设为首页 加入收藏 西北政法大学主页 今天是:
西北刑事法律网 >> 网站专题 >> 理论前沿 >> 正文内容
非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题
作者:姜涛 来源:《政治与法律》2020年第5期 发布时间:2020年07月13日 点击数:

  本文所指的涉疫情犯罪是因防控此次突发新型冠状病毒感染肺炎疫情而引起的各类犯罪的概括性称谓。为有效、合理、依法惩治涉疫情犯罪,最高人民法院(以下简称:最高院)、最高人民检察院(以下简称:最高检)、公安部与司法部联合下发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称:《意见》),明确了“抗拒疫情防控措施犯罪”、“暴力伤医犯罪”等九类涉疫情犯罪,涉及35个具体罪名。到目前为止,最高检先后公布多批涉疫情犯罪的典型案件。司法解释及典型案例的公布,为涉疫情犯罪的依法公正处理提供了指南,同时带来非常时期刑事政策、刑法理念、刑法规范等重大争议。刑法教义学需要观察过去,预测未来,籍此构建具有融惯性的刑法理论。[1]梳理这些争议,有利于正确区分涉疫情犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪的界限,以促进刑法的正确理解与适用。

  一、涉疫情犯罪教义学的兴起与困局

  突如其来的涉疫情犯罪,首先引发的是刑事政策的改变,依法从严从重处罚或从严惩治涉疫情犯罪,成为司法解释对待涉疫情犯罪的刑事政策选择,这在带来涉疫情犯罪教义学兴起的同时,产生一些困局。对之加以梳理,有利于厘清涉疫情犯罪教义学存在的争议性问题。

  (一)依法从严从重:涉疫情犯罪教义学的兴起

  刑法的适用与社会的变迁是紧密相连的。为营造稳定有序的疫情防控秩序,依法从严从重成为刑法适用的特别规则,进而形成非常时期的特殊刑事政策。《意见》提出:“依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪,为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。”对于九类涉疫情犯罪,《意见》均规定要“依法严惩”。最高检发布的《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》提出要“依法从严从重打击危害疫情防控相关犯罪”。国家卫健委、最高院、最高检和公安部联合印发《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》,提出将严厉打击七类涉医违法犯罪。

  省级法院和其他司法机关对严厉打击涉疫情犯罪的规定也陆续出台。比如,《上海市高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》指出:“依法从严惩处抗拒疫情防控措施、故意传播病原体、侵犯医务人员安全、……破坏野生动物资源等妨害疫情防控的违法犯罪行为。”《江苏省高级人民法院关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》指出:“坚持从严惩处。对新型冠状病毒肺炎疫情防控期间发生的抗拒疫情防控措施、暴力伤医、制假售假……等各类犯罪行为,……依法从重处罚。”《重庆市高级人民法院、重庆市检察院、重庆市公安局、重庆市司法局关于依法严惩妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的通告》指出:“依法从严从快打击妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的违法犯罪行为。”《广东省公安厅关于依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪的通告》指出,“依法严厉打击拒不配合防控措施”等九类违法犯罪行为,对每类犯罪“依法从严追究刑事责任”。《江苏省公安厅关于依法严厉打击涉及新型冠状病毒感染肺炎疫情违法犯罪行为的通告》指出:“依法严厉打击下列涉及新型冠状病毒感染肺炎疫情违法犯罪行为。”《山东省公安厅关于依法严厉惩处涉疫情防控违法犯罪行为的通告》指出:“依法严厉打击危害疫情防控违法犯罪。”《陕西省公安厅关于依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪的通告》指出:“在陕西省疫情防控期间,有下列违法犯罪行为的,依法予以严厉打击。”

  从上述司法解释及司法文件内容可以看出,在疫情防控期间,我国基本上形成了依法从严从重处罚涉疫情犯罪之刑事政策(以下简称:战“疫”刑事政策),只是这一刑事政策对涉疫情犯罪的刑法适用尚不明确,其中的“从严惩处”、“严厉打击”等基本上都是符号性的,其中的“从严追究刑事责任”更多的是“从重从快”或“从重”追究刑事责任。单一强调刑罚的加重或案件处理的从快,与“严打”政策具有近因性,上述司法解释及司法文件基本上没有体现“从严”解释,甚至把“从严”理解为严格适用个罪,如最高院、最高检相关负责人在解释妨害疫情防控刑事案件的法律适用时指出:“实践中,适用以危险方法危害公共安全罪应当从严把握。”[2]

  整体而言,这些司法解释及司法文件的发布,对涉疫情犯罪教义学来说是新兴现象。一是明确了哪些犯罪与疫情防控有关,把这些犯罪聚合在一起建立了一个关键的“疫情犯罪群”。二是从保护法益的角度分析疫情犯罪该如何定义,比如有无必要提出“疫情防控秩序”这一新兴法益。三是从严、从重或从严从重在教义学上该如何定位,是从重处罚,从严解释,抑或既从严解释又从重处罚。如果是从严解释,这一解释立场对区分罪与非罪、此罪与彼罪(包括法条竞合与想象竞合),有何新的解答方案。四是如果不借助刑事政策的价值判断,单一运用依法从严从重的立场去判断社会现实的变迁与演化,刑法教义学的新兴任务如何实现。与之相关的问题的是,有没有必要立足于战“役”刑事政策,从刑法上确立非常时期的刑法教义学。可以说,如果上述问题没有弄清楚,那么对疫情犯罪教义学带来的可能不是新兴,而是困局。

  (二)选择上的两难:涉疫情犯罪教义学的困局

  刑法教义学是以规范为中心的理论体系,然而,刑法的规范性又来自哪里?哈贝马斯指出,现代的法已经脱离理性法(Rationales Vernunftsrecht)的世界,从Mars到Luhmann的理论,社会都不再是由法所决定,而法是由社会来理解的。[3]那么刑法教义学是否必须在接受一个外部“答案输入”(比如战“疫”刑事政策)的情况下,才能对涉疫情犯罪的刑法适用做出合理解释,才能回归刑法继续忠于“公正”的本分?上述司法解释及司法文件的出台,表达了“战‘疫’用重典”的政策选择,也面临一系列教义学上的困局。

  第一,“严打”刑事政策复活的困局。当然,自依法从严从重的说法提出之后就面临各种冲击与挑战,被批判为“严打”政策的复活,或单一强调从重处罚导致的重刑主义。比如有实务人士指出,坚持从严惩治意味着“充分运用累犯等法定从重处罚情节以及犯罪动机卑劣、情节恶劣、手段残忍、主观恶性深等酌定从重处罚情节,加大从严惩治各种犯罪的力度,有力震慑违法犯罪分子”。[4]在全面建设小康社会的时代,刑罚轻缓化、刑罚人道主义取得学界共识。司法实践对此亦有反映。按照最高院公布的数据,2014年至2019年6月,全国法院审结一审刑事案件628.3万件,判处罪犯709.9万,严惩的对象包括“危害国家安全、暴力恐怖等犯罪”、“严重危害社会治安犯罪”、“群众反映强烈的犯罪”和“黑恶势力犯罪”。其中,判处三年有期徒刑以下刑罚的占81.6%,同比上升5.8个百分点。[5]在这种时代背景下,单一强调对所有涉疫情犯罪依法从严从重,缺乏必要的区别对待,并不符合刑罚轻缓化的发展趋势。

  第二,涉疫情犯罪边界不明的困局。刑法中犯罪的边界是什么,这是刑法教义学必须回答的问题。究竟刑法介入社会生活的广泛性到何种限度方为合理,尤其是在疫情防控的非常时期,刑事立法与刑事司法如何对待突如其来的涉疫情犯罪,又如何区分涉疫情犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪的界限,典型的如以危险方法危害公共安全罪与妨害疫情防控秩序罪的区分等。要回答上述问题,并不能仅停留在形而上的哲学思考层面,比如,简单以刑法的谦抑主义与积极刑法立法观给出解答,而是需要更为精细也更为合理的刑法教义学支撑,同时,不能仅依靠司法解释或司法文件中的战“疫”刑事政策来“处断”,司法机关对此的理解也有争议。[6]涉疫情犯罪的爆发,需要更加合理也更为精细的刑法教义学,来限制刑事政策的滥用和指导司法实践,从刑法教义学来说,处理上述问题,必须慎重对待如下争议:疫情防控期间会不会出现超法规的保护法益;“平时合法、非常时期非法”的违法性判断有无合理性;如何正确处理法条竞合与想象竞合;等等。

  第三,从严意味着“厉而不严”的困局。储怀植教授提出的“严而不厉”刑法结构,[7]仍值得刑法教义学认真对待。“严而不厉”不仅是立法者追求的刑法结构,也对刑法解释者正确处理罪与非罪临界点争议的案件具有解释论意义,严密法网应成为司法工作者的任务,而不是仅强调刑法谦抑。在疫情防控期间,刑事犯罪与行政违法行为之间的界限把握得并不好,可谓“差之毫厘,谬以千里”。比如,湖北省公安县夹竹园派出所所长黎建国违反疫情防控规定外出聚餐,殴打小区防控工作人员,受到的处罚是“留党查察看处分,降为科员,并被公安机关行政拘留10日”。[8]司法实践中的类似行为被定为妨害公务罪或寻衅滋事罪的个案很多。又如,湖北省司法厅退休副厅长陈北洋一家三口确诊后拒绝接受隔离的行为,也没有被评价为妨害传染病防治罪。[9]相反,安徽省马鞍山市医生江某中疑似新型冠状病毒感染者,带病出诊接触患者,被以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。[10]可见,在刑法教义学上追求“严而不厉”仍面临很多困难,缺乏严密法网意义上从严解释的运用。

  在上述困局的背后,隐含着三个争议性问题:第一,战“疫”刑事政策对涉疫情犯罪教义学有无影响,如果有,这一政策会不会对涉疫情犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪认定产生实质性制约;第二,作为涉疫情犯罪之罪与非罪的区分难题,在疫情防控的非常时期,涉疫情犯罪的不法性判断应当依据何种标准讨论,它又对涉疫情犯罪教义学带来何种新基因;第三,作为涉疫情犯罪之此罪与彼罪的区分难题,《意见》并未区分法条竞合与想象竞合,随之而来的争议问题是,涉疫情犯罪真的没有必要区分法条竞合与想象竞合吗,如仍有必要,传统的区别标准能不能完成这一使命。

  二、涉疫情犯罪之政策选择的争议性问题

  对涉疫情犯罪的处理而言,战“疫”相关刑事政策呈现不少新的特点,刑事政策与刑法教义学的关系及其精细化处理再度成为争议焦点,梳理这些争议,有利于形成涉疫情犯罪治理的基本共识。

  (一)刑法教义学与刑事政策互动论:前提性争议问题

  “疫”刑事政策在涉疫情犯罪教义学中处于何种体系性地位?涉疫情犯罪的爆发及相关司法解释的发布,为重新审视这一问题提供了契机,那么,刑法理论能否从法律方法层面建构战“疫”刑事政策与涉疫情犯罪教义学之间的互动关系,这仍是一个需要慎重对待的争议性问题。

  随着新型冠状病毒感染肺炎疫情的爆发,最高院、最高检发布的司法解释等尽管有“依法从严从重”、“严惩”涉疫情犯罪等表述,从而形成战“疫”刑事政策,但并未真正梳理好刑法教义学与战“疫”刑事政策之间的关系,这正是造成涉疫情犯罪教义学困局的重要原因。对此,洛克辛曾提出疑问:“我们运用精致的概念精心构建了教义学,而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。若只是涉及顺序、均衡和对材料的掌握,对于什么是‘正确的’体系的讨论,也许只有很少的实益。”[11]回答什么是正确的体系,对涉疫情犯罪教义学至关重要。在疫情防控的非常时期,涉疫情犯罪的爆发给刑法教义学带来新挑战,建构与发展涉疫情犯罪教义学成为时代必需,但是,什么是正确的涉疫情犯罪教义学,这并不是一个不证自明的命题。

  “法律只有在涉及价值的立场框架中才能被理解。”[12]回答什么是正确的涉疫情犯罪教义学,必然需要回答涉疫情犯罪教义学的价值判断来自哪里。按照以往的研究,有学者认为该价值来自于社会生活,主张刑法教义学的常识、常理与常情化;[13] 有学者主张刑法教义学的价值判断来自宪法;[14]有学者主张刑法教义学的价值判断来自于刑事政策。[15]笔者认为,基于以往对“严打”刑事政策的否定,认为涉疫情犯罪教义学不受战“疫”刑事政策的制约,并不具有合理性,而是需要努力建构起一个可以接受战“疫”刑事政策的指导,又能对战“疫”刑事政策进行有效约束的涉疫情刑法教义学。比如,先接受司法解释有关战“疫”刑事政策的价值判断,并将其运用到具体的刑法适用规则建构中,再基于对“从严解释”等的教义学建构,使司法解释所明确的“从严”适用,更加符合罪刑法定原则、法益保护原则的要求,矫正战“疫”刑事政策单一突出从重处罚的缺陷。

  缺乏刑事政策的视角,刑法教义学对涉疫情犯罪的刑法适用,就会转化为对特定刑法规范之逻辑、目的等的脱节性思考,凸显解释者解释个罪之构成要件及其争议的狭隘焦点。在我国,尤其必须正确认识战“疫”刑事政策在涉疫情犯罪教义学发展中的“政治抉择”作用。刑法学自古就是一门与刑事政治密切相关的学问,无论是政治家的战“疫”策略抑或一般民众的战“疫”诉求或主张,都会通过刑事政策予以体现,并影响刑法适用。比如,自新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发后,依法从严从重打击危害疫情防控相关犯罪,即成为国家的政治抉择,并影响司法解释的立场与内容。在司法解释中,战“疫”刑事政策作为一种政治抉择和公众意见,对“刑法规范的合法性”起着共同的担保作用,正如有学者指出的:“刑事政策概念诞生的意义,在于刑罚的政治作用通过法律理论被隐蔽的过程,政治力量的深化与人权保障的实践则是伴随刑事政策概念,同时是刑事政策发展史中的二项要素,最后的结果是:刑罚成为了法律责任,但对政法秩序的担保更加强化,而其权力作用更加细微且深入。”[16]在刑法教义学中,要在合理防止在国家刑罚权不当扩张与国家使用刑罚权合理应对犯罪之间画一条清晰的界限,回答刑罚与非刑罚之间的界限在何处,单一的刑法教义学意义上的契约主义、自由主义、法益保护主义、伤害原则等往往难以胜任。[17]这一界限在特定情况下是由刑事政策提供的,只是很多情况下,刑法教义学对刑事政策的这种供给未能重视,因此造成自身发展不足。

  如果刑法教义学缺乏体系化,即使刑事政策明确要依法从严从重处罚涉疫情犯罪,也将存在不明确,难以真正成为一种指导刑法正确适用的客观存在。这一突出矛盾,在依法从严从重处罚涉疫情犯罪之从严解释的争议中得以集中体现。在疫情发生之后,尽管《意见》等司法解释或司法文件均提出要“依法从严从重”处罚涉疫情犯罪,且从政治抉择与民众共同价值观角度出发,涉疫情犯罪确实有从严从重处罚的政治与社会基础,从“涉疫情犯罪在侵害个罪之保护法益外,还附带性侵害疫情防控秩序”(比如利用口罩诈骗财物等)的角度看,涉疫情犯罪确实也有依法从严从重处罚的法理基础,但是,司法解释或司法文件并没有回答如何把战“疫”刑事政策转化为刑法适用规则,而更多是停留在口号”上,或者虽有明确涉疫情犯罪的刑法适用标准,却偏离了“依法从严从重”的政策轨道。

  涉疫情教义学需要从战“疫”刑事政策中凝练出涉疫情犯罪治理的智慧,分析战“疫”刑事政策对犯罪认定模式及刑法解释立场之选择的影响,在法律方法层面架设连接战“役”刑事政策与涉疫情犯罪教义学之“桥”,合理规划涉疫情刑法规则适用的实际行动方案,并使之体系化、理论化与实践化。如果不能完成这一使命,从严解释在涉疫情犯罪中的适用,就失去了方向,也没有可能。至少到目前为止,在涉疫情犯罪教义学中,关于依法从严从重处罚涉疫情犯罪,除司法解释中显而易见的肯定性论调外,往往只剩下含糊其词,因而以下问题仍有待澄清:依法从严从重处罚是否包括从严解释。这是处理战“疫”刑事政策与涉疫情犯罪教义学关系中的具体性争议。

  (二)依法从严从重处罚是否包括从严解释:具体性争议问题

  就规范论研究而言,刑法理论必须回答涉疫情犯罪教义学如何具体而有效地制约战“疫”刑事政策,这是一个与如何定义与理解依法从严从重处罚涉疫情犯罪相关的议题,当前司法解释及司法实务存在对战“疫”刑事政策的不合理解读,导致在“从严”理解上的争议。

  1.对依法从严从重处罚解读的偏误与矫正

  定义依法从严从重处罚涉疫情犯罪的视角是多方面的,比如,这一政策与宽严相济刑事政策的关系,是否意味着在刑法适用问题上“一刀切”,这在理论界存在争议,但并不是笔者于本文中关注的重点,笔者于本文中关注的重点在于战“疫”刑事政策上依法从严从重处罚涉疫情犯罪是在量刑层面适用,还是在定罪意义上理解,抑或两者兼而有之。

  上述问题涉及宽严相济刑事政策与刑法适用的关系,是刑法教义学关注的重点问题。关注宽严相济刑事政策对量刑的指导作用,是司法解释一贯的立场。最高院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,在理解宽严相济刑事政策上具有权威性,从其规定的45条内容来看,涉及从严、从宽包括从重、从轻、减轻量刑情节的适用,涉及死刑、缓刑、免除处罚的量刑裁量制度,也涉及减刑、假释等刑罚执行问题,但并不涉及罪与非罪、重罪与轻罪等定罪论问题。从该司法解释出发,宽严相济刑事政策的“从严”就是从重处罚或依法严惩,并不包括严密法网意义上的从严解释。笔者认为,单一强调刑事政策对量刑的指导作用,意义十分有限,应当强调战“疫”刑事政策对定罪论的指导与制约作用,关于这一主张的进一步理由包括如下几点。

  其一,就刑法本身规定的个罪之构成要件而言,其包含着大量的评价性概念,如兜底条款、兜底罪名,由此形成大量的规范性构成要件,甚至存在未法定的构成要件。这种规范性构成要件并不违背罪刑法定原则,是必要的,它可以确保刑法的灵活性与开放性,能够合理组织对犯罪的反应,但是由此会带来罪与非罪、此罪与彼罪的争议,这种争议的背后又体现着刑法适用的宽严之道。

  其二,我国《刑法》分则规定的十大类犯罪所保护的法益之间具有位阶性,既有特别重要的国家安全、公共安全、人身安全,也有比较重要的市场经济管理秩序,还有相对重要的财产权、社会管理秩序等,同时,即使在同一类保护法益中,也有位阶之分,比如人身安全中的生命权、健康权、性自主权、人身自由权、名誉权、荣誉权等之间就有位阶之分。刑法适用在不同法益的保护上亦有宽严之道,比如,在当今物质相对丰富而公民健康权堪忧的时代,刑法对人身安全(尤其是健康权)的保护则就要强调从严,而对财产犯罪(尤其是非暴力性财产犯罪)的保护要强调从宽。无论从严抑或从宽,都有一个犯罪边界问题,比如,故意伤害罪是否承认故意伤害未遂,需要区分诈骗罪与民事欺诈的界限。

  其三,刑法中个罪的构成要件之间存在大量交叉、包容关系。比如,诈骗罪与合同诈骗罪、合同诈骗罪与贷款诈骗罪之间等等;再如,生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪之间、以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之间、寻衅滋事罪与妨害公务罪之间等,存在着法条竞合与想象竞合的区分问题。如何认定法条竞合与想象竞合,刑法及司法解释的规定比较混乱,但是不同的区分标准带来的罪名适用不同,必然与宽严相济刑事政策有关。比如,基于依法从严从重的政策抉择,该如何区分法条竞合与想象竞合,忽视政策判断而仅从法理上区分法条竞合与想象竞合,可能会得出“逻辑上成立、道理上错误”的解释结论。

  其四,这种强调符合狭义刑事政策内涵。刑事政策作为犯罪治理策略,有广义与狭义之分,前者是指国家以压制与预防犯罪为目的所为的一切手段与方法,它不限于直接的、强制的刑事司法或刑罚制度,而是也包括与犯罪预防有关的经济、教育、社会、劳工等领域;后者是指国家以刑法或刑事司法为手段而实施的犯罪控制策略,主要关涉刑事立法、刑事司法、刑罚执行与刑事警察活动等面向。[18]就狭义刑事政策而言,刑事政策的子系统通常包括定罪结构、刑罚结构、刑罚执行结构等,唯有这些系统之间相互衔接、相互协调,才能合理组织对犯罪的反应。

  其五,这种强调符合刑事政策发展趋势。宽严相济刑事政策的背后是一整套合理而精细的犯罪控制策略体系,与欧美国家的“轻轻、重重”具有相同的政策意图。众所周知,欧美国家的“轻轻、重重”包含定罪论,比如对无被害人犯罪的除罪化。[19]随着刑事一体化方法的深入,刑事政策既涉及传统意义上的量刑的从轻、减轻或从重处罚,也包括定罪意义上的罪与非罪、重罪与轻罪的宽严把握。强调刑事政策之犯罪论意义的内在逻辑是区分不同的犯罪结构,运用不同的刑事法网,国家利用不同犯罪圈的动态调整,以“严而不厉”的刑法适用结构治理犯罪。

  2.从严解释在定罪论上的体现

  就定罪论而言,依法从严从重处罚,是指严格按照涉疫情犯罪的构成要件与保护法益去解释、适用刑法,不能突破罪刑法定原则,还是指涉疫情犯罪出现罪与非罪、此罪与彼罪的临界点争议时,适当强化一种入罪解释和重罪解释,抑或两者兼而有之,这也存在重大争议。

  从《意见》及其他司法解释、司法文件来看,对上述问题的区分并不明确,《意见》之外其他司法解释、司法文件更多采用“严厉打击”、“从严从重打击”、“依法严惩”等概括性表述,至于如何“从严”解释,则没有明确的标准。相对而言,《意见》明确了涉疫情犯罪的具体适用标准,既有扩大个罪适用范围的情况,比如对妨害公务罪之对象的扩大解释,也有严格限缩个罪适用的情况,比如对以危险方法危害公共安全罪的适用条件解释,以及涉及该罪与妨害疫情防控秩序罪的区分。笔者认为,涉疫情犯罪既有犯罪与违法行为区分明确的情况,也有罪与非罪临界点、重罪与轻罪临界点争议的情况,这不是单一地主张“严格按照个罪的构成要件进行解释”所能解决的问题。之所以形成这种争议,就在于个罪的构成要件本身存在争议。比如,对疫情防控人员实施暴力,究竟是构成妨害公务罪,还是寻衅滋事罪,就存在争议,因为刑法有关这两个罪名的构成要件之间存在交叉与竞合。这些案件的处理需要依据法官自由裁量权去处理,法官自由裁量权必然涉及价值判断,该价值判断与刑事政策的立场有关,如果在刑事政策层面强调对涉疫情犯罪依法从严从重处罚,就需要在明确从重处罚的同时对“从严解释”进行一番教义学思考。

  第一,在遭遇罪与非罪临界点争议时,从严意味着适当强化一种入罪意义上的扩大解释。比如,河北张家口市医生贾某某在被明确告知与确诊病例有密切接触需要隔离观察的情况下,未严格执行隔离观察要求,自行三次前往医院就诊,导致家人、同事、邻居等多人密切接触,2020年2月5日被张家口市公安局以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查,[20]由此带来是否构成犯罪的争议,依据从严解释的立场,应当强化一种入罪解释。再如,对妨害传染病防治罪来说,需要具有“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的程度,如果是造成家人或其他共同生活成员之间传播、感染的,也面临罪与非罪争议,从严意味着入罪解释,但是,此类情况可以基于“被害人自陷风险”出罪。

  第二,在此罪与彼罪临界点发生争议时,从严意味着适当强化一种重罪意义上的扩大解释。比如,行为人拒绝进行疫情检查,并殴打疫情防控工作人员,是构成妨害公务罪抑或寻衅滋事罪,这涉及两者是法条竞合与想象竞合的争论,从严意味着应当按照想象竞合犯以“从一重罪从重”原则处理,因在“随意殴打他人或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的”的情况下,寻衅滋事罪的法定最高刑为五年有期徒刑,而妨害公务罪的法定最高刑为三年有期徒刑,故应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

  第三,从严解释还包括严格、严肃解释。严格解释意味着按照个罪的构成要件与保护法益进行解释,不得把不符合个罪构成要件的情况解释为犯罪。由于我国《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪系兜底罪名,从严解释意味着需要借助于同质性规则,判断“其他方法”与放火、爆炸等明示方法带来的危险是否具有相同性,从而把没有达到这种危险程度的情况排除。严格解释还意味着不能因为以危险方法危害公共安全罪的“故意”存在证明难度,借口从严解释而推行严格责任。严肃解释意味着对已经符合个罪构成要件与保护法益的情况,需要解释为犯罪,而不能人为降低为违法行为,毕竟,惩罚的必然性不仅有利于发挥刑罚的预防作用,而且是刑法平等原则的基本要求。

  三、涉疫情犯罪之不法性判断的争议问题

  就涉疫情犯罪而言,其违法性判断有无特殊的刑法教义,包括能否借助“疫情防控秩序”这一新兴法益,对涉疫情犯罪的不法性进行个别化判断,能否适用义务冲突理论作为不法性判断的基本教义,在理论上存在重大争议。

  (一)涉疫情犯罪之不法性判断的法理

  突如其来的疫情防控,犹如进入战时的紧急状态,在判断涉疫情犯罪的不法性问题上,有无必要确立“平时合法,战时未必合法”或“平时违法、战时未必违法”之不法性判断的法理,也存在重大争议。在疫情防控期间,行政机关因控制疫情需要发布了不少涉及疫情的命令或采取了诸多涉疫情的行政防控措施,从而使法定犯问题在疫情防控期间尤为突出。其大致可以归为两种。第一,疫情防控期间,是各种行政命令频繁出台甚至被滥用的时期,比如,为了疫情防控,通过破坏道路设施等方法对交通工具进行拦截,或对疑似但并不是确诊的人员进行强制隔离等人身自由限制,这都涉及有无违法问题。第二,有的地方出现阻断道路方式执法,为此发生道路通行者实施某种轻微暴力反抗事件,对通行者能否以寻衅滋事罪定罪处罚。

  笔者认为,上述问题都需要围绕“平时合法,战时未必合法”或“平时违法,战时未必违法”的争议来展开。无论是“平时合法,战时未必合法”,还是“平时违法,战时未必违法”,都是一种实质违法论的观点,即强调行为违背个罪之构成要件,需要结合不同时期、不同情况等进行判断,意味着不法性判断的个别化。违法个别化判断,需要在不违背罪刑法定原则与法益保护原则的前提下,根据不同时期社会治安形势、突发紧急事件等进行动态调整。一方面,这种动态调整不能违背罪刑法定原则,即违法性判断不能突破个罪的构成要件,不能把违法行为人为拔高解释为犯罪,也不能把犯罪人为降低解释为违法行为。另一方面,这种动态调整需以法益保护原则为主轴进行,在不同时期、不同情况下,个罪之保护法益的重要性、紧迫性或数量不同,自然影响违法性有无及其程度。刑法并不是一个封闭的法律规则体系,它可以自主地适用于其全部的定义范围。[21]违法性问题最终是一个有无法益侵害或侵害危险的判断,为合理解释上述现象,需要主张与发展“临时性法益”的概念。刑事法是针对和平时期的犯罪而制定的,其所规定的个罪的构成要件也是以一般性条件为假设而定型化的。当然,基于刑法的灵活性考虑,现代各国刑法规定的个罪之构成要件,并非绝对明确的规定,而是有一个在符合罪刑法定原则要求的前提下“通过解释以适用社会生活变化”的灵动空间,以合理组织对犯罪的反应。相反,如果刑法规定过于绝对,等于自缚手脚,难以实现刑法保护法益的重任。如要实现这一目标,就离不开对法益的再定义。

  刑法是法益保护法,刑法的任务在于保护法益。刑法理论一般认为,刑法性法益与先法性法益的区分,是讨论法益论与刑法立法、刑法解释之间关系的前提,其中,刑法立法以先法性法益为根据,刑法解释需依据刑法性法益来进行。[22]自新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发以来,有没有一个值得刑法保护的新法益呢?该问题很容易被强调刑法性法益的学者所否定,在这部分学者看来,对刑法解释具有影响的是刑法性法益,这种刑法性法益为个罪的构成要件所定型化,并不能任意创造。问题是,学界在讨论刑法性法益与个罪的构成要件关系时,只是一种逻辑上的循环论证。比如,刑法性法益就是刑法规范所隐含、所保护的法益,并没有回答如何确定与甄别刑法性法益,也没有回答在解释论上如何运用法益论限制或激活个罪的构成要件,使刑法成为“社会生活中的活法”。

  逻辑上正确,未必在道理上正确,对法益的逻辑划分人为地把先法性法益与刑法性法益割裂开来,却没有办法回答刑法性法益来自哪里。刑法规定的合法性通常视为对“合法”法益的探究,[23]而刑法的合法性来自于社会生活、国情民意等,先法性法益与刑法性法益之间是一种天然的制约与被制约的关系,刑法性法益固然与先法性法益不能等同,但刑法性法益的内容与范围却来源于先法性法益,以此可以矫正法益论因过于抽象而无法提供可操作标准的缺陷。比如,随着网络的发展,虚拟财产成为财产的新形式,侵犯财产罪需要把虚拟财产纳入保护范围。再如,在疫情防控期间,感染病毒之后传播病毒,成为公共危险的新形式,以危险方法危害公共安全罪需要把卫生安全纳入保护范围。从本体论角度观察,法益判断是一种依据外界变化探寻是否有法益存在,并且如果有此类法益存在,该法益是何种法益、是否为刑法保护、是否值得刑法保护的过程。因此,先法性法益与刑法性法益之间的严格区分是没有意义的,法益的概念与利益的概念是一致的。从方法论角度观察,法益论提供了一个刑法规范与社会生活沟通、关联的分析工具,借助于这一分析工具,使解释者对个罪之构成要件的理解更加贴近国情民意,从而满足刑法规定之合法性要求。有学者主张法律的常识、常理与常情化,[24]也是这个道理。要知道,法益并不是法学家建构的实质化犯罪标准,而是法学家借助于这一概念建构完备的教义学体系,且运用这一概念使刑法解释能够满足正义的要求。

  在疫情发生后,就出现需要刑法特别保护的新兴法益——疫情防控秩序。疫情防控秩序类似于国家安全、公共安全,是一个集合法益概念,涉及我国《刑法》分则部分30余个罪名,同时,这一法益还是一个跨类法益的概念,危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等相关罪名都与此法益相关。基于疫情防控秩序这一新兴法益,能够确立个罪之不法性判断的基本标准。如果某种行为在非疫情期间不属于犯罪,但因为在疫情期间妨害疫情防控秩序,此时需要根据“平时合法,战时未必合法”的不法性判断法理,认定该行为具有不法性,如平时对社区工作人员实施阻扰行为,并不具有妨害公务罪的不法性,但在非常时期,对社区工作人员执行防疫、检疫等公务实施阻扰,则可以评价为具有妨害公务罪的不法性。如果某种行为在非疫情期间属于犯罪,但因为在疫情期间有利于疫情防控秩序,此时需要根据“平时违法、战时未必违法”的不法性判断法理,对其做出罪解释。比如,为防控疫情扩散,对道路或道路设施进行破坏,这就涉及两个义务之间的冲突问题,可以认定该种行为不具有违法性。

  (二)涉疫情犯罪的不法性判断——义务冲突理论是否可用

  涉疫情犯罪不少是因为国家临时发布的禁令而导致的犯罪,李文亮医生被公安机关训诫一事,引发学界对义务冲突理论的再度关注,[25]事实上,自疫情发生后,社会上出现了一定数量涉及义务冲突的案例。例如,安徽省马鞍山市医生江某中在出现疑似感染症状后,坚持到医院上班,后被确诊为新型冠状病毒感染肺炎患者,导致多名患者被隔离,该医生后被公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。[26]这涉及职业义务与法律义务之间的冲突。其他与疫情有关的涉及义务冲突的事例也不少。比如自疫情发生,为阻断交通,防止外地车辆流入本区域,多地民众出现破坏道路、道路设施等的案例。这涉及保护公共道路的明确性义务与积极防控疫情的概括性义务之间的冲突。又如,在进入小区的业主检测出现发热情况下,管理者怀疑业主为新型冠状病毒感染肺炎,要求业主自行隔离,但业主坚持是普通感染,不需要隔离,为此管理者以强制方式将业主大门以木板等固定,使其14天不能外出。这涉及业主的人身自由与积极防控疫情的概括性义务之间的冲突。再如,有居民发现自己发烧咳嗽后,仍然到医院精心照顾高龄住院的父亲,后被确诊为新型冠状病毒感染肺炎,导致医院医护人员、住院患者等多人被隔离。这涉及扶养老人的义务与发现疑似症状需居家隔离14天的义务之间的冲突。

  义务冲突意味着行为人同时负有两个义务,在行为当时只能履行义务A,而放弃义务B,结果因放弃义务B而造成了法益侵害。义务冲突在社会生活、法律中较为常见。既有法律义务之间的冲突,也有法律义务与道德义务之间的冲突。义务冲突理论在我国法律与司法解释中都有所规定。如《中华人民共和国公务员法》第54条规定对公务员执行命令之法律责任的规定,算是义务冲突理论在立法实践中转化的产物。《意见》指出:“对于为了防止疫情蔓延,未经批准擅自封路阻碍交通,未造成严重后果的,一般不以犯罪论处,由主管部门予以纠正。”这可以被视为采用义务冲突理论出罪的司法解释依据。

  义务冲突理论自产生之日起,就是一个颇具争议性命题,比如,义务冲突是作为责任阻却事由,抑或违法阻却事由,这在学界存在争议。有学者指出,义务冲突不负刑事责任的根据在于缺乏期待可能性。[27]有学者指出,“义务冲突是一种与紧急避险最相类似的超法规排除犯罪性事由,其构成要件必须被严格限制,其法律后果应区分不同情况来具体处理”。[28]还有学者指出,“义务冲突下的正确选择的行为应当成为排除犯罪性的事由,即使是义务冲突下不正确选择的行为造成不应有的损害的,也可以作为减轻或从轻处罚的事由”。[29]可见,不同学者对此认识不同。这些观点背后体现了结果无价值、行为无价值、行为无价值二元论等争论。

  笔者认为,义务冲突理论尽管存在上述争议,但疫情防控的非常时期,正是各种临时性、急迫性、行政性义务频繁形成的时期,每个公民均有可能身负多种义务,因而会带来大量义务冲突问题。比如,研发病毒检验试剂的义务与确保检验试剂质量的义务冲突;以中药救治患者的义务与确保用药规范安全的义务冲突;及时履行检疫义务与确保不侵犯他人权利的义务冲突;有效防控疫情扩散的义务与维护道路交通设施安全的义务冲突;等等。面对这种义务冲突造成的不法侵害,如果否定义务冲突理论,自然会在罪与非罪的认定中带来“合法但不合理”的偏误。相反,借助义务冲突理论,可以清晰呈现行为人涉疫情行为的不法性,比如,对为了阻却疫情传播或扩散而实施的破坏道路设施的行为,为防止疫情扩散,对发热病人实施的限制人身自由的行为,如果不从义务冲突角度分析行为的不法性,很容易得出构成破坏道路设施罪或非法拘禁罪的结论,但是,立足于义务冲突理论,上述行为涉及两个义务的选择难题,具有违法阻却事由。义务冲突的背后是行为人存在违法性认识错误,即行为人将不被法律所容许之事理解为合法之事,[30]在国外也有类似的情形。比如,德国联邦法院的下级法院曾做出过判决认定,行为人因信赖律师所提供的经过深思熟虑的信息而做出违法行为(比如泄露国家秘密),应当认定行为人具有违法性认识错误,当宣告无罪。[31]尽管这一判决并非依据义务冲突理论,但两者隐含的道理极为相近——法有限而情无限。

  法律不强人所难,义务冲突却给行为人带来选择难题,“法律义务冲突实质上是义务人具有法律意义上的身份之间存在无法取舍的困境”。[32]就义务冲突而言,可能涉及法定义务与道德义务之间的冲突(如妈妈与女友同时落水先抢救女友是否构成犯罪的案例),也可能涉及明确性义务与概括性义务之间的冲突(如照顾病危老人的义务与疑似情况下必须居家隔离的法定义务冲突),还可能是职业义务与法定义务之间的冲突(如医生给患者看病的职业义务与疑似情况下必须居家隔离的法定义务冲突)。在疫情防控期间,权利与义务设定法定化原则屡屡被突破,这也是大量行政义务易被随意设定或行政权力易被滥用的时期。比如,赋予小区、村民小组的保安、村民等履行疫情防控的义务,并赋予他们进行人身检查、自由限制的权力。这会给义务冲突理论的运用带来一些难题,既有采用义务冲突去判断不法性有无的必要,又不能扩大义务冲突的适用范围,否则,会给权力的滥用或义务的随意设定开辟通道。比如,对破坏道路或破坏道路设施进行疫情防控的行为,如果按照义务冲突一概认定为不构成犯罪,则会导致这种权力的滥用。

  笔者认为,义务冲突尽管体现义务履行者的选择难题,但义务冲突理论不能被滥用,以义务冲突理论否定行为的不法性,必须符合三个条件:一是行为人同时负有两种义务;二是事发情况紧急,当时只能选择放弃履行义务A,而去履行义务B;三是行为人同时负有的义务可以是属性相同的义务,也可以是属性不同的义务。如果行为人的行为不能满足“事发情况紧急”的要求(比如医生迫切需要给病危患者进行手术),应当认定其行为具有不法性,但因事出有因,可以减轻或减免其不法程度,具有减轻处罚或免除处罚的依据(比如可以作为最高人民法院核准“减轻处罚”的范围)。

  比较有争议的问题是,是按照义务来源及位阶判断义务冲突是正当化事由,还是依据利益衡量法则来判断。笔者认为,从义务来源及义务位阶角度判断义务冲突是正当化事由存在疑问,因为很难从客观上或社会生活角度认为法定义务就必然高于道德义务,或者认为明确性义务优先概括性义务,尤其是两个法定义务之间冲突时更难区分。就涉疫情犯罪而言,义务冲突的深层根据在于这种行为存在两个以上法益之间的衡量,即“为了使法益侵害不属于违法,必须使比被侵害的法益更优越的法益(至少同等法益)通过行为得救”。[33]法益之间具有位阶关系,有特别重大法益、重大法益、重要法益、一般法益的区分,就像紧急避险一样,刑法鼓励公民在面临两个法益冲突的紧急情况时,选择保护更重要的法益而牺牲较小的法益。前述的疫情防控秩序与交通道路设施安全之间的利益取舍,在疫情防控的非常时期,因疫情防控涉及亿万民众的健康,故与交通道路设施相比具有优先保护的价值,该行为并不具有不法性,相反,如果因义务冲突,保护的利益小于牺牲的利益,则当肯定其行为的不法性,但可以减轻或免除处罚。

  总之,在疫情防控时期,具有个别化判断行为不法性的必要,义务冲突是不法性之个别化判断的衍生理论,有利于实现不法性判断的精准化、合理化,应当在涉疫情犯罪教义学中加以研究。

  四、涉疫情犯罪之法条竞合的争议性问题

  如何定义涉疫情犯罪之此罪与彼罪的界限,比如,“以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪”、“妨害公务罪与寻衅滋事罪”、“编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪”的界限,始终是刑法教义学上的难题。法条竞合与想象竞合的区分与此相关,其中需要解决的问题在于,区分法条竞合与想象竞合的标准是什么。这存在重大争议。梳理这些争议,可以避免非常时期“病急乱投医”的现象,促进刑法的正确适用,亦可以在刑法教义学上发展刑法竞合论。

  (一)《意见》对法条竞合与想象竞合不加区分及其原因

  在上述涉疫情犯罪之易引起此罪与彼罪界限争议难题的各罪之间并不都是构成要件的互斥关系而是存在法条竞合与想象竞合的区分问题。

  《意见》对此没有区分,以以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪为例,《意见》规定:“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。”《意见》的规定与最高法、最高检在“非典”爆发后发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定不同,《意见》认定以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之间是互斥而非竞合关系。此外,最高检发布的全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪案例(第三批)的法律要旨也采用这一立场。

  《意见》对法条竞合与想象竞合并不区分,而是立足于构成要件的明确性去解决,即在行为符合两个独立个罪的构成要件时,确立了“明确优于不明确”的处理原则:作为刑法中的兜底性罪名,并不具有过度适用的必要性。如果一种行为同时触犯两个个罪的构成要件,且该两罪之构成要件在明确性程度上有差异,应优先适用构成要件相对明确的罪名。在相对明确的构成要件与相对不明确的构成要件竞合时,面对同一行为,A罪构成要件属于兜底性涵摄,B罪构成要件属于明确性涵摄,同时,A罪规定的法定刑在同等情况下高于B罪。出现这种冲突之时,是否需要依据罪刑法定原则的明确性要求,对该行为适用B罪而选择较轻的处罚呢?《意见》有关以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪处理的规定,涉及这一问题。这涉及对罪刑法定原则之明确性的讨论。罪刑法定原则之明确性,意味着“立法者即使不得已适用抽象性概念,也应该满足‘刑法规范的意义能够被理解’‘可以使被规范约束者预见’‘可经由司法解释或指导性案例等加以确认’三大要件”。[34]刑法中的兜底罪名与此背道而驰,给罪刑法定原则带来严重挑战。此外,我国《刑法》第145条规定的生产销售不符合卫生标准医疗器材罪,属于具体危险犯,有“足以严重危害人体健康的”证明要求。比如,就生产、销售外科医用一次性口罩的行为,口罩虽属于医用器材,但由于认定生产、销售不符合标准的医用器材罪要求“足以严重危害人体健康”才构成犯罪,这在证明难度上较大。相反,按照我国《刑法》第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,其行为与构成要件之间具有更高的契合性。故应按照生产、销售伪劣产品罪处理。

  在法治国家中,刑罚是法秩序内对公民的基本权利干预最强的国家手段,有必要透过严格的教义学建构确保刑罚权的适用符合比例原则,其中,确立“明确优于不明确”的处理原则,有限制兜底条款或兜底罪名适用的作用。立法过程中最基本的考虑就是“是否周到而无漏洞”以及“是否累赘重复而多余”, [35]故会形成诸如以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等兜底罪名。不难看出,《意见》体现了严格限制兜底罪名适用的基本立场,《意见》对确诊或疑似为新型冠状病毒感染肺炎病人,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为,以例示与兜底规定的方式,以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪分别认定。也就是说,把行为较为易于确定且危险程度高的两种情况,解释为以危险方法危害公共安全罪,而把“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”的行为,解释为妨害传染病防治罪。妨害传染病防治罪是妨害社会管理秩序罪下的罪名,以危险方法危害公共安全罪是危害公共安全罪下的罪名,把两个罪名关联在一起去解决涉疫情犯罪的刑法适用,一方面,有限制以危险方法危害公共安全罪的意图,以免这一“兜底罪名”无限扩大适用范围;另一方面,《解释》有意激活妨害传染病防治罪这一“僵尸罪名”。

  (二)《意见》扩大妨害传染病防治之适用范围的疑问

  依照我国《刑法》第330条的规定,构成妨害传染病防治罪的前提,是妨害“甲类传染病”的防控。对于乙类传染病,采取甲类预防、控制措施的,能否构成此罪,《意见》采取肯定的立场,但是目前我国对乙类传染病采取甲类预防、控制措施的决定是由国家行政机关决定的,这是以行政命令方式,扩大个罪的涵摄范围,这一方法在法律上并不明确,与个罪的保护法益不符,也有结果归责的疑虑。

  首先,扩大的依据并不明确。最高检、公安部2008年6月发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》规定“违反传染病防治法的规定,引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉”,扩大了妨害传染病防治罪的适用范围。2020年1月20日国家健康委员会发布公告称,经国务院批准,新型冠状病毒感染肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。这就带来一个疑问,即以行政命令方式扩大个罪的涵摄范围,有没有违背罪刑法定原则。从现行相关法律规定及司法解释来看,这种扩大并无依据。我国《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”国家健康委员会发表的通告并不是国务院的行政命令或决定,且司法解释亦肯定这一立场。如1999年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”

  其次,与个罪的保护法益不符合。我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪,要求“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”,该罪的保护法益应当是双重法益,即传染病管理制度与公共卫生安全。其中,传染病的类型是甲类还是其他,体现出来的危险程度不同。就立法者使用的“传播严重危险”的表述而言,其看似是具体危险犯,实则不然。行为人实施“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为”,本身就包含着传播的严重危险,因而是抽象危险犯。这一行为如同醉酒驾驶,行为人酒后驾驶具有危险,行为人醉酒驾驶具有严重危险(大致相当于累积犯)。立法者之所以区分甲类传染病与乙类传染病,就是因为各自传播的风险不同,这种差异就像酒后驾驶与醉酒驾驶的差异。因此,并不能因为采取严格的防控、预防措施而扩大该罪的适用范围。

  最后,有结果归责的疑虑。以妨害传染病防治罪处理,乃是基于“公共安全”判断的难题,转而诉诸“传播或传播危险”这一客观结果,以消除刑法适用的难题。然而,这一标准转变也有疑问:法规范要有被遵循的可能才有意义,而要想被遵循,就必须要顾及具体个案中对于个别行为人能够期待的认知及判断能力,也就是仅应来自于那些行为时能够被认知的情状,如此才有可能对个案中进行抉择的行为人提供一个有用的行为准则。妨害传染病防治罪作为一个被《意见》及行政命令临时激活的“罪名”,对民众往往会形成“突然打击”。与此同时,如果评价一个行为完全取决于该行为的最终结局,就会变成一种受偶然事件所影响的结果责任。法律规范只能作用于行为,至于行为后的事件进展,就只能受制于自然界的因果法则。[36]

  尽管存在上述疑虑,但区分以危险方法危害公共安全罪与妨害转染病防治罪的界限,在司法实践中又不可避免,故仍有继续讨论涉疫情犯罪法条竞合及其判断标准的必要。

  (三)涉疫情犯罪法条竞合与想象竞合之区分的规则补强

  缺乏刑事政策的视角,把法条竞合与想象竞合的区分更多地建立在一种逻辑推演之上,虽然体系复杂、庞大,但在道理上未必成立。

  1.单一法理标准的疑问

  张明楷教授指出,区分法条竞合与想象竞合的实质标准有两个:一是法益的同一性,即一个行为侵害了两个以上罪名所规定的保护法益时,就不可能是法条竞合,只能认定为想象竞合;二是不法的包容性,即一个行为同时触犯两个法条,只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时,两个法条才可能是法条竞合;倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容,即使符合形式标准与法益的同一性标准,也只能认定为想象竞合。[37]笔者认为,上述标准整体上可行,其借助逻辑、演绎等方法,结合个罪构成要件、保护法益等建构的法理标准,把法益的同一性作为区分两者的标准,体现了法益保护的个数在量刑上的差异,想象竞合涉及两个法益,大致类似于两个犯罪的“结合”形态,自然具有加重处罚的实质依据。然而,上述标准缺乏对刑事政策的考量,将在想像竞合和法条竞合的区分目的方面、逻辑自洽方面以及实质正义实现方面带来问题。

  2.应当强调政策标准的突破意义

  刑事政策往往包含着合理的价值判断。比如,在疫情防控的非常时期,最高院、最高检发布多个司法解释或司法文件,要求对涉疫情犯罪依法从严从重处罚,这既体现了政治抉择,也体现了民众共同的价值观。如果人们认可对涉疫情犯罪依法从严从重处罚,那么这种政策立场必然会影响法条竞合与想象竞合的区分,即通过两者的区分,找到一种更加符合该刑事政策要求的解释方案。比如,违反传染病防治法的规定,拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险,实际上也是一种危害公共安全的行为,涉及以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之间是法条竞合抑或想象竞合的争议。立足于战“疫”刑事政策立场,就应当承认两者之间是想象竞合关系,适用“从一重罪从重处罚”的原则。毕竟,就上述行为而言,有无法益保护的同一性,完全取决于对以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪之个罪保护法益的解释,这在教义学上有不同观点,而不法的包容性问题,并不是一个与法益解释无关的范畴。如果把妨害传染病防治罪的保护法益解释为传染病管理制度与公共卫生安全,或者解释为传染病管理制度,则对不法的包容性判断影响完全不同。

  3.应当确立“明确优于不明确”原则的例外地位

  当然,除了考量刑事政策外,还有一种特殊情况应按照想象竞合犯处理,即两罪的法定刑之间不存在所谓的“重罪与轻罪”的差异,没有办法按照“从一重罪从重处罚”处理的,此时可以考虑淡化法条竞合与想象竞合的区分,按照“明确优于不明确”原则处理。以妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限为例,“妨害传染病防治罪危害公共卫生,实际上也是一种危害公共安全的行为,其与过失以危险方法危害公共安全罪,实际上是法条竞合关系,应当按照特别法优于一般法的适用原则,优先适用妨害传染病防治罪”。[38]这也是最高检相关人员对《意见》的理解。依照我国《刑法》第115条规定,过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑,是“处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。依据我国《刑法》规定,过失以危险方法危害公共安全罪是结果犯,适用这一法定刑的前提是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”;妨害传染病防治罪的法定刑,是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”。依据我国《刑法》规定,妨害转染病防治罪是具体危险犯,在仅有传播危险的情况下,过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的构成要件之间属于互斥关系,并不存在法条竞合。

  只有在“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”情况下,过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的结果加重犯之间存在法条竞合问题,对此,有学者指出:“如果被感染者死亡,或者被鉴定为重伤,或者有证据证明‘使公私财产遭受重大损失’,此种情形下就存在妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的法条竞合。”[39]这样处理面临二个问题,一是司法解释只是确立了妨害传染病防治罪的追诉标准,并没有明确“后果特别严重”的标准,此时依据法条竞合按照妨害传染病防治罪定罪处罚面临疑问;二是妨害传染病防治罪的保护法益是什么,一直以来的定义是传染病管理制度,这也是该罪被归类于刑法中“妨害社会管理秩序罪”中的原因,将其解释为公共卫生安全存在疑问,从法益的统一性角度出发,两者之间应当属于想象竞合。就此而言,过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之间一般不存在法条竞合关系,如果过失导致新型冠状病毒传播或传播危险的,直接按照妨害传染病防治罪处理,如果出现“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的情况,对过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪按照想象竞合处理。然而,按照想象竞合处理带来的难题是由于两者法定刑完全相同,无法实现“从一重罪从重处罚”。对此,不妨按照《意见》有关以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区分,遵循“明确优于不明确”原则,考虑到司法解释缺乏对“后果特别严重”的解释,故按照过失以危险方法危害公共安全罪处理。需要特别说明的是,过失以危险方法危害公共安全罪对结果有明确要求,并不属于刑法上的口袋罪。

  上述方法对限制口袋罪的扩大适用亦具有意义。笔者曾于2020年2月29日以以危险方法危害公共安全罪为例,在中国裁判文书网以“以危险方法危害公共安全罪”为刑事案由,共检索到相关裁判文书10812份。就裁判年份分布来看,2004年至2009年期间案件数量为个位数,2010年至2012年期间案件数量为两位数,2013年期间案件数量为173件,自2014年开始案件数量攀升为四位数,其中2019年案件数量最多,达2448件,数量增加态势明显。对于如何限缩口袋罪的适用,陈兴良教授指出:“作为现行刑法中最为典型的口袋罪,以危险方法危害公共安全罪在司法实务中的适用频率越来越高,呈现不断扩张的状况。造成这种情况的原因在于本罪行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定。”……“应以同类解释规则严格限缩以危险方法危害公共安全罪等口袋罪的适用,以坚守罪刑法定原则的边界。”[40]其实,这只是限制口袋罪的一个方面,且同质性或同类性解释的标准难以把握。如前所述,《意见》对以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之界限,采取了“明确优于不明确”原则,一方面,可以达到限缩口袋罪适用之目的,在法条竞合的教义学思考中应当予以重视,另一方面,可以限制法条竞合的存在范围,毕竟,扩大法条竞合的存在范围并不是刑法进步的体现。

  【注释】

  作者简介:姜涛,南京师范大学法学院教授、中国法治现代化研究院研究员。

  ∗本文系国家社科基金重点项目“刑法体系的合宪性控制研究”(项目编号:17AFX018)的研究成果,并受江苏省“333”人才工程项目资助。

  [1]参见姜涛:《社会风险的刑法调控及其模式改造》,载《中国社会科学》2019年第7期。

  [2]徐日丹:《依法惩治妨害疫情防控违法犯罪切实保障人民群众生命健康安全——两高相关负责人联合答记者问》,载《检察日报》2020年2月28日,第3版。

  [3]Habermas. J. Der Philosoph als Wahrer Rechtslehrer: RudolfWiethölter. KJ 1989, 138ff.

  [4]赵慧:《坚持罪责刑相适应原则从严惩治涉疫情犯罪》,载《检察日报》2020年2月24日,第3版。

  [5]数据来源于最高人民法院院长周强2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所作的《关于加强刑事审判工作情况的报告》。

  [6]比如,最高检涉疫情防控检察业务领导小组召开会议2020年2月24日会议研究认为:“对于已确诊的新冠肺炎病人、病原体携带者或者疑似病人,出于新冠肺炎病毒传播的主观故意,拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗,进入公共场所或者公共交通工具,其中疑似病人的行为还必须造成传播后果的,依法以以危险方法危害公共安全罪从严惩处。实践中,适用以危险方法危害公共安全罪要从严把握,对于不符合上述条件的其他行为,违反疫情防控措施引起病毒传播或者造成传播严重危险的,依法适用妨害传染病防治罪定罪处罚。”《最高检细化涉疫情案件相关法律适用问题指导检察官办案》, https://www.spp.gov.cn/spp/tt/202002/t20200224_455163.shtml, 2020年2月29日访问。很显然,这里的从严惩处意味着从重处罚,从严把握意味着“严格”,而不是“严密”。

  [7]参见储怀植:《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》,载《北京大学学报(社会科学版)》1989年第6期。

  [8]参见黎臻:《战“疫”情中论功过》,载《新民晚报》2020年4月10日,第3版。

  [9]参见《警情通报》,载马鞍山市公安局微信公众号,2020年2月7日。

  [10]参见前注[8],黎臻文。

  [11][德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第26卷),北京大学出版社2010年版,第247页。

  [12][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第5页。

  [13] 参见马荣春:《论犯罪构成新体系之常识、常理、常情化》,载《法律科学》2011年第2期。

  [14]参见张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,载《法学研究》2016年第4期。

  [15]劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》,载《政法论坛》2012年第4期。

  [16]许恒达:《刑罚理论的政治意涵——论刑事政策的诞生》,载《月旦法学杂志》(台北)(2006年10月)第137期。

  [17]参见[德]希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第224-226页。

  [18]参见许福生:《刑事政策学》,中国民主法制出版社2006年版,第2-3页。

  [19]参见李晓明:《欧美“轻轻重重”刑事政策及其借鉴》,载《法学评论》2009年第5期。

  [20]参见《张家口市公安机关已对故意隐瞒病情的医生立案侦查》,载微信公众号“张家口公安”, 2020年3月6日。

  [21]See Louis D. Bilionis, Process, the Constitution, and Substantive Criminal Law, Michigan Law Review, Vol.96, No.5(Mar., 1998), p.1292.

  [22]参见刘孝敏:《法益的体系性位置与功能》,载《法学研究》2007年第1期。

  [23]参见[德]沃尔夫冈·沃勒什:《法益理论与犯罪行为结构》,赵晨光译,载赵秉志、宋英辉主编:《当代德国刑事法研究》(第1卷),法律出版社2016年版,第87页、第122页。

  [24]参见陈忠林:《“常识、常理、常情”:一种法治观与法学教育观》,载《太平洋学报》2007年第6期。

  [25]参见刘代华:《披露疑似疫情属于义务冲突下的正当化行为》,载《中国法律评论》微信公众号,2020年2月7日。

  [26]参见前注[8],黎臻文。

  [27]参见李兰英:《义务冲突下的正确选择》,载《法学评论》2002年第2期。

  [28]王充:《义务冲突三论》,载《当代法学》2010年第2期。

  [29]简永发:《略论刑法中义务冲突法律性质的根据》,载《法学评论》2008年第5期。

  [30]参见[日]山中敬一:《刑法总论》(第3版),成文堂2015年版,第692页。

  [31]BGHSt 20, 342.

  [32]参见钱大军:《身份与法律义务、法律义务冲突》,载《法制与社会发展》2006年第2期。

  [33][日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第105页。

  [34]姜涛:《基于明确性原则的刑法解释研究》,载《政法论坛》2019年第3期。

  [35]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第769页。

  [36]Zippelius, Recht und Gerechtigkeit, 1996, S.357.362.

  [37]张明楷:《法条竞合与想象竞合的区分》,载《法学研究》2016年第1期。

  [38]同前注[2],徐日丹文。

  [39]柴峥涛:《疫情期“病患传播类”刑事案件罪名适用》,载《检察日报》2020年2月27日,第03版。

  [40]陈兴良:《口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例》,载《政治与法律》2013年第3期。

上一篇:未成年人自主性辩护权行使问题研究 下一篇:暗网犯罪的趋势分析与治理对策
感动 同情 无聊 愤怒 搞笑 难过 高兴 路过

 

| 设为首页 | 加入收藏 | 联系站长 | 友情链接 | 版权申明 | 网站公告 | 网站管理 |

版权所有 :西北政法大学刑事法律科学研究中心 | 技术支持:网宣办
联系电话:029-85385739 电子信箱:shs710063@163.com xbzfxsfzx@163.com
地址:西安市长安南路300号 邮编:710063(雁塔校区研究生综合楼4层)
陕ICP备05000207号