判断的能力。他们虽然有监护人,却没有法定代理人,如成年人一样独立实施民事法律行为。同样,这些准成年人也能够独立参与民事诉讼。《民事诉讼法》第57条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。”虽然《民事诉讼法》没有对诉讼行为能力的划分标准进行规定,但是理论界一致认为:“宜认完全行为能力人为有诉讼行为能力人,认限制行为能力人和无行为能力人为无诉讼行为能力人。”④因此,如若类推适用民事诉讼中的法定代理制度,刑事诉讼中的十六至十八周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的准成年被追诉人是有诉讼行为能力人而无法定代理人,其需要独立参与诉讼,独立行使各项自主性辩护权。

  然而,依据我国未成年刑事司法程序的条文含义,准成年被追诉人应当有法定代理人。例如,《刑事诉讼法》第281条规定对未成年被追诉人的讯问和审判都应当通知其法定代理人到场,该规定是建立在类推所有未成年人都有法定代理人的基础之上的。第285、286条关于不公开审理和未成年人犯罪记录封存的规定,也都以十八周岁为唯一年龄界限,并没有对十六至十八周岁的部分未成年人作出特殊规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》[以下简称《刑事诉讼法解释》]第475条对犯罪时不满十八周岁、开庭时已满十八周岁且未满二十周岁的被告人,规定了开庭时近亲属到场制度。“法定代理人到场”和“近亲属到场”的界限是十八周岁,即类推所有十八周岁以下未成年人都无差别地适用法定代理制度。可见,类推适用民事诉讼中的法定代理制度解释刑事法定代理制度的适用范围,会造成法条间的逻辑冲突,准成年被追诉人是否有法定代理人仍然存疑。

  (二)法定代理人行使的自主性辩护权

  《刑事诉讼法》第281条第1款虽然规定了到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,但没有对代理的权利范围予以明确。然而,在民事诉讼中,法定代理人“代为诉讼”即代为行使未成年人所有的诉讼权利。因此,如若类推适用民事诉讼中的法定代理制度,未成年被追诉人的法定代理人可以代为行使所有的自主性辩护权。

  然而,《刑事诉讼法》规定了最后陈述权、讯问时的供述和辩解权,这些具有人身性的权利专属于未成年被追诉人,不可由法定代理人代为行使。《刑事诉讼法》第198条第3款规定:“审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利。”第281条第4款规定:“审判未成年人刑事案件,未成年被告人最后陈述后,其法定代理人可以进行补充陈述。”由此可见,最后陈述权专属于未成年被告人本人。与此相似的还有供述和辩解权。《刑事诉讼法》第281条第2款规定:“到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。”由此可见,法定代理人只能通过提出意见的方式监督讯问和审判过程,不能替代未成年人接受讯问并进行回答。在刑事诉讼中,未成年被追诉人才是案件事实的亲历者,他们的口供是证据的一种,只能由其本人提供。并且,口供能反应态度,被追诉人犯罪后的态度关系到公安、司法机关对其人身危险性的判断,是强制措施的使用和定罪量刑需要考虑的情节。这两项人身性的自主性辩护权对于公安、司法机关在诉讼中直观地了解案情和被追诉人的认罪态度具有重要意义。可见,法律规定一些专属于未成年被追诉人本人的人身性自主辩护权是必要的。

  除了专属于未成年被追诉人的人身性权利,法定代理人是否可以代为行使其他所有的自主性辩护权,仍然存在疑问。我国于2001年开始实施、2015年被废止的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第14条规定:“未成年被告人的法定代理人在诉讼中享有申请回避、辩护、发问、提出新的证据、要求重新鉴定或者勘验、提出上诉等诉讼权利。在未成年被告人最后陈述后,经审判长许可,法定代理人可以发表意见。”废止的原因是,该规定已被《刑事诉讼法》及《刑事诉讼法解释》吸收和调整。⑤现行法律对未成年被追诉人法定代理人具体诉讼权利的规定散见在具体程序当中,主要有《刑事诉讼法》规定的申请回避权[第29、30条]、申请变更或解除强制措施权[第97、99条]、上诉权[第227条]、申诉启动审判监督权[第252条],以及《刑事诉讼法解释》规定的申请提出证据、申请通知新的证人到庭或者调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验检查权[第193条]、拒绝辩护人权[第481条]。同时,现行法律还增加了一些诉讼权利,如《刑事诉讼法》规定的讯问和审判在场权[第281条]、附条件不起诉异议权[第282条]等。法律规定的变化体现了我国未成年刑事司法程序更倾向赋予法定代理人广泛的诉讼权利,为未成年被追诉人提供更全面保护的发展趋势。但是,法定代理人可以代理的自主性辩护权是否以法条明确提及“法定代理人”的这些诉讼权利为限,还是更广地包含其他自主性辩护权,存在争议。比如,法定代理人参加庭审,对每一个证据是否都可以发表意见等问题存在不同的认识,处理方式也必然是不一致的。

  (三)意见冲突时的解决

  法定代理人与未成年被追诉人在行使权利时存在意见冲突应当如何解决,刑事法律没有明确规定。赋予各项诉讼权利的法条一般采用“当事人及其法定代理人”或“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人”的表述,这种表述不能准确体现各主体之间的关系。然而,在刑事诉讼中,无论是辩护角度的选择、辩护意见的发表还是上述列举各项具体权利的行使与否,未成年被追诉人及其法定代理人间难免会产生一定的意见分歧。例如,法定代理人认为应当对某审判人员申请回避,而未成年被追诉人本人认为不应当申请回避,此时应当以谁的意见为准?再如,当未成年被追诉人认为应当认罪,而法定代理人认为未成年被追诉人不构成犯罪时,应当以谁的意见为准?如若类推适用民事诉讼中的法定代理,法定代理人可以全权替代未成年人在诉讼中作出决定,未成年人本人的不同意见不具有法律效力。

  但是,我国现行的《刑事诉讼法》关于上诉权的规定与仅采纳法定代理人意见的冲突解决方式相左。《刑事诉讼法》第227条第1款规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。”该条第3款还特殊强调:“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”辩护人和近亲属的上诉权受被告人意志的约束,不具有独立性。相反,法定代理人行使上诉权无须获得被告人的同意,法定代理人的上诉权具有独立性。我国学界关于上诉权问题一直以来都有较为一致的意见:法律赋予了未成年被告人本人和他的法定代理人相互独立的上诉权,任何一方行使上诉权都会引起被告方上诉的法律效果,未成年被告人本人可以自己决定是否上诉,法定代理人也可以不考虑未成年被告人本人的意志独立地以自己的名义进行上诉。⑥这里的“代理”已经不同于民事诉讼中只能由法定代理人以被代理人名义代为行使权利的规定,而是同等地赋予法定代理人和未成年被告人两个主体相互独立的上诉权。

  理论界和实务界对于法定代理人可以代为行使的其他自主性辩护权,是与“独立上诉权”相同还是类推适用民事诉讼中的法定代理制度,没有形成共识。法定代理人代为行使其他自主性辩护权时,以谁的名义行使,意见分歧时如何处理,仍然存有争议,实践中具体的处理方式也必然混乱。

  二、未成年人自主性辩护的行为能力

  “法定代理制度的功能旨于补充被代理人的法律行为能力之不足,以维护被代理人的合法权益。”⑦因此,未成年人的行为能力是理解未成年人与其法定代理人在自主性辩护中关系的关键。然而,我国理论界对未成年人在刑事诉讼中的行为能力问题缺乏研究,法律规定不详细、不明确,这是我国未成年人自主性辩护权的法定代理制度立法存在问题的根源。

  (一)民事诉讼行为能力与刑事诉讼行为能力

  我国的法律没有任何关于未成年人诉讼行为能力的规定和表述,只是直接将法定代理制度适用到未成年刑事司法程序当中。对刑事诉讼行为能力的认定,如若类推适用《民事诉讼法》第57条,“诉讼行为能力”就是民事诉讼行为能力和刑事诉讼行为能力,二者认定标准同一。依据这种观点,无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人是无刑事诉讼行为能力人,而有完全民事行为能力的未成年人有刑事诉讼行为能力。但是,该观点没有厘清“诉讼行为能力”“民事行为能力”和“刑事责任能力”这些法律概念间的关系。

  诚然,民事行为能力和刑事诉讼行为能力有相似之处,他们都是判断自然人是否有能力以自己的行为行使权利、承担义务的资格,都应当考虑自然人是否能够独立理解、判断和清楚表达等。但是,民事行为能力是民事实体法上的概念,判断的是对民事权利的处分能力和对民事法律后果的承担能力,其纳入交易相对人之视角,将交易的便捷与安全融入其中。⑧民事诉讼程序解决的也正是民事权利的纠纷,故而民事诉讼行为能力与民事行为能力相关联具有合理性。然而,刑事诉讼不同于民事诉讼,涉及被追诉人是否构成犯罪,是对刑事实体法规定的刑事责任进行处置,与民事交易无关,不属于民事行为。并且,与民事实体法相比,刑法涉及的法益更为重大。民事诉讼所涉及的纠纷主要是财产性的,而未成年人的犯罪行为涉及的权益,可能是生命、自由等更高位阶的权益。依照现行法律规定,未成年人自八周岁起就具有了一定的民事行为能力,而直到十四周岁才具有承担一定刑事责任的能力,年龄起点的差别也体现了刑事法律对于被追诉人法律能力的更高要求。根据程序与实体相适应的原则,刑事诉讼中对未成年人的诉讼能力要求也应当不同于民事诉讼。另外,刑事诉讼中的控辩双方实力悬殊,证明标准也更高,被追诉人涉及的诉讼更加复杂。故而,认为自然人具备了对民事权利的独立处置能力,就具备了在刑事诉讼中作出正确判断、有效辩护的能力,不具有合理性。因此,将民事诉讼行为能力等同于刑事诉讼行为能力,或应当依据民事行为能力判断刑事诉讼行为能力,缺乏法律依据。

  (二)刑事诉讼行为能力与刑事责任能力

  实际上,如同民事诉讼行为能力与民事行为能力相关联,刑事诉讼行为能力与刑事行为能力即刑事责任能力也具有一定的关联性。理论界对这种关联性的忽视是未能对未成年人的刑事诉讼行为能力作出正确理解的原因。

  《刑法》第17条第1至3款对刑事责任能力年龄进行了划分:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”通说认为,刑事责任能力指的是行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。因此,刑事责任能力就是刑事行为能力,无刑事责任能力的未成年人也就因为主体不适格而不能构成犯罪,不具备犯罪能力,因而不能被处罚。刑事责任能力和刑事诉讼行为能力间的关联性,在不同国家的未成年刑事司法规定中有不同体现。有些国家通过规定刑事责任能力的方式将特定年龄以下的未成年人排除在刑事处罚之外,而有的国家则通过刑事诉讼行为能力的规定,允许司法机关对逐个涉案未成年被追诉人的具体情况进行裁量。

  在刑事法律的历史上,与刑事责任能力年龄相应的概念是幼年抗辩[The Defense of Infancy],这源自罗马法时期的儿童不能预谋犯罪原则[The Doctrine of Doli Incapax]。⑨根据该原则,七岁以下的儿童被确定为不具有犯罪的意识要素[Mens rea],不能明辨是非,故而不能构成犯罪;七至十四岁的未成年人被类推为不能形成犯罪的意识要素,但是该类推可以由公诉方进行推翻;对于十四岁及以上的未成年人不再适用该推论,认为其与成年人一样具有形成犯罪意识要素的能力。⑩现今,英国、澳大利亚等许多国家都对该规则进行了修改,但仍然秉承其精神,规定了最低刑事责任年龄,使得一定年龄以下的未成年人不具有刑事责任能力。[11]国际公约有关于最低刑事责任年龄的统一规定。依据《儿童权利公约》而成立的联合国儿童权利委员会,于2007年发布的《关于未成年人司法问题的第10号一般性意见》[以下简称《第10号一般性意见》]第32条规定:“……委员会鼓励各缔约国将其较低的最低刑事责任年龄提高到十二岁为绝对最低责任年龄,并继续提高最低刑事责任年龄的幅度。”这一国际标准被大量的现代法治国家所认可,且德国、日本、意大利等国都规定了比十二岁更高的最低刑事责任年龄。

  然而,并非所有的现代法治国家都对未成年人的刑事责任年龄进行了规定。以美国为例,美国没有签署《儿童权利公约》,大多数州没有对州法律规范的自然犯规定最低刑事责任年龄。并且,美国这些州都通过判例排除了幼年抗辩在未成年刑事司法系统中的适用,使得任何年龄的未成年人都有可能被定罪、判刑。因为美国法学界普遍认为未成年刑事司法程序具有非刑事性,是国家亲权对未成年人的保护手段,因此无须规定最低刑事责任年龄。[12]但是,美国有关于刑事诉讼行为能力的规定,使得部分认知能力较差、成熟度较低的未成年人同样不被定罪、不受刑事处罚。刑事诉讼行为能力就是受审能力[Competency to Stand Trial],是自然人作为被告人接受审判、承担犯罪责任的前提。被告人必须有刑事诉讼行为能力是人权和正当程序的要求,“没有刑事诉讼行为能力的被告人不能够在诉讼中协助律师作证,并且在诉讼中有效地面对和质询指控者,也因此很可能不能获得一个公正的审判”。[13]对于刑事诉讼行为能力的判断标准,“达斯卡”[Dusky]规则规定:“被告人必须有能力向律师咨询并且能在一定程度上作出理性理解,他们必须能够对针对他们的诉讼程序有理性而真实的理解。”[14]这个规则被美国各个州应用到了未成年刑事司法程序当中。如果刑事诉讼行为能力的问题被提出,法院会任命具有专业知识的人进行判断,评判者依据年龄、智商、精神状况等多种因素对未成年人做出综合判断,具体情况具体分析。[15]未成年人与成年人一样,会因为刑事诉讼行为能力的缺失,不能对自己的指控作出最低限度的对抗而不能被审判。但是,如果未成年人在审判中止后的较短期限内获得了刑事诉讼行为能力,他们的诉讼程序会重新启动,他们也因此会被重新审判,否则诉讼会被撤销。[16]

  哈特[H.L.A Hart]对于应诉能力和刑事责任之间的直接联系有过这样的论述:“‘回答’一词的原意不是回答问题,而是回答或者反驳那些一旦被确立就会产生惩罚责任、责备或者是其他不利后果的控诉……因此,在这个意义上,回答和责任间有非常直接的联系,我认为这种联系是责任的要义:一个反驳控诉失败的人会因为自己的所作所为而被责罚或责备,而一个被施以责罚或责备的人,必须先反驳了一个控诉,并且反驳失败了。”[17]有观点进一步认为:“未成年人的刑事诉讼行为能力实际上就是刑事责任能力的一种,因为未成年人因年幼而免于刑罚的刑事责任年龄划分与不同年龄未成年人的抗辩能力欠缺程度有必然联系。”[18]总之,缺乏刑事责任能力和刑事诉讼行为能力都会导致未成年人不被定罪、不负刑事责任的结果。

  (三)未成年人的相对刑事诉讼行为能力

  依据刑事诉讼行为能力与刑事责任能力间的关联,能够被即时判决有罪、施以刑罚的未成年被追诉人,必须同时具备这两种能力。在我国,刑法的立法意图是使得具有限制和完全刑事责任能力的十四周岁以上的未成年人,一般能够被依法定罪处刑。所以,十四周岁以上的、具有一定刑事责任能力的未成年人也应当与成年人一样,被推定为具有刑事诉讼行为能力。

  然而,毫无争议的是,未成年人由于身体和智力的不成熟、法律知识的缺失等原因,法律行为能力较成年人低。未成年人对自己行为的理解、控制能力差,因此未成年人犯罪可责性较小。根据程序与实体相适应的原则,刑事程序法也应当对未成年人的这部分由于年龄而产生的法律行为能力差异有所考虑。大量的研究调查也印证了未成年人在诉讼中表现出的应诉能力确实较成年人差。[19]因此,未成年人的刑事诉讼行为能力应当具有相对性。这种相对性不会达到否定未成年被追诉人本身诉讼行为效力的程度,却需要对未成年被追诉人给予区别于成年被追诉人的特殊保护。

  实际上,该结论与我国当前的刑事诉讼法律规定基本相符。如前文所述,我国刑事诉讼法要求未成年被追诉人在诉讼中一定要独立地行使一些人身性的自主性辩护权,就是认定涉诉未成年人有能力作出有效的诉讼行为。另外,在法定代理人不参与诉讼时,也只能由未成年人独自行使辩护权。我国的法定代理人到场制度不具有强制性,司法实践中也存在法定代理人不到场的情形。虽然法律规定了合适成年人到场制度,对法定代理人不到场的情形进行补充,但是,我国的合适成年人到场制度尚不完善,合适成年人不能代为行使未成年人的任何诉讼权利,其诉讼地位也不明确,实践中合适成年人的讯问时在场更是呈现形式化倾向。[20]所以,当法定代理人不到场时,未成年被追诉人只能亲自行使各项自主性辩护权,其诉讼行为当然具有法律效力。因此,我国的刑事诉讼法实际上已经认为十四周岁以上的未成年人具有刑事诉讼行为能力,只是未成年人的刑事诉讼行为能力较弱而需要一定的辅佐,这也正是法定代理制度存在的原因。但是,现行刑事诉讼法有关法定代理人的权利规定,时而具有辅佐性,时而又具有替代性,呈现出不明确性与不一致性。

  三、刑事法定代理与自主性辩护权剖析

  既然未成年被追诉人具有相对刑事诉讼行为能力,那么未成年被追诉人应当能够依据自己的意志,独立地行使各项自主性辩护权,其法定代理人应当发挥辅助性作用,不应当“喧宾夺主”地全权替代未成年被追诉人实施诉讼行为。代理权是诉讼中的替代性权利,是对被代理人原有权利的彻底忽视,超过了辅佐的限度。

  (一)刑事法定代理的“监护”本质

  在我国未成年刑事司法程序中,未成年被追诉人的法定代理人拥有一些法律独立赋予其本人的诉讼权利,即非代理性权利,其对未成年人自主性辩护权的“代为行使”,也并非我国民事法律意义上的“代理”。

  未成年被追诉人的法定代理有违我国民法代理的本质。《民法总则》第163条规定:“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”第162条规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。”显然,包括法定代理在内的所有的代理关系,都仅仅指直接代理,不包括代理人以自己名义实施法律行为的间接代理。与此相符,我国民事诉讼中的法定代理也是直接代理关系,强调法定代理人以当事人名义为诉讼行为。但在刑事诉讼中,未成年被追诉人的法定代理人存在以自己的名义行使诉讼权利的情形,例如上诉权。并且,在民事诉讼中法定代理人和委托代理人一样具有“诉讼代理人”的法律地位。然而,在刑事诉讼中法定代理人区别于诉讼代理人,与其同为独立的“诉讼参与人”,应当以自己的名义参与诉讼程序。因此,法定代理人对未成年被追诉者自主性辩护权的行使,不符合我国法律规定的直接代理的特点。

  未成年被追诉人的法定代理人履行的职能超越代理人权限。“法定代理人进行的代理事务一般是代理被代理人进行民事活动、民事诉讼活动以及其他具有法律意义的活动等,不包括照顾被代理人的身体和对被代理人进行教育与监督等”。[21]然而,在刑事诉讼中,法定代理人发挥亲情关怀、保护和教育未成年被追诉人的作用,并通过独立行使单独的诉讼权利辅助未成年被追诉人进行自主性辩护,这些职能显然不属于代理权的范围。《民法总则》第34条第1款规定:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”我国《未成年人保护法》第11条规定:“父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯,以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动,预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。”可见,监护权包括法定代理权的内容。未成年被追诉人的法定代理人在刑事诉讼中履行的职能超越了代理权的范围,属于更广泛的监护权范畴。因此,“监护”比“代理”更能体现行为的本质。

  (二)自主性辩护权不能被代理

  未成年被追诉人的主体性决定了自主性辩护权不能被代理。自主性辩护权是保障被追诉人本人在没有律师帮助的情况下,仍然能够依靠自身的力量对指控进行自我辩护的诉讼权利。如若自主性辩护权的行使可以被代理,那么,这个代理人必须与被追诉人本人利益高度统一,才能保障代理行为不损害被追诉人本人的诉讼利益。然而,不同于民事诉讼,刑事诉讼中被追诉人本人的诉讼利益具有独立性,这使得未成年人的主体性不可替代,自主性辩护权不能被代理。

  在民事诉讼中,未成年人败诉的法律后果一般是财产性损失,且未成年人常常没有自己的独立财产,需要由法定代理人承担败诉导致的财产损失。这种诉讼结果的直接承担,使得法定代理人与未成年人的利益基本同一,因此全权代理具有合理性。然而,在刑事诉讼中,败诉可能导致人身自由的丧失,未成年被追诉人是案件结果的唯一承受者,法定代理人不被刑罚所影响。对此,美国的法院和学者们普遍认为:“宪法关于程序正义的约束、道德的任务和未成年刑事司法系统的标准都涵盖着一个被强调的事实:诉讼中做决定的人、律师的客户都是未成年人本人而不是他的父母……在未成年刑事司法程序中面临审前、审后自由缺失的是未成年人本人,不是他的父母或者监护人……因此,应当是未成年人本人依据根本的程序正义而获得律师代理。”[22]可见,独立于诉讼结果之外的法定代理人与未成年被追诉人本人间存在利益的不一致,自主性辩护权不应当被其替代行使。

  另外,未成年被追诉人才是最了解案件发生经过的人,是强制措施及刑罚的直接承受者,是最可能正确判断是否需要行使各项自主性辩护权的人。而法定代理人往往是在事发后通过未成年人本人、警察、检察官、律师等的转述了解案件情况,可能因为信息传递和理解偏差,对案件事实的判断产生错误。实践中,很大一部分未成年被追诉人与其父母或其他监护人关系僵化,很多监护人的知识文化水平较低,对其权利、义务认识不清,还可能存在尽早摆脱诉讼的心理。[23]为了防止法定代理人由于信息了解不到位,或是出于自己利益的考虑而错误地放弃行使权利,造成损害未成年人权益的严重后果,法律必须规定未成年被追诉人独立行使自主性辩护权。

  四、以诉讼监护制度替代法定代理制度

  当前我国的监护制度仅仅指民事监护制度,不适用于诉讼法领域。但是,与“法定代理”相比,“诉讼监护”更能准确描述未成年被追诉人与其监护人在刑事诉讼中的关系。应当直接用“监护人”替代“法定代理人”,并构建完整的诉讼监护制度。

  (一)以“监护人”替代“法定代理人”

  “监护人”和“法定代理人”的异同一直是学界争论的话题。有观点认为,“因为监护人这个概念属于实体法的范畴,不是程序法概念,所以,监护人不能作为诉讼主体出现在刑事诉讼中。”[24]但是,实体法与程序法的区分本就具有相对性,诉讼法并非完全不规定实体的权利义务。忽略两个法律概念本身的差异,机械地依据程序法和实体法的界限进行适用划分,容易造成理解困难。刑事诉讼法应当以易于理解、易于与民事诉讼中的法定代理制度区分为首要考量,直接采用“监护人”的称谓。

  1.符合国际通行的做法。在许多现代法治国家的未成年刑事司法程序当中,基本上都没有使用与“法定代理人”相同或者相似的概念,而是规定对未成年被追诉人在诉讼中由其“监护人”来辅佐。以美国为例,各州法律直接明确了监护人[Guardian]在未成年刑事司法中的责任,只有当父母或者其他监护人“不愿”或“不能”履行监护义务时,法院才任命其他合适的成年人为“诉讼监护人”[Guardian ad litem]出席听审。[25]再如日本,《少年法》采用了“保护人”的称呼,第2条第2款规定:“保护人包括当前的监护人和法律上对少年负有监护教育义务的人。”[26]保护人“在审理、判断以及处遇决定的程序中,维护少年的权利,进而为正当的审判提供法律保障”。[27]日本虽然未直接采用监护人的称呼,但是,保护人的称呼与其诉讼监护的功能也能够较好地呼应,且与代理关系明确区分。当今国际上关于未成年刑事司法程序的一些重要公约直接对“监护人”作出规定。《联合国未成年刑事司法最低限度标准规则[北京规则]》第15条第2款规定:“父母或监护人应有权参加诉讼,主管当局可以要求他们为了少年的利益参加诉讼。”《第10号一般性意见》第53条规定:“父母或法定监护人也应当到场参加诉讼,因为他们能够向相关儿童提供某些心理和情感上的支持……”我国作为上述公约的缔约国,用“监护人”直接替代“法定代理人”,更能与国际条约的要求吻合,直观地体现未成年被追诉人的父母以及其他监护人的监护作用,避免与民事诉讼中的法定代理制度产生混淆。

  2.保护准成年被追诉人。直接用“监护人”替代“法定代理人”能够避免被代理人范围的争议,全面地保护包括准成年人在内的所有未成年人。一方面,国际公约要求未成年刑事司法程序对全部未成年人予以保护。《第10号一般性意见》第38条规定:“委员会建议凡限制对十六岁[或者更低]年龄的儿童适用未成年刑事司法规则的缔约国,或那些允许按例外方式,对十六或十七岁儿童采取按成年罪犯的方式处置的国家,修改各自的法律,以便对所有不满十八岁者一无歧视地充分落实本国的未成年刑事司法规则。”可见,将部分年龄较大并且生活能力较强的未成年人排除在其监护人的保护之外,与国际未成年刑事司法规定对未成年人的整体保护精神不符。另一方面,我国未成年人犯罪的情况决定了监护人在诉讼中的保护应当及于准成年人。根据广东省佛山市2010至2013年对未成年人犯罪情况的统计,十六至十八岁年龄段的未成年罪犯占未成年罪犯总数的86.14%。[28]依据我国现阶段的中学教育情况,该年龄段的孩子应该处于学校学习阶段,已经参加劳动并依靠自己收入生活的未成年人,多来自贫困家庭或是与父母关系疏远的问题少年,是未成年人中的特殊弱势群体。生活的困窘和教育的缺失,使得这部分弱势未成年人更加需要监护人在刑事诉讼中对他们进行保护。

  (二)明确监护人的诉讼权利

  除了以“监护人”直接替代未成年被追诉人的“法定代理人”的称呼之外,诉讼监护制度还应当明确监护人在诉讼中的权利范围。未成年被追诉人的刑事诉讼行为能力具有相对性,与成年人相比,其在刑事诉讼中的各个阶段都更可能作出错误或不当的决定。我国《民法总则》第35条第1款规定,“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。基于监护人的基本法律定位,监护人拥有的诉讼权利应当尽可能地及于整个诉讼过程。除了法律明确单独赋予未成年被追诉人或者监护人本人的人身性专属权利外,宜将监护人的诉讼权利与“独立上诉权”作出相似理解,即应当规定未成年被追诉人及其监护人相互独立地享有其他各项自主性辩护权,双方都可以以自己的名义单独行使。监护人的各项诉讼权利来源于法律的单独赋予,当其认为未成年被追诉人本人怠于或者不当行使自主性辩护权时,可以通过独立行使诉讼权利的方式,发挥辅助自主性辩护的作用。

  (三)建立意见分歧的解决机制

  未成年被追诉人与其监护人在独立行使诉讼权利时,双方可能就是否行使权利、如何行使权利的问题产生意见冲突。《民法总则》第35条第2款规定:“未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。”虽然,监护人在一定程度上要尊重未成年被追诉人本人的真实意愿,但是,他们都是依据自己的判断和意志行使诉讼权利,难免存在分歧。有学者建议:“解决此问题,应从有利于被告的角度,只要有行使相关权利的意思表示,不管该意思表示是未成年犯罪嫌疑人、被告人还是其法定代理人提出的,即应启动相应的诉讼程序。”[29]有利于未成年被追诉人的价值判断符合未成年刑事司法程序的立法理念和国际公约的要求,但是,对所有的诉讼权利分歧都无差别地采取“启动相应诉讼程序”的处理方式有所不妥,因为一些诉讼权利难以判断如何行使是有利于未成年被追诉人的。诚然,多数诉讼权利的行使只会有利于未成年被追诉人。以上诉权为例,如若未成年被追诉人与其监护人存在意见冲突,任何一方的上诉行为都产生法律效果。其合理性在于,在上诉不加刑原则的约束下,二审是对一审裁判公正性的多一重保障,不会给未成年人带来更加不利的后果。牺牲一定的诉讼效率,能够更好地规避不公正审判的风险,在总体上是有利于未成年被追诉人的。与此相似的诉讼权利,还有申请回避、申请变更或解除强制措施、要求重新鉴定或者勘验、拒绝辩护人等。然而,诉讼中还存在一些难以判断行使结果好坏的诉讼权利。以辩护的角度选择为例,监护人与未成年被追诉人,一个认为应当进行有罪辩护,一个认为应当进行无罪辩护,哪种选择更有利于未成年被追诉人难以判断。表面上来看,无罪辩护似乎更有利于未成年被追诉人,但是,我国刑事法律有“坦白从宽”和“认罪认罚从宽”的规定,使得认罪或认罪认罚的未成年被追诉人一般会获得较轻的刑罚。因此,哪种辩护角度更有利于未成年被追诉人并不明显,需要依据案件的实际情况,具体分析。与此相似的,还有是否需要申请某证人出庭作证、是否承认公诉方提交的某项证据等。对于这些诉讼权利,不能简单地认为诉讼权利的行使更有利于未成年被追诉人。

  笔者建议,诉讼监护制度可以将“有利于未成年被追诉人”的判断权交由代表国家的办案机关。当代的未成年刑事司法程序是建立在“国家亲权”[Parens patriae]的理论基础之上的,国家是未成年人的最高监护人,而不是惩办官吏。所以,当意见分歧发生时,应当由办案机关发挥最高监护人的作用,决定如何行使诉讼权利是真正有利于未成年被追诉人的。美国作为现代未成年刑事司法程序的起源国,广泛地采取了这种解决意见分歧的方式。例如,俄亥俄州的法院规则明确规定:“诉讼监护人为未成年人的最大利益而为诉讼行为,当他认为未成年人本人的意愿和最大利益指向的决定存在冲突时,应当及时将情况书面告知法院,由法院通过法令来合理地解决冲突。”[30]我国以“教育为主、惩罚为辅”为原则的未成年刑事司法制度,应规定当未成年被追诉人与监护人存在意见分歧时,双方的意见和理由都被充分尊重、传达,由公安、司法机关以有利于未成年被追诉人为原则,作出最终裁量,并对决定进行充分说理。

  我国2018年10月26日通过的《刑事诉讼法》修正案正式增加了认罪认罚从宽制度,当未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人就是否认罪认罚产生意见分歧时,该制度就采取了上述的争议解决方式。《刑事诉讼法》第174条第2款规定:“犯罪嫌疑人认罪认罚,有下列情形之一的,不需要签署认罪认罚具结书:……[二]未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的……”当未成年犯罪嫌疑人本人认罪认罚时,法律尊重其意志,保留其享有从宽处理的利益。法定代理人的异议阻碍具结书的签署,这意味着法院将在后续审理中认真听取法定代理人的意见和理由,依据案件的具体情况,对认罪认罚的有效性作出判断。如若法定代理人无罪、罪轻的主张被采纳,则未成年人的认罪认罚不具有效力。反之,如果法定代理人的主张不成立,则未成年人仍然能够享有其本身认罪认罚行为带来的从宽利益。未成年被追诉人和法定代理人也就是监护人的意志具有相对独立性,都被充分传达,由法院进行最终裁量,使得结果有利于未成年人。在我国未成年人司法专门化的进程中,办案机关能够更好地作出有利于未成年人的判断,应当明确其意见分歧解决者的地位,以保障诉讼监护制度下未成年人的利益最大化。

 

  参考文献:

  ①熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社1998年版,第6—7页。

  ②陈瑞华:《论被告人的自主性辩护权——以“被告人会见权”为切入和分析》,载《法学家》2013年第6期,第146页。

  ③万毅:《刑事诉讼法解释论》,载《中国法学》2007年第2期,第84页。

  ④王利明:《中华人民共和国民法总则详解》[上册],中国法制出版社2017版,第110页。

  ⑤参见《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件[第十一批]的决定》。

  ⑥参见张受信:《法定代理人在刑事诉讼中的地位和作用》,载《现代法学》1987年第3期,第47页;孟红、崔小峰:《未成年人刑事案件中法定代理人制度研究》,载《未成年刑事司法》2005年第5期,第46页。

  ⑦郑晓剑:《法定代理行为效力归属之反思与重构》,载《南都学坛》2015年第1期,第75页。

  ⑧参见朱广新:《民事行为能力制度的立法完善——以〈中华人民共和国民法总则[草案]〉为分析对象》,载《当代法学》2016年第6期,第5页。

  ⑨See Anthony Platt,Bernard L.Diamond,The Origins of the Right and Wrong Test of Criminal Responsibility and Its Subsequent Development in the United States:An Historical Survey,California Law Review,Vol.54,1966,p.1230.

  ⑩See Frederick Woodbridge,Physical and Mental Infancy in the Criminal Law,University of Pennsylvania Law Review,Vol.87,1939,p.434.

  [11]See Kate Fitz—Gibbon,Protections for Children Before the Law:An Empirical Analysis of the Age of Criminal Responsibility,the Abolition of Doli Incapax and the Merits of a Developmental Immaturity Defence in England and Wales,Criminology and Criminal Justice Vol.16,2016,p.391.

  [12]See Lara A.Bazelon,Exploding the Superpredator Myth:Why Infancy is The Preadolescent's Best Defense in Juvenile Court,New York University Law Review,Vol.75,2000,p.171; Tara Schiraldi,For They Know Not What They Do:Reintroducing Infancy Protections for Child Sex Offenders in Light of In Re B.W.,American Criminal Law Review,Vol.52,2015,p.684.

  [13]Joseph B.Jr.Sanborn,Juveniles' Competency to Stand Trial:Wading through the Rhetoric and the Evidence,Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.99,2009,p.137.

  [14]Dusky v.United States.362 U.S.402,402[1960].

  [15]参见前引[12]Bazelon文,第154页。

  [16]参见前引[12]Bazelon文,第145页。

  [17]H.L.A Hart,Punishment and Responsibility:Essays in Philosophy of Law,Oxford University Press,1968,p.265.

  [18]Gerry Maher,Age and Criminal Responsibility,Ohio State Journal of Criminal Law,Vol.2,2005,p.502.

  [19]See Twila A.Wingrove,Is Immaturity a Legitimate Source of Incompetence to Avoid Standing Trial in Juvenile Court? Nebraska Law Review,Vol.86,2007,p.503.

  [20]参见何挺:《合适成年人讯问时在场的形式化倾向及其纠正》,载《中国刑事法杂志》2012年第11期,第76页。

  [21]谭玲:《亲权、法定监护、法定代理之界限》,载《政法学刊》2002年第4期,第78页。

  [22]Janet R.Fink,Who Decides:The Role of Parent Guardian in Juvenile Delinquency Representation.Ethical Problems Facing the Criminal Defense Lawyer:Practical Answers to Tough Questions,Criminal Justice Section,American Bar Association,Rodney J.Uphoff ed.,1995,p 119.

  [23]参见张红、陈士明、王磊:《未成年人法定代理人到场制度的执行困境——建立灵活多样的法定代理人制度》,载《人民公安报》2014年6月12日第8版。

  [24]聂阳阳:《我国未成年人行使诉讼法定代理人制度之探析》,载《北京青年政治学院学报》2009年第2期,第26页。

  [25]参见张鸿巍、闫晓玥、江勇等:《美国未成年人法译评》,中国民主法治出版社2018年版,第157页。

  [26]华瑀欣:《日本少年法的发展与展望》,载《青少年犯罪问题》2014年第6期,第100页。

  [27]尹琳:《日本少年法研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第107页。

  [28]参见广东省佛山市中级人民法院:《佛山法院未成年人刑事审判工作报告[2009-2013]》,资料来源于佛山法院网:http://www.fszjfy.gov.cn/pub/court_7/aboutus/fayuanwenhua/fsfy/201405/t20140526_22501.htm,最后访问时间:2019年5月1日。

  [29]前引⑥,孟红、崔小峰文,第49页。

  [30]Ohio Rules of Court,Rules of Superintendence for The Courts of Ohio[2018]:RULE 48[D]Responsibilities of a guardian ad litem[8].

上一篇:刑事证明标准层次性理论之适用问题研究 下一篇:非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题
感动 同情 无聊 愤怒 搞笑 难过 高兴 路过

 

| 设为首页 | 加入收藏 | 联系站长 | 友情链接 | 版权申明 | 网站公告 | 网站管理 |

版权所有 :西北政法大学刑事法律科学研究中心 | 技术支持:网宣办
联系电话:029-85385739 电子信箱:shs710063@163.com xbzfxsfzx@163.com
地址:西安市长安南路300号 邮编:710063(雁塔校区研究生综合楼4层)
陕ICP备05000207号