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法益概念与刑事立法正当性检验
作者:陈璇 来源:《比较法研究》2020年第3期 发布时间:2020年07月20日 点击数:

  一、问题的提出

  中国刑法学晚近20年来发生的一个显著变化,就是在犯罪本质的问题上,源自苏俄刑法学的社会危害性理论遭遇批判和质疑,法益侵害学说则随着德、日刑法理论的强势引入迅速兴起,逐渐掌握了学界的主流话语权。在法益理论的故乡德国,刑法学向来区分从属立法的法益概念和批判立法的法益概念。前者以发现和阐释实定刑法的保护目的为宗旨,试图以立法者确立的法益内容指导法官对罪刑规范的解释;后者则以检验实定刑法的实质正当性为己任,力图依据超越立法者的价值和原则为刑事立法设定不可逾越的边界。[1]在我国首部系统研究法益理论的专著《法益初论》一书中,作者张明楷教授将法益的机能概括为四项,即刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能,其中刑事政策机能指的就是法益指导刑事立法的功能。[2]但是,随着我国刑法学的研究重心自1997年《刑法》颁行后从刑事立法学转向刑法解释学,法益理论倡导者们关注的焦点基本上集中在了从属立法的法益概念之上。法益概念被广泛地运用于对刑法分则具体条文以及被害人承诺等正当化事由的解释之中,从而有力推动了刑法教义学的纵深发展。不过,近年来多个刑法修正案的出台,不仅昭示着我国的刑事立法活动再度进入了活跃期,而且明显呈现出刑事处罚范围积极扩张的态势。在这一背景下,一些宪法和刑法学者开始将目光投向批判立法的法益概念,初步尝试以此为标准对个别罪刑规范的正当性展开反思。[3]与此同时,也有学者对法益概念的立法批判功能提出了质疑。[4]

  法益概念并非天生就能独自地具备批判立法的能力,其约束立法能力的生成有赖于从外部植入某种实质性的评价标准,[5]而“法益”不过是承载该标准的一个称谓或者外壳而已。法益理论能否以及能够在多大范围内胜任刑法正当性检验的使命,取决于以下三个问题:(1)功能定位问题,即法益概念在刑法正当性检验的全套机制中居于何种地位?(2)拘束力问题,即法益概念是否具有拘束立法者的权威性?法益概念要想对刑事立法进行有效的监督,前提是它不但具有超然于实定刑法的地位,而且握有得到人们公认的、能够对刑事立法者形成制约力的权威。[6](3)确定力问题,即法益概念能否为刑事立法筑起牢固和稳定的界碑?即便法益概念拥有了足够的权威,但假如它无法提出一个不可随意动摇和软化的“硬标尺”,导致有待检验的立法往前进一步,法益概念就往后退一步,那么法益就失去了标记刑事立法边界的意义。

  本文将对以上三个问题顺次展开讨论,试图深入分析批判立法之法益概念的困局及其方法论根源,进而寻求刑事立法正当性理论未来发展的突破口。

  二、法益概念的功能定位及边界

  (一)法益论的志向是约束入罪而非说明犯罪特质

  受德、日刑法理论的影响,我国刑法学在犯罪本质的问题上也出现了法益侵害说与规范违反说之争。[7]在我看来,学者们之所以在这个问题上有不同看法,很大程度上是因为双方对“犯罪本质”在刑法学中应当具有何种功能存在不同的理解。如果认为“本质特征应该是某一事物所特有的性质”,[8]那么法益侵害显然是难当“犯罪本质”之名的。因为:第一,单纯的民事侵权行为,甚至是意外事件行为也同样具有法益侵害性。第二,定罪处刑所涉及的并不是公民私人之间的关系,而是国家与公民之间的关系。国家之所以要求某一行为人承担刑事责任,并对之行使刑罚权,就是因为犯罪所造成的消极影响已经超越了公民私人之间的范围,已经对社会整体产生了不可容忍的损害。可是,无论是张三的财物被盗还是李四的眼睛被弄瞎,仅凭这种纯粹的法益侵害状态,并不能说明为什么引起了该损害的行为足以成为需要由国家出面动用刑罚来加以应对的犯罪。这样看来,要说明犯罪的特有属性,规范效力的概念恐怕是不可或缺的。[9]因为,正是由于犯罪行为不仅侵害了个别的法益,而且还使得普遍适用的法规范的效力受到了挑战,所以国家才必须亲自出手彰显法规范的不可动摇性。正是行为人对规范效力的蔑视,才揭示出了犯罪超越个人利益冲突而对社会有所危害的性质。实际上,规范违反说的支持者,也的确是从这种意义上的犯罪本质出发去抨击法益侵害说的。例如,冯军教授指出:“法益侵害这个说法,其实大多是表面性的,例如,把故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物,并进而解释说侵害了他人的法益。然而,更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义:行为人并不尊重他人的财产权,以致于像对待自己的东西一样任意地处置了他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否定的法益侵害行为,并不需要刑法加以惩罚,充其量能够成为侵权行为法的调整对象,由行为人给予民事赔偿就够了。”[10]

  不过,法益论者并非不懂这些道理。[11]从法益侵害说的“初心”来看,它似乎从来都无意担负起从客观上精准描述犯罪特有性质的使命,它的志向在于,提供一道用于将刑法约束在自由主义理念容许范围内的坚实屏障。事实上,与犯罪相对立的非罪行为有许多种,包括缺乏预见和避免可能性的行为、无危害的行为、危害程度极轻的行为、权利行使行为等。法益侵害说独独将注意力“片面地”集中在犯罪区别于无危害之行为的特点之上,是有其特定历史背景和价值考量的。近代以来,自由主义刑法学者普遍认为,专制主义刑法的共同特点是“原心定罪”,即惯于以人的内心思想为归罪依据、将刑罚作为推行特定道德观念的工具。据此,刑法保护对象的泛化,是引发国家刑罚权恣意扩张的最大危险源。的确,对于说明犯罪的特质而言,法益侵害是一个相对表面性的因素,但就是这个表面性的因素却常常是天生具有扩张刑罚权倾向的公权力所容易无视的。正是针对这一特定的危险,法益侵害说才将目光全都聚焦在了犯罪侵犯的对象之上,试图提醒刑事立法者和司法者时刻注意,“无法益侵害即无犯罪”。正如在政治哲学中,“自由主义者侈谈所谓原子式的个人,其宗旨并非在于描述人与社会的现实关系,否定个人身上社会影响的烙印,而在于抽象地构建理想社会的基础。自由主义者试图回答的问题并不是在历史上或现实中个人与社会、国家的关系是什么样的,而是正当的个人与社会、国家的关系应该是什么样的”。[12]同理,法益侵害说并不是站在价值中立的立场去解释国家为什么要把某种行为定为犯罪,而是以特定的目的为指导回答法治国家的犯罪化应该止步于何处;法益侵害说想要说明的,与其说是犯罪与其他行为之间的区别,不如说是自由刑法所认定的犯罪与威权刑法所认定的犯罪之间的区别。

  (二)法益论的作用场域仅限于立法的目的正当性

  1.法益概念并不具有完整地划定刑事立法界限的能力

  一条罪刑规范要想完全获得合法化,必须在目的和手段两方面均属正当,但法益概念只涉及前者,故它并不具有完整地划定刑事立法界限的能力。当我们确定某一事物能够成为法益时,只是表明它获得了可以通过法律途径来加以保护的资格,仅仅是意味着刑法施加干预的一个先决条件得到了满足。但是,在诸多法律保护措施中,究竟是否适宜和需要动用刑罚这一特定的手段来实现保护目的,则远不是法益概念本身能够回答的问题。如果借助比例原则的分析框架,我们就能更加清晰地把握这一点。

  在法治国中,任何可能对公民基本权利造成限制的公权力行为,都必须接受比例原则这一帝王条款的检验。刑罚作为最为严厉的国家制裁措施,自然不能例外。传统的比例原则主要包括三个阶层:(1)适当性(Geeignetheit)原则,即当法律或者行政权的行使给公民权利造成侵害时,它必须有助于实现某种法定目的。(2)必要性(Erforderlichkeit)原则,即在适于实现法定目的的所有措施中,应当选择对公民权利损害最小的那一种。(3)狭义比例性(Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinne)原则。这是指国家权力的行使措施与其欲实现的目的之间必须相称和均衡。[13]不难看出,传统比例原则的三个子原则基本上只专注于对公权力行为所选择的手段进行评价,却并不直接关心公权力行为所欲实现的目的本身正当与否。忽略了目的正当性的比例原则,在很大程度上对应于19世纪后半期兴起的形式法治国理念。1848年席卷欧洲大陆的资产阶级革命失败后,自由主义被迫与封建保守势力达成妥协。在这一背景下,德国公法学界出现了法治国概念空虚化或曰形式化的趋向。它表现为:将法律与政治相分离,彻底放弃原来的政治诉求,不再关注谁来统治国家的政体问题;越来越致力于技术化的行政问题,仅从形式上讨论如何确保行政的合法律性、可预测性、明确性和稳定性;普赫塔(Puchta)的“概念法学”为这种实证主义倾向提供了方法论支持。[14]然而,发生在1933—1945年第三帝国时期的惨痛历史却说明,专制政体同样可以将形式法制原则用作实现自身统治的工具,打着法律的幌子实施侵犯人权等各种与自由法治理念背道而驰的行径。二战结束后,随着《德国基本法》明确将人及其尊严置于优先地位,实质法治国思想逐渐深入人心。于是,关于公权力合宪性的判断就不能满足于对其手段的检验上,还需要首先对其目的是否符合实质正义的要求加以审查。有学者提出:“目的正当是公权力行为正当的前提”,“适用比例原则的完整逻辑顺序应当是先判断目的是否正当,然后再判断手段是否合目的、是否损害最小,最后再判断手段与目的之间是否成狭义比例。”[15]

  法益概念在德国的复兴,恰好也是二战结束后实质法治国理念和《德国基本法》在刑法领域得以贯彻的结果,它和目的正当性的引入不仅同期而且同源。国家设置罪刑规范的目的,不在于对既有的罪行进行单纯的报应,而在于实现某种保护机能,刑罚不过是为达到这一目的而运用的手段而已。在问“采用这样的手段能否实现目的”之前,先要问“你追求实现的目的是什么”。[16]在法益理论看来,由于并非世间万物均允许通过法来加以维护,所以当我们借助传统比例原则去探讨刑罚措施是否适当、必要和合理之前,先要对它所欲保护的对象加以审查。批判立法的法益概念,试图对刑法保护对象的范围加以限制,它的任务正在于保障罪刑规范的目的设定始终行进在实质正义的轨道之上。因此,这一概念旨在为目的正当性原则在刑事立法领域的具体展开,提供可供实际操作的“抓手”和“连接点”。[17]既然目的正当性判断只是孤立地考察立法目的本身,而不涉及目的与手段之间的关联性,[18]那么法益理论同样也与刑法的手段正当性问题无关。

  认识到了这一点,我们就会发现,法益概念时常遭遇的某些诘难是难以成立的。例如,在不少学者看来,法益理论具有过度扩张刑罚处罚范围的危险,因为一旦认为刑法的任务在于保护法益,就会促使立法者为了有效保护法益而大幅推进刑法干预的前置化。[19]可是,如前所述,法益概念只是说明没有法益侵害不得处罚,而绝无只要存在法益侵害就一定要处罚之意;同样地,所谓“法益保护”只是说,刑法的终极目的只能限定在保护法益之上,而不是说刑法可以为了保护法益而不择手段。某一行为给法益造成了侵害或者危险,这只是将该行为犯罪化的必要条件,而非充分条件。[20]在符合了这一先决条件的情况下,如果不能进一步满足比例原则的各项要求,例如实际上只需通过民事赔偿或者行政处罚等手段就足以实现预防的效果,则立法者不应将该行为规定为犯罪。因此,“‘法益保护’从其起源来看,是一个消极性的、对刑法起限制作用的原则,它绝不是要求对一切侵害法益的举动均予以犯罪化,而是要求,凡是不以法益侵害或者法益危险为根据的刑罚威吓,都应当被排除在刑法典之外”。[21]至于究竟从何时开始以及在多大范围内需要动用刑法去保护某种法益,法益保护原则是无法为此提供答案的。[22]

  值得注意的是,法益概念与刑法手段正当性的脱钩,固然使法益论摆脱了关于它可能过度扩张刑罚处罚范围的指摘,但如后文所述,这种拘泥于刑法保护对象的思维,却也成为法益概念的立法批判力始终徘徊在低位的根源。

  2.法益概念并不是一个专属于刑法领域的立法检验标准

  陈兴良教授力主以法益侵害代替我国传统刑法学中的社会危害性概念,其理由之一是:“社会危害性并非犯罪所专有,其他违法行为也都具有社会危害性。……法益侵害这个概念则科学、严谨,并且是刑法所专属的,它的引入可以克服许多无谓的分歧。”[23]这种看法可能还值得进一步推敲。在此,有必要借助行为规范与制裁规范相区分的视角来加以分析。

  众所周知,结果不法与行为不法的分野肇始于韦尔策尔(Welzel)。[24]行为与结果无价值的二元化,其意义不仅在于实现了不法理论自身结构的改造,而且在于率先对两种规范的不同保护客体进行了区隔。受哈特曼(Hartmann)价值哲学的影响,韦尔策尔认为,在刑法领域内,应当区分两种不同的保护对象,即行动本身所具有的价值(Aktwert)和行动所指向的法益所具有的价值(Güterwert)。由于行动价值发挥着引导人们行为的功能,故只有确保行动的价值不受动摇,才能避免人们从事侵害法益的反价值之举,最终真正保障法益的安全。[25]后世的规范论一方面继承了其核心思想,另一方面又剔除了行动价值中伦理色彩过于浓重的内容,将其转换为仅以法益保护为价值取向的行为规范。[26]这样一来,两种规范的不同保护对象也就得以显现:行为规范的保护对象是法益;作为制裁规范的刑法,其保护对象则是一部分行为规范的效力。[27]在现代法律体系中,先由为数众多的行为规范共同塑造了法律的全体内容;只有在行为规范确立之后,立法者才会挑选其中最为重要者,为其在其他法律保障机制之外进一步配置刑事制裁的防护手段。[28]既然行为规范先于制裁规范而存在,那么行为规范的保护对象,即法益也就不可能是刑法所特有的概念,它同样先于刑法而存在,并由全体法秩序所共享。因此,法益保护乃一切部门法共同担负的使命,[29]只是各个部门法为实现这一目标所采取的途径有所不同:民法是通过对受损法益直接予以修复或者补偿,而刑法则是通过维护行为规范的效力。[30]

  需要指出的是,法益概念的这种多法域共享性,也为它最终无力划定刑事立法的正当边界埋下了伏笔。

  三、法益概念的拘束力:从无到有的历史变迁

  (一)早期的法益论:后人虚构的立法批判能力

  纳粹政权覆亡后,德国刑法学界有一种颇为盛行的观点,认为法益概念从其诞生之初起就天然地具有批判和限制立法的能力。[31]不少在战后成长起来的年轻一代学者均主张,在彻底否定和抛弃了纳粹主义刑法理论以后,应当通过重拾法益概念来恢复刑法学的自由主义传统。[32]许内曼(Schünemann)甚至宣称,法益是“启蒙主义思想结出的一颗最为成熟的硕果。”[33]这样一种认知的形成,在很大程度上应当归因于以沙夫施泰因(Schaffstein)为代表的纳粹主义刑法学者对法益论进行的批判。20世纪30年代中后期,沙夫施泰因提出:比恩鲍姆(Birnbaum)的法益侵害说与先前的权利侵害说相比的唯一差别仅仅在于,它指出了犯罪侵害的对象不能是权利本身,而只能是权利的对象,从而在概念逻辑上对权利侵害说进行了补正;但是,这两种学说在本质上是一致的,二者均奠基于启蒙运动时代的社会契约论。在此基础之上,沙夫施泰因从国家社会主义的立场出发,对法益侵害说展开了猛烈抨击,力主以基尔学派所倡导的义务违反说取而代之。[34]正是由于纳粹刑法学的标志性人物亲手给法益侵害说贴上了自由主义刑法理论的标签,并将其确立为自己批判之矢所指向的靶心,所以当人们在战后致力于复兴自由主义刑法理论时,就很容易想当然地将希望寄托在法益理论的身上。[35]

  然而,沙夫施泰因的论断本身就是对法益概念发展史的一种严重误读。因为,从思想基础上来看,比恩鲍姆的法益侵害说是温和实证主义催生的产物,而无论是从政治立场还是思考方法上来说,温和实证主义对于启蒙思想,特别是对社会契约论更多的是背离,而不是发扬。

  被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈(Feuerbach)根据社会契约论提出:既然人们是为了消除自然状态下的混乱和无序、最大限度地保障所有人的自由,才通过订立契约的方式让渡部分自由组成国家;那么,国家的目的就只能是维护由社会契约所确保的个体自由免遭威胁,即维护公民的权利不受侵犯。[36]所以,只有当某一行为侵害了他人的主观权利时,国家才能对行为人处以刑罚,权利侵害随即成为犯罪的核心本质。

  进入19世纪,社会契约论在历史主义和浪漫主义思潮的冲击下逐渐走向衰落,在法学领域中出现了温和实证主义学派(gem??igt-positivistische Schule),刑法学者米特迈尔(Mittermaier)即为其代表。温和实证主义有两个特点:第一,在政治立场上,它虽然继承了启蒙时代的某些自由主义因素,但由于深受历史法学派的影响,故具有向传统妥协的保守倾向,更为注重国家制定法自身的价值,更为强调法是民族历史文化的产物。第二,在思考方法上,它反对启蒙运动宣扬的普遍理性。在浪漫主义兴起以前,西方的思想传统,从古希腊罗马,到中世纪的基督教,再到近代的启蒙思想,均属于一种大的理性传统。其差别仅在于,古代强调自然理性,中世纪强调上帝理性,近代则强调人的理性。理性的特点之一就是普遍性,即一元性。但是,浪漫主义却强调情感、意志等非理性因素的重要性,这些因素的特点恰恰在于特殊性、变化性、不确定性和无规律性。[37]于是,温和实证主义反对从某个抽象的首要原则出发去建构法学理论,而是主张应当回归到具体的实定法基础上来,并以历史的方法去解释实定法。[38]在此背景下,米特迈尔的弟子比恩鲍姆于1834年就犯罪本质问题提出了不同于权利侵害说的崭新理论,即法益侵害说。在比恩鲍姆看来,费尔巴哈的权利侵害说存在两个致命的缺陷:其一,该说所划定的犯罪圈过于狭窄。当时的刑法明确规定了违反道德和宗教信仰的犯罪。由于此类行为并未侵犯任何人的主观权利,故权利侵害说就难以说明其可罚的依据。[39]其二,“权利侵害”这一表述本身是不准确的。因为,财物被盗并不会导致物主丧失其对该物的所有权,故权利作为法律赋予公民的一种资格,不具有被毁坏的可能,也无法成为犯罪侵害的对象。有鉴于此,比恩鲍姆提出,犯罪所侵害的对象不是权利本身,而是权利的客体,即某种益(Gut)。[40]他不再像权利侵害说那样将某一特定的国家哲学思想作为导出犯罪本质的来源,而是以更为贴近刑事立法和司法实践的姿态,将刑法保护的对象划分为两类:一类产生于人的自然属性,即“自然的”益;另一类则发端于社会和集体,即“社会的”益,它包括了道德和宗教信念。[41]这样一来,比恩鲍姆的法益概念就具有了远比权利侵害说更大的包容力,可以顺利地将违反道德和宗教戒律的行为划入犯罪圈之内。[42]

  进入19世纪后半期,法律实证主义开始在欧洲取得支配地位,宾丁(Binding)的法益论就是它在刑法学中的典型代表。根据其将罪刑条文与规范相分离的思想,宾丁提出犯罪是受到刑罚威慑的规范违反行为。[43]虽然规范论可以为所有犯罪找到一个共通的基础,但抽象的规范违反本身却无法揭示出不同犯罪在严重程度上的差异。宾丁意识到,为了克服这一缺陷,必须求助于规范背后的实质目的,即保障和平与健康的生活条件不受侵害。任何一条规范都必然有其特定的保护对象,这便是法益。“在不服从的外壳下隐藏着一个内核,即法益侵害。”[44]宾丁强调,法益的产生完全取决于立法者的价值考量和目标设定,它是“在立法者看来构成了法共同体健康生活之条件的一切事物,立法者认为,保护这种事物不受改变和干扰是一种利益,所以他力图通过规范确保该事物免遭不受欢迎的侵害或者危险”。[45]其后,霍尼希(Honig)推动了法益概念的精神化,他进一步提出,法益无非是“立法者为具体刑法条文所设目的的简化表述”。[46]

  由此可见,当法益侵害说于1834年问世之际,它所赖以脱胎的思想基础是迥异于权利侵害说的。沙夫施泰因在将法益侵害说与权利侵害说一道作为自由主义的代表加以批判时,似乎忽略了一点,即政治哲学中的自由主义,在德国近代史上曾有早期自由主义(Frühliberalismus)和民族自由主义(Nationalliberalismus)之分。启蒙运动时代的自然法学说和社会契约论,代表着早期自由主义;民族自由主义则出现在19世纪前半期德国实现统一的过程中,它糅合了民族主义和部分自由主义政策(尤其是在经济自由主义方面)。随着德国1871年统一后社会经济得到长足发展,代表民族自由主义倾向的德国资产阶级发生了分化,他们中大部分人投向了普鲁士容克主导下的德意志民族国家的新秩序。正如历史学家弗里茨·斯特恩(Fritz Stern)所言,德意志第二帝国时代的民族自由主义的特点在于:“1871年之后,只有一小部分学术界人士在面对胜利时,仍然对德意志帝国持批判态度,并始终希望德国可以接受西方的政治体制。相反,大部分人选择离开,前往后来被称为不问政治的立场中,并接受了该立场在政治上的重要性。还有一大部分人把现存德国及其帝国主义的野心理想化,进而声明,德意志文化因其优越于西方(的特质),从而也证明了德意志的权力。”[47]在民族自由主义支配下,法学理论也逐渐失去了早期自由主义质疑和批判国家实定法秩序的锐气,而更多地成为制定法的附庸和解释者。宾丁的实证主义法益论不过是当时德国法学整体状况的一个缩影而已。阿梅隆(Amelung)曾尖锐地评价道,宾丁“打着法益保护的旗号,实则背弃启蒙主义思想、投靠了法律实证主义”。[48]

  当然,不可否认,早期的法益概念在客观上保留了一定的自由主义因素。其一,法益侵害说始终强调犯罪的成立需要以某种外部状态受损或者有受损的现实危险为前提,这便将犯罪认定的重心放在了客观方面,有助于坚持客观主义、抵制思想归罪。其二,法益具有衡量犯罪严重程度的功能,正是法益侵害为刑法对不同的犯罪以及同一犯罪的不同形态进行划分创造了可能,在一定程度上有利于比例原则的贯彻。但是,权利侵害说原本所拥有的、法治国对实质犯罪概念寄望最深的立法批判机能,却在这种法益概念中难觅踪迹;指望通过援用比恩鲍姆、宾丁以及霍尼希时代的法益论来实现刑法的自由主义化,无异于缘木求鱼。

  (二)实证化与精神化:法益拘束力面临的两大威胁

  1.法益概念的实证化

  权利侵害说之所以具有批判立法的机能,关键在于它超脱于立法者的意志之外,先行确立了一个据以确定法益内容的价值准则。其后的法益侵害说正是一步步地丧失了这种先定性和超然性,从而蜕变为立法者意志的解释工具。比恩鲍姆曾经声称其法益概念是“先于法律而存在的”。[49]然而,一旦他在温和实证主义影响下抛弃了一个统一和先定的价值原则,转而致力于使实质的犯罪概念能够灵活地契合刑事立法的现实需要,能够预留充足的空间去为现行刑法所规定的犯罪一一背书,那么法益概念就失去了其批判性,它将不可避免地变成一个可以任由立法者填充的空壳子,所谓前实定法的法益概念也势必沦为一句空话。恰如哈赛默所点评的那样,在比恩鲍姆那里,法益概念“向着顺从刑法实践的方向演变,在此过程中它被磨平了锋芒。”[50]

  2.法益概念的精神化

  法益概念的精神化,是指法益从原本仅限于现实世界当中的、可以为人们感知和把握的事物,逐渐扩大至仅存在于精神世界的抽象观念,例如“公众情感”“社会价值”“规范秩序”等。[51]近年来,周光权教授对法益的精神化趋向表达了肯定态度。他认为:为了充分发挥刑法在现代社会中的保护机能,应当“充分认识到某些所谓的法益,实际上是规范关系、规范秩序,从而将法益保护和规范维护有机统一起来,将对法益的解释转化为对规范关系的解释”。[52]可是,只要试图使法益概念具备批判立法的机能,恐怕就必须对法益的精神化保持足够的警惕。因为,只有发展出一个独立于行为规范的法益概念,才能保证行为规范必须接受从保护对象方面对其进行的正当性考察,也才能使立法者对刑法所维护的行为规范始终负有论证其正当性的责任。而法益精神化的最终结果恰恰是使法益和规范效力合为一体、难以区分。

  所谓行为规范具有效力,是指公民对该规范的不可侵犯性达成了共识,由此形成了相信其他社会成员不会僭越该规范的心理预期。所以,当我们说某一行为规范的效力受到了犯罪行为的威胁时,就意味着公众对规范遵守的信赖感发生了动摇。[53]例如,盗窃行为体现了行为人对“不得窃取他人财物”这一规范之普遍有效性的挑战和藐视。假若该行为不受到任何制裁,则必然会导致人们不再相信规范的权威,不再信任规范会为其安全有序的生活提供保障,恐惧、不安的心理也会随之滋生蔓延。可见,所谓盗窃行为降低了公民的安全感、败坏了社会的价值观念、破坏了财产分配的规范秩序,这些说法实质上都不具有超出行为规范效力受损以外的内容。因此,将“公众情感”“社会价值”“规范秩序”等说成是法益,这让本来不能成为行为规范保护对象的规范效力,披上了“法益”的外衣,从而将原本应当通向规范以外之保护对象的论证管道又暗中折返到了规范自身,以规范论证规范的正当性。这样一来,罪刑条文正当性的检验程序就遭到了规避,立法者证明罪刑条文目的正当性的责任也将归于免除。

  (三)现代的法益论:二战后宪法指导地位的确立

  19世纪末20世纪初法律实证主义大行其道的年代,李斯特(v. Liszt)的法益论曾经闪现过一丝扭转法益概念实证化趋向的希望。作为宾丁的主要论战对手,李斯特试图跳出形式和抽象化的概念法学套路,从处在法学概念和实定律条之外的世界中去寻找法益的实体内容。他借助发端于耶林(v. Jhering)的目的论思想提出,刑法的正当性来自于它所追求的目的,而刑法的目的又取决于社会的现实需求。这样一来,李斯特对刑法保护对象的观察视角就不再像宾丁那样封闭在实定法的框架之内,而是转向了先于纯粹法学领域而存在的社会生活当中。在他看来,刑法的目的在于通过预防犯罪来保护社会中的生活利益,即法益。法益实体内容的创造者不是立法者,而是社会生活;法规范只是发现而不是创造了法益。[54]于是,法益就成了“对抽象化的法学逻辑加以限制的概念”。[55]“在李斯特那里,法益概念的任务在于,在实际效果方面将法律规范及法律后果、禁令及制裁与社会领域相连通。”[56]但遗憾的是,李斯特的法益概念最终并没有真正具备立法批判的能力。其根本原因在于,李斯特超越实定法的思考方法,仅限于要求刑法的目标设定应当建立在对社会因素进行科学调查的基础之上,却并没有从某一价值立场出发为立法者的犯罪化设置边界。究竟根据什么价值标准去决定哪些东西可以成为值得刑法保护的生活利益,这才是批判立法之法益概念的核心问题所在。恰恰在这个问题上,李斯特并没有给出明确的回答,他将决定权让给了立法者,而不是立法者之外的价值原则。[57]这就注定了他不可能成功构建起一个能够对立法者形成有效制约的法益概念,也难以挽法益理论实证化的狂澜于既倒。[58]

  法益概念的立法批判力不能寄希望于先于法秩序的社会现实,但也难以像启蒙运动时期的权利侵害说那样,直接诉诸自然法和社会契约论等政治哲学思想。因为:第一,政治哲学理论的多样性,使它难以为法益提供一个相对明确和稳定的价值内涵。比如,“社会契约论这个标签就容纳了多种完全相异的构想”。[59]霍布斯的社会契约论把订约看成是排除主权者参与的过程,主张在人们通过订约把自己的权利让渡给主权者之后,由于主权者并非缔约方,故他的权力至高无上、不受契约约束。但洛克的社会契约论则认为,统治者作为参与订约的一方也受到契约的限制,当主权者违反契约时,人民有权推翻他。[60]同样都是社会契约论,前者得出的结论是拥护君主专制,后者得出的结论则是建立有限政府。第二,政治哲学理论难以使法益概念具有约束立法者的权威。批判立法之法益概念的抱负,并不止于向立法者发出来自学理的倡议和呼吁,而是希望提出一套能对刑事立法产生有效制约的规范性标准。尽管自然法和社会契约论在历史上对于权力制约、人权保障等现代法治原则的形成,发挥了不可抹杀的推动作用;但从18世纪中后期开始,该思想也因其前提的虚构性而受到多方批判,以致于在相当长的时期内归于沉寂,直至20世纪70年代罗尔斯(Rawls)创立正义哲学后才得以以新的面貌复苏。[61]即便在当今的西方民主国家,在政治思想多元化的背景下,社会契约论也仅仅在某些党派(如自由民主党)内部获得尊崇。[62]因此,这样一种在学术上尚存争议、在实践中并未被普遍接纳的学说,是难以对作为全体国民意志代表的立法机关产生拘束力的。

  既然用于填充法益内容的价值,既需要具有自外于刑事立法者的超脱性,又必须具有与法秩序相关联的规范性;那么,唯一的选择就只能是以全体法秩序的基石——宪法——为其来源。

  二战结束后,1949年《德国基本法》在总结历史教训的基础上将个人自由和尊严确立为国家的最高价值,它构成了整个德国实在法体系的最高层级,也被视为任何立法活动都必须一体遵循的终极价值秩序。在此背景下,经由萨克斯(Sax)、罗克辛、鲁道夫等人的推动,将宪法作为批判立法之法益概念的价值依归和内容源泉,就成为现代法益论发展的主流方向。人们逐渐形成了以下共识:“这种先于刑事立法而存在、但又能够对刑事立法产生约束力的价值决断,既不能像启蒙时代那样来自于某种超法规的自然法原则,也不能如冯·李斯特那样以先在于法的社会关系为依据。它只能存在于我们的宪法之中。”[63]这样一来,法益概念就获得了一个既超然于实定法规范、又享有公认之权威的“元始”。直到人们将法益的内涵归宗于宪法之后,才基本解决了法益概念的拘束力问题,也才为法益概念真正具备立法批判力创造了可能。诚如罗克辛(Roxin)所言,“批判立法之法益概念的教义学史,其实最早只能追溯到二战结束之后的时期”。[64]以宪法为指导的法益论构建思路,在我国法学界也产生了广泛的影响。张明楷教授早在20年前便强调:“法益必须与宪法相关联。……什么样的利益上升为法益,取决于立法者的选择。但立法者不是随心所欲地选择的。从法律上说,立法者的选择必须具有宪法的根据。”[65]近年来,在宪法与刑法两大学科的对话和交流日趋频繁和深入的背景下,应当以宪法为依据界定法益的概念,这在法益理论的支持者当中似乎已经成了一条没有任何争议的公理。

  四、法益概念的确定力:有限性及其深层反思

  法益理论历来最为人诟病和质疑的一点,在于其概念内涵的高度不明确。在刑法当中,大约没有任何一个基础性的概念像法益那样歧义纷呈。[66]翻开刑法学的文献,关于法益的定义从“需要由刑法加以保护的人的利益”[67]到“法所保护的社会秩序的抽象价值”,[68]从“对于个体公民之自由和宪法地位不可或缺的、具有价值的功能统一体”[69]到“涉及某种特定的自由状态及其存续条件的法律上之举动规范的总和”,[70]从“法欲保护其免遭损害的理想的社会状态”[71]到为实现个人基本权利所必要的“一切事实状况或者目标设定”,[72]可谓五花八门,令人目不暇接、无所适从。对此,哈赛默曾辩解说:法益保护是刑法中的一项基本原则,“举凡基本原则无不因其基础性的地位而触角宽泛,并且始终处在活跃的发展变动之中”;因此,“如果有人指斥法益原则不够明确、难以适用,那么该批判是没有道理的。这是刑法上所有基本概念共通的宿命,不仅法益保护原则,就连责任原则、合比例性原则、禁止类推原则、明确性原则以及一事不再理原则概莫能外”。[73]的确,要求一项基本原则或者基本概念能够事无巨细地包办一切具体问题的解决、能够为其所涉领域内的全部难题都一一给出现成的答案,这是不现实的。但是,基本原则之所以有意义,原因就在于它作为指针能够随时拨正理论前行与实践发展的航向。例如,我们仅凭责任原则当然无法准确地廓清故意、过失的边界,也难以周密地确定责任能力的判断标准;但该原则至少为认定犯罪的成立划出了一条相对清晰的警戒线,即只有当行为人具有避免引起某种法益侵害事态的能力时,才能对其处以刑罚。至于避免能力的具体认定问题,则应留待责任论中的个别原理和学说去解决。既然法益概念是用于评价、约束和监督刑事立法的标尺与准据,那它就理应有能力为立法者可以追求何种目的、不可追求何种目的设定大体可辩的界标。法益理论的真正问题倒不在于人们对其概念的界定多元化,而在于它实际上连用于评判和制约立法的基本方向和主线都难以提供。在我看来,法益概念确定力之所以有限,不是因为法益论的后天发育不良,实在是因为法益论先天固有的致命缺陷所致,它早在法益学说的理论思维形成之时、法益概念的价值源头确定之际,就已经不可逆转地注定了。

  (一)片面的“对象理性”思维

  如前所述,法益理论的思维特点,一言以蔽之,就是单纯以保护对象为关注点。或者说,“法益理论始终拘泥于寻找犯罪的‘对象’”。[74]在启蒙主义时代,深受社会契约论影响的德国法学家们所面临的主要历史任务在于,克服中世纪以来广泛存在的以法律强制推行宗教信条和伦理规范的现象,将道德善恶的判断权以及道德规范的执行权由国家彻底交还给理性的个人。于是,就出现了将纯粹的风俗伦理剥离出法律管制领域、将法律保护对象的范围严格收缩至公民自由和权利之上的需要。二战之后,以复兴古典自由主义为己任的法益理论,在很大程度上就是对启蒙时代这一价值观念和思维方式的重拾和继承。[75]在19世纪的英国,以密尔(Mill)为代表的功利主义法学,同样基于防止法律介入道德领域的考虑,主张给他人利益造成对象性的损害乃国家干涉公民自由的唯一正当根据,由此确立了“损害原则”这一英美法中刑事立法正当性的首要原则。20世纪60年代哈特(Hart)对德福林(Devlin)的胜利,被视为损害原则对法律道德主义原则的胜利。[76]由此可见,法益论所奉行的将法律(尤其是刑法)正当性考察的重心置于法律保护对象之上的思维,有其内在的历史逻辑,它是与法律和道德的二元区分理念紧密相联的。然而,随着立法正当性理论的发展,法益论的这种片面以保护对象为中心的思维模式,愈发明显地暴露出其局限性。在脱离手段理性的情况下,孤立的对象理性思维对刑事立法产生的制约力是有限的。

  法益论预设的前提是,我们从一开始就可以用一条清晰的界线将世间万事万物截然区分开来,一部分有资格成为法律保护的对象,另一部分则绝对禁止进入法律保护的领域。然而,这样的设想似乎并不切合实际。因为,除去极端个例之外,几乎没有什么东西是先在的、无条件的绝对能或者不能由法律去加以保护;能否成为法律保护的对象,这在绝大多数情况下是一个需要密切结合具体法律手段的特性进行利害权衡后才能回答的问题。比如,按照法益论起初的想法,道德和法益是泾渭分明的两个范畴,只要某一行为只是单纯触犯伦理规范,而未同时侵害他人的权利和自由,就不得将该行为列入法律禁止的对象。可是,究竟是否真的存在与他人利益丝毫无关的背德行为,却大有可反思的余地。例如,对于排队购物时“加塞”、在地铁里置周围乘客于不顾高声喧闹嬉戏的行为,我们习惯于认为这些都不过是单纯不守公德的行径,不应由法律出面加以制裁。但只要稍加观察就能发现,此类行为绝非完全无涉他人的利益。中途插队的行为延长了排在后面的顾客的购物时间,使其遭受了机会成本的损失;在公共场所喧哗的行为,则会对他人的自由选择造成滋扰,使原本想看本小说略作消遣者难以静心阅读,使原本难得半日空闲、正欲闭目养神者无法暂歇片刻。这不都是他人因此种行为所遭受的实实在在的利益损害吗?事实上,一切道德准则以及人们对该准则的遵守,都和利益有着千丝万缕的联系。正如有伦理学者曾指出的那样:“道德与法一样,就其自身来说,不过是对人的某些欲望和自由的压抑、侵犯,因而是一种害和恶;就其结果和目的来说,却能够防止更大的害或恶(社会的崩溃)和求得更大的利或善(社会的存在发展),因而是净余额为善的恶,是必要的恶……准此观之,增加还是减少全社会和每个人的利益总量,便是评价一切行为善恶和一切道德优劣的道德终极标准。”[77]一旦特定的道德准则得到了社会某一人群的认同和信仰,那么这部分人的生活就必然会与该准则发生较为紧密的联系。当该准则也同样得到他人遵守时,这部分人群的生活就能得以正常、顺利的进行,这对于其利益的实现来说无疑具有积极的意义。[78]反之,一旦该准则遭遇他人僭越,则相关人群原本有序的生活安排、良好的身心状态都势必会或多或少地受到干扰。因此,即便是那些传统上被公认为单纯不道德的行为,也不可避免地与他人的利益发生着或近或远、或强或弱的联系。

  此外,法益论者为了给刑法的保护对象划出一个与伦理道德完全隔绝的领域,还时常援用以自我决定权为基础的“公民安排私人生活时不可侵犯的核心区域”(unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung)这一原理。例如,德国学者格雷科(Greco)在评论联邦宪法法院的乱伦案判决时,同哈赛默一样主张《德国刑法》第173条关于乱伦罪的规定违宪。其理由在于:联邦宪法法院本来曾在其较早的判决中明确指出,法秩序应当保障公民拥有一定的空间,“在该空间内,他可以不受窥探地自行其是,可以与自己特别信赖的人交往,而不必顾虑社会对其行为的期待,也不用畏惧国家的制裁”。[79]兄妹之间自愿的性行为恰好就处在这种区域之内,无论它与社会上普遍的性道德如何相悖,也不能成为国家刑罚介入其中的理由。故处罚该行为,实际上就是纯粹处罚背德之举。[80]不过,“公民安排私人生活时的核心区域”似乎难以成为一个用以限制法益范围的标准,因为它自身就是一个需要借助其他标准才能确定的概念。没有哪个区域可以绝对地成为私人生活的核心区域,“要把某个行为归入私人生活的核心区域,前提是该行为未对他人的法益造成损害”。[81]假若某人在自己的住宅里实施爆炸、放火,那么法秩序绝不可能因为该行为发生在个人最为私密的住宅空间中而对其不闻不问。作为英美法中损害原则的首倡者,密尔虽然主张应当区分只涉及本人的行为和对他人造成危害的行为,并认为刑法的目的只能在于防止后者;但他也清醒地意识到:“社会中一个成员的行为,无论哪一部分,对其他成员来说怎能是漠不关心的事呢?没有一个人是完全孤立的存在。”[82]只要某人生活在社会关系之中,那么他的一举一动都多少会与周边的他人发生关联,也多少会对其产生影响。例如,尽管某人有权对自己所有的财物进行使用和处分,但如果他沾染了挥霍无度的恶习,就有可能降低其照顾家人的能力,甚至可能激化家庭矛盾、制造不利于社会和谐稳定的因素;又如,虽然某人有安排自己业余生活的自由,但如果他养成了每天吸烟熬夜追看肥皂剧的嗜好,则会导致其精神萎靡、病痛缠身,除了会影响其本职工作之外,还会因为疾病等导致家人或者社会产生心理负担、付出资源成本。可见,即便是看上去最纯粹的自我损害行为,也不大可能是“不给自己添麻烦,也不给别人添麻烦”的事。[83]

  可见,单一的“有害性”视角,即仅凭某一行为是否给他人的利益、权利或者自由造成了实体性损害这一点,根本无法完成为立法划定边界的使命。[84]这就促使我们重新审视:既然以上所列各种举动的“利益侵害性”是无法否定的,那么拒斥法律介入其中的真正根据又在哪里呢?看来,只能在于手段正当性的缺乏。人的个性化发展以及个体才能的充分施展是现代社会追求实现的目标,它离不开一个足够包容和宽松的社会环境。购物时插队、在公共场所喧闹以及养成不良生活习惯的举动,对于他人利益的消极影响毕竟相对有限,而国家广布法网、严刑峻罚却不可避免地会带来巨额成本、并给社会自由发展造成严重的压抑作用。权衡利弊,还是应当采取教育、规劝等和缓的方式去逐步减少此类行为的发生。由此可见,之所以反对将该类行为入罪,并不是因为行为中不存在正当的法律保护对象,而是因为在对行为的利益损害性和制裁手段的利弊进行权衡后,得出了不宜动用刑罚手段去实现保护目的的结论。

  值得一提的是,尽管法益本质上是一个超越部门法边界、为全体法秩序所共有的概念,但不可否认的是,最早对法益概念展开系统研究的,对于法益理论关注最多、讨论也最深入的,无疑是刑法学界。这一现象绝非偶然,它本身恰恰就与刑法的手段特性密切相关。正是因为意识到刑罚措施是对公民自由干涉最为深重的一种法律手段,刑法学者才迫切地要求对刑法的保护对象进行严格的管控。这就是为什么法益论者在阐述其法益概念时,时常强调法益只能是“特别重要的”“需要由刑法来加以保护”之物的根本原因所在。[85]这也从另一个侧面说明,不突破单一的对象理性思维、不结合与具体部门法视角紧密相联的手段理性思维,是没有出路的。

  (二)宪法的高度开放与包容

  虽然法益概念找到了宪法这样一个拥有无可争辩之权威性的源头,但我们不能忽视现代宪法的两个特点:第一,宪法规范的开放性与宽泛性。由于宪法只是为国家和社会生活搭建了一个基本的秩序框架,故“开放性与宽泛性,二者对于完成宪法任务而言都非常必要,因为只有它们才能使社会生活关系的历史变迁与差异性得以正确恰当的形成”。[86]因此,我们看到,“对属于狭义国家生活领域的广泛内容,宪法也只是通过或多或少内容上具有宽泛性与不确定性的规则而对其进行了规范,而且其中有些内容甚至根本就没有被宪法涉及”。[87]第二,宪法价值来源的多元性。在现实中,一国宪法的创制基本不可能是单一政治学说的独角戏,而常常是不同政治力量、多种政治思潮交相融合、彼此妥协平衡的过程。由这两个特点所决定,现代宪法对于法律追求实现的目的以及意图保护的对象必然保持着巨大的宽容性。一切或多或少具有社会价值的东西,大抵都能够通过一定的论证途径借宪法之名顺利跻身于法益之列。[88]于是,以宪法为基石的法益概念,或者说单纯的目的正当性检验实际上就难以对刑事立法形成实质性的约束。

  1.宪法无力阻挡刑法将道德纳入其保护对象

  二战结束后,法益理论的支持者们不论在法益概念的内涵和外延上存有多大的分歧,似乎都一致认为法益与纯粹的道德是针锋相对、水火不容的两个范畴,法益概念的首要功能就在于禁止国家单纯为保护某种伦理观念而动用刑罚。[89]在德国刑法学界,令法益论者颇感自豪的一项实践性成果就是,他们认为正是法益理论的推动才实现了德国刑法中性犯罪条款的历史性改革,使得立法者最终废除了同性恋、兽奸等单纯违背性风俗的罪名,从而将可罚的性犯罪限定在了对性的自我决定权和青少年身心健康加以保护的范围之内。[90]不可否认,对道德与法律进行分离,使国家在日益多元的伦理观念面前保持中立的立场,将道德信条的评判、选择和遵守完全交由公民个人自由决定,这是启蒙时代以降自由主义所秉持的基本立场。[91]许多法益论者在反对将道德观念纳入刑法保护对象时,也都习惯于直接援引启蒙思想和社会契约论作为论据。然而,如前所述,法益概念不能以某一政治哲学的理论,而只能以宪法作为其唯一的依据。结合实定宪法规范来看,许多国家的宪法都载明了“道德保护条款”。例如,《德国基本法》第2条第1款规定:“人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或者不违犯宪政秩序或者道德规范者为限。”由于该条款旨在说明国家可以依据何种理由干涉和限制公民基本权利,所以当国家为维护某种道德规范不受侵犯而动用刑罚措施时,其立法目的本身并不为宪法所禁止。[92]德国联邦宪法法院1957年5月10日所作的判决认定当时《德国刑法》第175条所规定的同性恋罪条款并不违宪,其依据正在于《德国基本法》第2条第1款的规定。该判决指出:“显而易见,对于某个位于私人领域和社会领域交界处的行为来说,一旦社会共同体认为该行为明显违反了具有普遍约束力的道德规范,那就应当肯定存在着处罚该行为的需要。……宪法本身也认可了这一点,因为《基本法》第2条第1款已经将道德规范确定为法律上限制人格自由发展权利的一道围栏。”[93]我国《宪法》第24条和第53条分别规定:“国家……加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,……反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”,“中华人民共和国公民必须……尊重社会公德”;另外,《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”尽管本条并未如《德国基本法》第2条第1款那样明文将社会公德规定为基本权利的限制依据之一,但宪法学界普遍认为,该条所列的公共利益实际上包括社会道德和善良风俗在内。[94]在宪法已经明确将道德维护列入国家任务的情况下,再试图借助以宪法为指导的法益概念去否定将道德纳入刑法保护对象的正当性,似乎缺少说服力。

  面对这一困境,法益论者也曾想方设法将宪法中的道德保护条款排除出法益概念的依据。其中最具代表性的是“基本权利条款限定说”。该说主张,为了避免宪法指导作用的虚无化和空心化,应当对能够成为法益依据的宪法条款进行限定;在确定法益概念时,不可将宪法规范不加甄别地照单全收,法益的内容只能从宪法的基本权利条款中推导出来。例如,张明楷教授提出:“应当围绕宪法所规定的公民的基本权利来确定刑法上的保护法益。亦即,公民基本权利的实现以及保障实现公民基本权利的必不可少的现实存在与条件,才是刑法保护的法益。”[95]宪法学者张翔教授亦认为:“立法者要受到宪法的约束,其在确立法益内容时,应当意识到法益的内核是基本权利。”[96]在德国刑法学界,以马克斯(Max)、哈赛默、罗克辛等人为主要倡导者的“人的法益理论”(die personale Rechtgutslehre),实际上也采取了大体相同的论证思路。因为,人的法益论主张,既然《德国基本法》将个人的基本权利置于优先的地位,那么一切法益,包括集体法益在内都必须以个人为出发点、以维护公民基本权利为归宿。[97]这样一来,似乎就可以将道德保护条款与法益概念隔绝开来。但是,以上学说是存在疑问的。

  首先,合宪性审查不能以立场先行的方式对宪法条文进行随意切割和取舍。基本权利条款限定说无疑具有鲜明的政治自由主义导向。但如前所述,宪法作为多种国家学说与政治理念折中融合的产物,在坚守现代法治国基本立场、捍卫公民自由和个体尊严的同时,完全可以也应当主动追求实现社会整体福祉的提升、积极推动良好社会价值观的建构。法益理论以宪法为指导,就是要以宪法的全体内容和整体精神为依据,而不能仅以论者本人信奉的政治哲学立场为标准取其所需、舍其所恶。基本权利条款限定说名义上将法益概念奠基于宪法之上,却又有意地“屏蔽”宪法的某些条款,这实质上并不是以宪法为准据,而不过是以自己理想中的法益形象去构建法益概念罢了。

  事实上,基本权利条款限定说也无法合理地界定法益概念的外延。例如,除了维护公德、加强精神文明建设以外,我国《宪法》还在与道德保护条款相邻的其他条文中要求国家“保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”(第22条第2款)“、保护和改善生活环境和生态环境”(第26条)“、维护社会秩序”(第28条)。这些保护对象均并非规定在基本权利条款之中,但《刑法》关于损毁文物和名胜古迹犯罪、污染环境犯罪以及破坏社会秩序犯罪的规定,其正当性却鲜有质疑者。基本权利条款限定论者或许会辩解说,《宪法》所认可的某些保护对象虽然并非直接规定在基本权利条款中,但如果它们能够还原为和落脚到公民的基本权利,则可以认定其为基本权利条款的延伸与拓展,同样能够成为确定法益内涵和外延的依据。例如,由于社会秩序是否稳定最终关系到公民个人的生命、健康和财产安危,故它仍然能够以基本权利为依托获得进入法益行列的资格。可是,一旦承认基本权利以外与基本权利有关联的东西也可算作法益,那么基本权利条款限定说为法益概念苦心经营建造的护墙就面临着全面崩塌的危险。因为,如果说社会秩序能够成为法益的原因在于,它是保障公民基本权利不受侵害的一种条件;那么,我们也完全可以说,正如韦尔策尔所言:“唯有通过确保基本的社会道德价值不受违反,才能真正实现对法益的持久和根本性的保障”,[98]只有在一个人人遵守和敬畏公德的社会,路不拾遗、夜不闭户,个体的生命、财产安全才能得到最大限度的保障,故道德规范最终也同样可以还原为对公民基本权利的维护。正是由于人的法益理论的大多数支持者都认为,只要某种集体性利益与个人法益存在间接性的关联,即可肯定该集体法益的正当性;故有德国学者感慨,既然几乎任何一种国家措施都可以解释为是为了实现具体个人的某种利益,那么以公民基本权利为核心的法益概念,实际上并不能对法益的范围进行真正有效的限制。[99]

  其次,不同部门法之间的区别在于保护手段,而不在于保护目的;故不应在宪法的标准之外对刑法的正当目的作出更严格的限制。基本权利条款限定说的支持者在论证为何并非所有得到宪法许可的保护对象都能成为法益时,常常会不由自主地求助于刑法相较其他部门法所具有的特点,即其制裁手段的极端严厉性。张明楷教授提出:宪法规定普及道德教育,并不意味着必须用刑法去维护伦理道德;“例如,宪法第14条规定‘推广先进的科学技术’,并不意味着可以用刑法推广先进的科学技术”。[100]换言之,“法益是指值得刑法保护的利益,而非泛指一切利益。如果某种利益可以由其他法律保护,但不值得由刑法保护,就不是刑法上的法益”。[101]但是,正如本文第二部分所述,法益理论所解决的只是目的正当性,而非手段正当性的问题;法益概念所圈定的并不是专由刑法所保护的对象,而是全体法秩序共同保护的对象。既然法益概念奉行的是目的正当性视角,而部门法的视角代表的则是一种手段合理性的思维,那么部门法视角就理应在法益概念之后才出现,而不应掺杂在法益概念的讨论之中。讨论究竟选择民法、行政法还是刑法的手段去保护某一事物才最为妥当,是以先行已经确定该事物可以成为法益为前提的。

  这进一步说明,只要在宪法允许的范围之内,就没有绝对禁止刑法去保护的东西,只有从刑事制裁手段的利弊来看不适于用刑法去保护的东西。因此,之所以不能用刑法去推广先进的科学技术,并不是因为刑法追求推广科学技术的目的本身是违宪的,而是因为动用刑罚手段去实现科学技术的进步一则效果可疑,二则没有必要。同理,在《宪法》已明确载有道德保护条款的情况下,即便认为处罚单纯违反道德之行为的罪刑规范缺乏正当性,其理由恐怕也只能从刑罚手段对于实现维护道德规范这一目的是否适当和必要的角度去找,而这早已超越了法益理论能力所及的范围。

  再次,基本权利条款限定说会得出自相矛盾的结论。因为,该说人为地将一部宪法的条文区分为两类:可以成为法益根据者和不可成为法益根据者。据此,凡是仅依照后一类宪法规范制定出的罪刑条文,均因不符合法益的标准而应当被宣告违宪。这样一来,就会出现令人困惑的结果:以宪法条款为依据制定的法律,竟然是违反宪法的!事实上,人的法益论的部分支持者,最终也不得偏离基本权利条款限定说的立场。例如,按照《德国刑法》第183a条(引起公愤罪)的规定,凡是故意地通过公开实施性行为引起他人愤怒的,即使实施性行为的双方完全自愿,也成立犯罪。对此,罗克辛一方面承认公开实施性行为的举动“并未侵害其他人的法益;因为没有任何一个人的发展可能性会因此受到损害”。既然如此,以人的法益论的逻辑进行推理,本该得出《德国刑法》第183a条违宪的结论。可是,罗克辛另一方面又认为,“当违反道德和有伤礼仪的行为是以引起他人反感的方式公然出现时,我们就不能禁止立法者对该行为加以制裁”,其根据恰好就是宪法中的道德保护条款,即《德国基本法》第2条第1款的规定,“依照这一规定,我们可以借助‘道德法则’对人格自由发展加以限制”。[102]

  最后,民法中的公序良俗条款也能够佐证,将道德规范排除出法益范畴的做法是站不住脚的。既然法益是全体法秩序共同保护的对象,那么一旦认为道德不能进入法益的范畴,便意味着不仅刑法,而且民法也不得以维护道德规范作为其目的。可是,我们却发现,规定公序良俗条款,似乎已经成为大陆法系民法的通例。例如,我国《民法典》第8条规定:“民事主体从事民事活动,……不得违背公序良俗。”该条款的存在,意味着“法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制”。[103]这使得社会公德、善良风俗具有了影响民事法律行为效力的功能,实质上就是通过在一定程度上限制当事人的意思自治来保护重要的道德规范不受侵犯。的确,为了保证法律适用的确定性、防止出现“道德审判”泛滥的乱象,有必要从理论上总结和明确公序良俗原则的适用类型及标准,有必要强调只有在出现了法律漏洞或者规范冲突、并且穷尽一切法律规范仍无法解决的个别情况下,才能直接求诸公序良俗原则。[104]但到目前为止,没有人主张公序良俗条款本身有违宪之虞;相反,人们认为这恰恰是民法对《宪法》第24条和第53条的贯彻和具体化。[105]既然民法可以以维护公序良俗为目的对公民设立、变更和终止民事法律关系的自我决定权加以限制,那就没有理由认为作为其他部门法之保障法的刑法自始就不能以维护社会公德为其目的。可以讨论的问题仅仅在于,采取刑事制裁措施去实现该目的是否具有手段上的妥当性。

  2.以宪法为指导的法益概念,无法对现代刑事立法的扩张进行有效调控

  法益概念要想为刑事立法设立边界,就必须有能力对争议问题的裁决提供确定的标准。然而,法益理论的一个突出问题正在于,在不需要它的时候言之凿凿,在需要它的时候却力竭词穷。时至今日,法益概念究竟能包含哪些东西,真正确定的只有其核心区域,即生命、健康、自由、财产等行诸万世而恒久为人们所承认的利益。但这几乎没有任何实际意义,因为对于这些保护对象的正当性根本就无人会提出质疑。[106]真正为人们关注而亟待理论回应的,是那些随着社会发展而出现的新型事物能否成为刑法保护对象的问题。恰恰对于这类问题,法益概念总是显得软弱无力、进退维谷。

  譬如,环境刑法在很大程度上并不是为了保护现实社会中个人的利益,而是致力于保障未来世代的人类拥有良好、宜居的生活环境。无度捕捞水产品、过度砍伐森林、破坏气候资源等行为,在许多情况下不见得会对当代人们的生活条件造成现实的危害,甚至反而有利于提高其生活水平。但长此以往,却可能透支后代子孙的生活资源,导致人类未来的生存和发展条件大幅恶化。由于后代子孙在此类行为实施之时尚未降生到世界上,他们还无法成为基本权利的享有主体,[107]所以对此类行为加以处罚的罪刑规范,其保护对象就无法从公民的基本权利中合乎逻辑地推导而出。此外,在非人类中心主义、动物福利主义等伦理学思想的推动下,要求将动物作为与人类平等的权利主体加以保护的观念,对西方国家的刑事立法产生了巨大影响。例如,《英国动物福利法案》(2006年)第4条《、新西兰动物福利法案》(1999年)第28条《、瑞士动物保护法》(2005年)第26条以及《德国动物保护法》(1972年)第17条,均规定虐待动物的行为构成犯罪。由于虐待动物的行为并不会对个人的权利和自由造成侵害,故该罪名是以完全独立于人类利益之外的动物利益为其保护对象的。于是,以基本权利为核心的法益论自然就无力为这类罪刑规范提供正当化的根据。[108]面对现代社会中刑事立法的这种变化,法益论不得不在以下两个选项之间进行“痛苦的抉择:一是精确而富于批判性,但却不食人间烟火的法益概念;二是贴近实际生活,却又模糊无用的法益概念。对于身处一个复杂的现代社会之中的刑法来说,这种困境必然会进一步加剧”。[109]个别的法益论者站在了前一选项一边,坚持认为凡是无法还原为个人法益的环境资源以及动物利益均不能成为刑法保护的对象。[110]这种观点保全了法益概念的确定性,但它不仅从功利的角度来看扼杀了刑法为适应社会发展变迁而应具有的活力和开放性,而且从规范的角度来看也不符合《德国基本法》第20a条关于“基于其对子孙后代负有的责任,国家亦……对自然生活环境和动物加以保护”的规定。因此,大多数法益论者均不同程度地选择了妥协。罗克辛提出,既然人类后代以及动物的利益已经得到了宪法的明文保障,那么刑法上的法益论就没有理由故步自封,而应当以此为根据扩张法益概念的包摄范围,使其能够涵盖后世子孙的生活条件以及动物的情感。[111]

  但这样一来,批判立法之法益概念的存在意义也就岌岌可危了。因为:第一,既然法益论者在此是以宪法中的环境和动物保护条款为依据肯定了相关罪刑规范的正当性,那便说明,能够决定法益内容的并非如人的法益论者先前所强调的那样仅限于宪法上的基本权利条款,而是也包括了宪法的其他条款。这无异于是对基本权利条款限定说的彻底放弃。第二,既然在上述情形中,基本权利条款以及个人利益对于法益概念的外延已经丧失了制约作用,那就意味着,即便无法还原为公民个人基本权利的事物,也完全可能拿到进入法益圈的通行证。一旦基本权利和个人利益这个决定法益概念具有批判力的关键性因素失效,则法益理论为刑事立法构筑起的防线离土崩瓦解、全面失守也为期不远了。第三,既然“法益论绝不是脱离宪法的规定去质疑犯罪构成要件的法律效力”,[112]法益概念的范围宽窄终究还是听命于宪法的规定,法益理论本身并不能在此之外添加更多的限定标准,也无法对宪法的规定进行有效筛选,那就意味着,宪法条文自身就可以独自完成判定罪刑规范之目的正当与否的任务。在宪法可以一步到位确定刑法保护对象范围的情况下,为什么还需要“法益”这样一个徒增判断成本的中间环节呢?[113]“如果法益概念仅仅是对宪法上论证结论所作的概括,那它最终不过是一个毫无自身规范内涵、不具有任何独立意义的标签而已,所以也是可以被弃之不用的。”[114]

  3.在法益概念是否具有合宪性审查的效力这一问题上,法益论自身也处在闪烁其词、犹豫不决的状态之中

  按理说,既然法益概念口含宪法“旨意”、手握宪法权威,那它就应当具有裁断立法合宪与否的权限;某一罪刑规范只要缺少法益作为其保护对象,就应当没有疑义地被宣告为违宪。[115]然而,多数法益论者却似乎缺少这样的底气,人们总是通过各种方式或明或暗地试图软化法益概念的立法批判力,从而对那些无法与法益标准保持一致的罪刑规范网开一面“、刀下留人”。例如,有学者主张,法益概念只是引导刑事立法走向合理化的“政策性指针”。[116]但问题是,“并非一切糟糕透顶的法律条文都一概是违宪和无效的”。[117]如果说法益只是在判别刑事立法“合理”与否的意义上才具有立法批判力,那就不能认为它具有检验立法“合宪”与否的机能。有的学者则提出,在某一罪刑规范缺少法益的情况下,并不必然导致该规范违宪,而只是说明立法者此时对于规范的正当性负有更高的论证责任。[118]罗克辛则一方面断言,一条罪刑规范,只要它不以法益为其保护对象,那么该规范对于公民自由的干预就是不当和过分的;另一方面又说,考虑到人们对法益概念的理解尚不统一,而且应当为立法者预留出较宽的裁量空间,故“我们不能说,对不侵害法益的行为加以处罚的做法违反了合比例性原则,所以它就是违宪的”。[119]这样的说法是令人费解的。批判立法之法益概念的出现,正是出于对立法者权限过度膨胀的警惕,正是要为立法者的自由裁量空间划定边界。如果说在已经确认某一罪刑规范不符合法益保护原则的情况下,还可以以“不能过分限制立法者的裁量权”为由肯定该规范的合宪性,那就只能说明,法益概念本身根本不足以准确地反映宪法对于立法目的正当性的要求,其所谓的立法批判力也不过是徒有虚名而已。

  五、刑事立法正当性理论的未来发展方向

  现代法益论曾为建立刑事立法目的正当性的检验机制、为实现宪法和刑法之间的沟通进行过开拓性的有益探索。但不得不指出的是,在现代宪法的框架下,备受片面的对象理性思维束缚的法益论,远不能承载合宪性审查所需要的多重视角和复杂内容。有鉴于此,我国刑事立法正当性理论未来有必要从以下两个方面入手冲破法益论的桎梏,以更为开阔的视野实现全面的转型升级。

  (一)借助宪法教义学充实目的正当性审查的内容

  1)尽管上文的分析表明,纯粹的目的正当性检验对于刑事立法的批判和制约效能是有限的,但这并不意味着我们可以弃之若敝履。因为,立法遵循的是民主原则,民主的“本义是多数人的统治,但不是多数人为所欲为的绝对统治。法治和权力牵制是其制约因素”。[120]纵然在现代社会,刑事立法所追求的目的完全超出宪法底线的情况已极为罕见,[121]但目的正当性审查环节的确立,毕竟是在对近代以来人类民主和法治实践的历史教训进行深刻反思后所获得的一项成果,它对于防止公权力以多数人的名义恣意侵犯个体权利、破坏宪制框架具有弥足珍贵的价值。尤其是对于我国来说,当前正处在“健全宪法实施和监督制度”[122]的关键历史时期,故在承认立法者拥有广阔的裁量和能动空间的同时,保证刑事立法目的正当性检验的独立地位,更有其现实的意义。

  2)以宪法为指导的法益概念虽然在作用范围上对应于目的正当性,但由于尚未发展出一套清晰、精致的检验程序和方法,故无法满足目的正当性审查的需要。未来应当从以下两个方面入手将刑事立法目的正当性的理论推向深入:

  其一,查明罪刑规范的真实目的。立法者在起草某一罪刑条文时,其主观上必定有其追求的特定目标。但有的时候,受立法技术所限,或者因为条文的表述词不达意,或者因为缺少对关联条款进行通盘、协调的考量,导致罪刑规范实际追求的目的与立法者的初衷并不完全吻合。由于法律条文一经颁布,就在一定程度上获得了相对于其制定者的独立性,“渐渐地几乎发展出自己的生命,并因此远离原创者原本的想法”,[123]故第一审查阶段的主要任务在于,找到该条文客观上所独有的规范目的。以《刑法》第290条第3款扰乱国家机关秩序罪为例。立法机关设立本罪,主要是针对我国社会愈加严重的缠访、闹访现象。[124]缠访、闹访是公民通过直接向国家机关表达意见、施加压力,以求自身的某种诉求得到满足的行为。按其实施方式,大致可以分为两类:一类是平和手段型,例如在国家机关所在地抛洒传单,悬挂、拉扯横幅,静坐,呼喊口号,发表演说等。二是暴力手段型,例如拦截公务车辆,冲击国家机关,使用易燃易爆等危险物品自焚、自爆或者毁损国家机关设施,殴打、杀伤国家机关工作人员等。首先,多人聚集冲击国家机关的行为,可以为聚众冲击国家机关罪所包摄;使用危险物品的行为,有放火、爆炸等危害公共安全罪的条文加以处罚;对于拦截公务车辆、袭击国家机关工作人员的行为,则完全可以按照妨害公务罪、故意伤害罪乃至故意杀人罪来惩治。其次,若行为人在实施平和手段型的上访时,有煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权、诽谤等行为,可按《刑法》第103条第2款、第105条第2款、第246条等规定处理。再次,若出现“谋利型上访”的现象,即行为人并不以维权为目的,而是抓住基层政府“花钱买平安”的心理,以进省赴京上访为要挟,向地方党政机关索取经济利益,则这种行为完全可以落入敲诈勒索罪的构成要件范围。[125]经过以上层层筛查过滤之后可以推知,该罪刑条文独有的惩罚对象是以维权为目的采取和平的方式上访,由此干扰国家机关正常工作的行为;本罪的特有保护对象,不是单纯的“国家机关正常的工作秩序”,而是国家机关不受公民维权上访的滋扰平静地处理公务的状态。

  其二,检测罪刑规范目的与宪法的兼容性。仍以扰乱国家机关秩序罪为例。从我国《宪法》来看,听取、处理公民提出的批评、建议和申诉,本就属于国家机关工作的内在组成部分,而不是额外添加的负担。从公民的角度,《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”;从国家机关的角度,《宪法》第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”可见,与公民批评、建议、申诉以及由此带来的压力相隔绝的工作秩序,并不为我国《宪法》所承认。因此,《刑法》第290条第3款的目的设定在合宪性上是存在疑问的。

  由此可见,无论是对罪刑规范目的的精准识别还是对该目的合宪性的审查,都离不开宪法教义学的展开。在目的正当性的检验经过以上两个方面的大幅拓展和深化之后,是继续保留法益这一传统概念,还是完全用比例原则的全套术语取而代之,就不过是个形式上的问题了。

  (二)实现思维重心从保护对象之正当性向保护手段之合比例性的转移

  既然目的正当性审查只有在极少数的情况下才能发挥其立法批判力,那么对刑事立法更为常规的规制和调控任务,就势必落在手段正当性的判断之上。“我们需要将关注的目光主要锁定在国家干预和规制手段的尺度上。我们不应从先在的对象出发去确定刑罚的正当性,而应从刑罚的正当性出发去确定刑罚保护的对象。”[126]刑事制裁措施对于实现特定的预防目的是否有效、是否存在其他更为理想的目标实现手段,这些都不再是单纯的规范判断问题,必须借助经验科学的实证调查方法才能回答。故手段正当性理论的发展,离不开犯罪学、社会学、心理学、经济学、管理学等多学科的协同助力。

  六、结论

  1)法益并不是用于客观描述犯罪特质的概念,而是试图从保护对象的角度出发限制入罪的一个理论工具。法益只能涵盖比例原则判断中的目的正当性这一环节,它所讨论的实际上是早于刑法手段介入之前就应当由全体法秩序预先解决的问题。

  2)长期以来,刑法学界误以为法益概念自其诞生之初便天然地具有批判立法的能力,这根源于纳粹刑法学者对于法益理论的误读。事实上,从1834年至二战结束前的法益概念,并非如费尔巴哈的权利侵害说那样信奉政治自由主义,而是先以温和实证主义为其哲学基础,后又完全皈依法律实证主义,故并不具有限制立法的功能。直至二战结束后,法益理论才找到了可能发展出立法批判力的基础,即既具有外在于实定刑法之超脱性又具有与法秩序相关联之规范性的宪法。

  3)法益理论奉行的是片面的“对象理性”思维,但由于道德与利益、违反道德与损害利益实际上无法断然分离,故脱离具体部门法的手段特征去抽象和孤立地对保护对象的合法性进行考察,这对于划定刑事立法正当边界的实际意义是有限的。一旦将宪法确立为法益的源头,则法益在刑法目的正当性检验中的独立意义和不可替代性即所剩无几,因为它不过是宪法的“传声筒”和“二传手”。更重要的是,由宪法的巨大开放和包容度性所决定,以宪法为指导的法益概念对于立法者所设置的目的难以产生明显的批判和制约力。

  4)展望未来,刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学,从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性审查的内容;另一方面应在思维上实现从保护对象正当性向保护手段之合比例性的重心转移,在方法上实现规范科学与经验科学的深度融合。

  (责任编辑:丁洁琳)

  【注释】

  * 中国人民大学法学院副教授,法学博士,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

  [1]Vgl. Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, 5. Aufl., 2017, vor §1 Rn.113.尽管德国学者对两种法益概念的具体表述各有不同,有谓“体系内的法益概念与超体系(或批判体系)的法益概念”(Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, S.19 ff.),有称“诠释学的法益概念与刑事政策的法益概念”(Roxin, Strafrecht AT, Bd.1, 4. Aufl., 2006, §2 Rn.5.),有言“形式的法益概念与实质的法益概念”[Engl?nder, Revitalisierung der meteriellen Rechtsgutslehre durch das Verfassungsrecht?, ZStW 127(2015), S.616(620).]。但这些不同称谓的实质内涵基本是一致的。

  [2]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第197页。

  [3]参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案(九)>的分析》,载《法学》2015年第10期,第8页;张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,载《法学研究》2016年第4期,第52页以下;张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期,第93页。

  [4]参见劳东燕:《风险社会与变动中的刑法理论》,载《中外法学》2014年第1期,第84-86页;杨兴培:《中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷》,载《法学》2015年第9期,第12页;时延安:《犯罪化与惩罚体系的完善》,载《中国社会科学》2018年第10期,第115页。

  [5] Vgl. Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S.357 ff.; Swoboda, Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen, ZStW 122(2010), S.24(35);Stuckenberg, Grundrechtsdogmatik statt Rechtsgutslehre, GA 2011, S.653(656 f.).

  [6] Vgl. Hassemer (Fn.1), S.27.

  [7]有关这一争论的代表性论著,参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期;张明楷:《也论刑法教义学的立场》,载《中外法学》2014年第2期;周光权:《刑法学的向度——行为无价值论的深层追问》,法律出版社2014年版。

  [8]陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期,第16页。

  [9] Vgl. Jakobs, Sozialschaden?-Bemerkungen zu einem strafrechtstheorethischen Fundamentalproblem, FS-Amelung, 2009, S.37(46).

  [10]冯军:《刑法教义学的立场和方法》,第185页。

  [11]例如,德国最重要的法益论支持者之一哈赛默(Hassemer)虽然主张法益概念需以个人为出发点,但他也承认:“只要冲突所具有的意义没有超出双方当事人的范围,那么该冲突在刑法上就无足轻重。” Hassemer (Fn.1), S.233.

  [12]李强:《自由主义》,东方出版社2015年版,第265页。

  [13] Vgl. BverfGE 7, 377(405 ff.).

  [14]参见郑永流:《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》,载夏勇主编:《公法》(第2卷),法律出版社2000年版,第50页。

  [15]刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期,第133、139页。

  [16]参见张明楷:《法益保护与比例原则》,第96页。Vgl. Schünemann, Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbest?nde und ihrer Interpretation, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.133(142); Eisele, in: Sch?nke/Schr?der, StGB, 30. Aufl., 2019, vor §13 Rn.10a.

  [17] Vgl. Hassemer, Strafrechtlicher Rechtsgüterschutz unter der Verfassung, FS-Androulakis, 2003, S.207(217).

  [18] Vgl. Klatt/Meister, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit, JuS 2014, S.193(194).

  [19]参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,第185页;[日]松宫孝明:《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》,张晓宁译,付玉明校,载《法律科学》2012年第3期,第198-199页。Vgl. Frisch, An den Grenzen des Strafrechts, FS-Stree/Wessels, 1993, S.69(72 ff.); Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, 2012, 139; Kubiciel, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, 2013, S.53 f.

  [20] Vgl. St?chechelin, Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Güter, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgekl?rte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das B?se?, Bd.1, 1998, S.239(249); Neumann, ?Alternativen: keine “.– Zur neueren Kritik an der personalen Rechtsgutslehre, in: Neumann/Prittwitz (Hrsg.), ?Personale Rechtsgutslehre “und ?Opferorientierung im Strafrecht“, 2007, S.85(94).

  [21] Vgl. Hassemer (Fn.17), S.216.

  [22] Vgl. Weigend, in: LK-StGB, 12. Aufl., 2007, Einl. Rn.7.在这方面,英美刑法中的“损害原则”(harm principle)与大陆法的法益理论异曲同工。英美学者也强调:某种行为具有危害,这只是施加刑事责任的必要而非充要条件;损害原则是“解决国家刑罚管辖权问题,而非解决国家何时适用权力的问题”,故它只是思考是否发动刑罚的始点,而不能提供刑罚强制的所有正当根据。参见姜敏:《英美刑法中的“危害原则”研究——兼与“社会危害性”比较》,载《比较法研究》2016年第4期,第73页。

  [23]陈兴良:《刑法的知识转型(方法论)》,中国人民大学出版社2017年版,第197页。

  [24]参见陈璇:《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》,载《中外法学》2011年第2期,第376页以下。

  [25] Vgl. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S.5.

  [26] Vgl. Kindh?user, Gef?hrdung als Straftat, 1989, S.30, 132 f.; Freund, in: MK-StGB, 3. Aufl., 2017, vor §§13 ff. Rn.66.

  [27] Amelung, Rechtsgutsschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S.167 ff.

  [28] Vgl. Frisch, Rechtsgut, Recht, Deliktstruktur und Zurechnung im Rahmen der Legitimation staatlichen Strafens, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.215(219); Jakobs, Recht und Gut-Versuch einer strafrechtlichen Begriffsbildung, FS-Frisch, 2013, S.81(83).

  [29] Vgl. Baratta, Jenseits der Strafe-Rechtsgüterschutz in der Risikogesellschaft, FS-Arthur Kaufmann, 1993, S.393(393); Frisch (Fn.28), S.219 ff.; Stuckenberg (Fn.5), S.655.

  [30]正是基于这一认识,雅科布斯(Jakobs)一针见血地指出,唯有专门由刑罚措施加以保障的部分行为规范的效力本身,才真正称得上是“刑法上的法益”(Strafrechtsgut)。Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1991, 2/2.

  [31] Vgl. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs ?Rechtsgut “, 1962, S.89 f., 91 f.; Otto, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in: Müller-Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971, S.1(4); Neubacher, Materieller Verbrechensbegriff und Rechtsgutsverletzung – Die Rechtsgüterlehre J. M. F. Birnbaum (1797-1877) und die moderne Strafrechtsschule, Jura 2000, S.514(514 ff.); Schünemann (Fn.16), S.137 ff.这种观念也普遍存在于我国刑法学界。参见苏青:《法益理论的发展源流及其启示》,载《法律科学》2011年第3期,第76页;杨萌:《德国刑法学中法益概念的内涵及其评价》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第6期,第70页;陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开Ⅰ》,中国人民大学出版社2015年版,第219页。最近,已有学者对此进行了反思。参见冀洋:《法益保护原则:立法批判功能的证伪》,载《政治与法律》2019年第10期,第106-111页。

  [32] Vgl. J?ger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten, 1957, S.13, 39 f.; Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 1966, S.377(381); Baumann, Einschr?nkungen der Strafbarkeit im AT des Alternativ-Entwurfs, GA 1967, S.333(334).

  [33] Schünemann, Aufgabe und Grenzen der Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert, FS-Herzberg, 2008, S.39(47).

  [34] Vgl. Schaffstein, Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung?, Deutsches Strafrecht Bd.2(1935), S.97(99); ders., Das Verbrechen als Pflichtverletzung, 1935, S.113.

  [35] Vgl. Amelung, Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtsgüterschutz, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.155(160); Pawlik (Fn.19), S.131.

  [36] Vgl. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 11. Aufl., 1832, §21.

  [37]参见马德普:《历史主义的兴起及其对自由主义普遍主义的冲击》,载《政治学研究》2003年第4期,第67页。

  [38] Vgl. Amelung (Fn.27), S.40.

  [39]尽管费尔巴哈认为纯粹的背德行为因缺少权利侵害性而不属于刑事犯(Kriminalstraftat),故将之排除在他所起草的1813年巴伐利亚刑法典之外,但与此同时,费氏又并不主张使该类行为完全无罪化,而是认为可以将其归入违警犯(Polizeiübertretung)之中。Vgl. Schünemann (Fn.16), S.139.

  [40] Vgl. Birnbaum, über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkr?nkung, Neues Archiv des Criminalrechts 15(1834), S.149(172).

  [41] Vgl. Birnbaum (Fn.40), S.177.

  [42] Amelung (Fn.27), S.44; Swoboda (Fn.5), S.27.

  [43] Vgl. Binding, Handbuch des Strafrechts, Bd.1, 1885, S.499.

  [44] Binding, Die Normen und ihre übertretung, Bd.1, 3. Aufl., 1916, S.365.

  [45] Binding (Fn.44), S.351 f.

  [46] Honig, Die Einwilligung des Verletzten, Teil I, 1919, S.94.

  [47][美]弗里茨·斯特恩:《非自由主义的失败:论现代德国政治文化》,孟钟捷译,商务印书馆2015年版,第65页。

  [48] Amelung (Fn.27), S.78.

  [49] Birnbaum (Fn.40), S.570 ff.

  [50] Hassemer (Fn.1), S.37.

  [51]参见舒洪水、张晶:《近现代法益理论的发展及其功能化解读》,载《中国刑事法杂志》2010年第9期,第17页。

  [52]周光权:《行为无价值论的法益观》,载《中外法学》2011年第5期,第948页。

  [53] Amelung (Fn.35), S.172.

  [54] Vgl.v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 16-17. Aufl., 1908, S.139.

  [55] v. Liszt, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, ZStW 6(1886), S.663(672).

  [56] Amelung (Fn.27), S.83.

  [57] Vgl. Hassemer (Fn.1), S.39 f.; Swoboda (Fn.5), S.31.

  [58]导致李斯特的法益论缺乏拘束力的另一个原因在于,他率先将行为客体和法益区分开来,使法益不具有可侵害性,从而直接导致了法益的精神化。Vgl. Amelung (Fn.27), S.85.

  [59] Engl?nder (Fn.1), S.622.

  [60]参见顾肃:《自由主义基本理念》,译林出版社2013年版,第24页。

  [61]参见潘云华:《“社会契约论”的历史演变》,载《南京师范大学学报(社会科学版)》2003年第1期,第53页以下。

  [62] Vgl. Amelung (Fn.35), S.159.

  [63] Rudolphi, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, FS-Honig, 1970, S.151(158).

  [64] Roxin, Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte, FS-Hassemer, 2010, S.573(576).

  [65]张明楷:《法益初论》,第167页。

  [66] Vgl. Stratenwerth, Zum Begriff des ?Rechtsgutes “, FS-Lenckner, 1998, S.377(378).

  [67] Hassemer/Neumann (Fn.1), vor §1 Rn.144.类似的表述,参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第65页;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第46页。

  [68] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl., 1996, S.257.

  [69] Rudolphi, in: SK-StGB, 6. Aufl., 1997, vor §1 Rn.8.

  [70] K?hler, Strafrecht AT, 1997, S.25.

  [71] Welzel (Fn.25), S.4. ?hnlich J?ger (Fn.32), S.13.

  [72] Roxin (Fn.1), §2 Rn.7.

  [73] Hassemer (Fn.17), S.210 f.

  [74] Amelung (Fn.35), S.180.

  [75] Vgl. Hassemer (Fn.1), S.27 ff.; Schünemann (Fn.16), S.143.

  [76]参见方泉:《犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则》,载《法学》2012年第8期,第113页。

  [77]王海明:《新伦理学》,商务印书馆2006年版,“自序”第5页。

  [78] Vgl. Frisch (Fn.19), S.73.

  [79] BVerfGE 90, 255(260).

  [80] Vgl. Greco, Was l?sst das Bundesverfassungsgericht von der Rechtsgutslehre übrig?, ZIS 2008, S.234(237 ff.).

  [81] Roxin, Der gesetzgebungskritische Rechtsgutsbegriff auf dem Prüfstand, GA 2013, S.433(453).

  [82][英]密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第95页。

  [83]参见戴昕:《“教义学启发式”思维的偏误与纠正——以法学中的“自杀研究”为例》,载《法商研究》2018年第5期,第87页。

  [84] Vgl. Hirsch, Die aktuelle Diskussion über den Rechtsgutsbegriff, FS-Spinellis, 2001, S.425(434).

  [85]Vgl. Kaspar, Verh?ltnism??igkeit und Grundrechtsschutz im Pr?ventionsstrafrecht, 2014, S.213.哈赛默在根据法益思想论证其关于乱伦罪条款违宪的观点时,曾说道:“建立或者维持全社会对于某种价值观念——在本案中就是应当禁止兄妹之间发生性行为的观念——的共识,这不能成为罪刑规范的直接目的。因为,从宪法为刑法干预措施所设置的一系列制约机制,即最后手段原则和比例原则来看,要实现这样的目的,可以采取其他更为有效的手段。”[BVerfG, NJW 2008, S.1137(1144).]从这段论述中,我们分明可以看到这位法益论者将目的视角和手段视角相混杂、以手段不当去否定目的正当的逻辑。这种论证思路把刑法的“能力大小”和“正当与否”这两个问题混为一谈。手段不当只能说明刑法无力有效地保护伦理观念,却无法证明用刑法保护伦理观念本身是非法的。

  [86][德]黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第27页。

  [87][德]黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,第19页。

  [88]Vgl. Frisch (Fn.28), S.217; Swoboda (Fn.5), S.36.

  [89]Vgl. Rudolphi (Fn.69), vor §1 Rn.10; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, S.51 ff.; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 47. Aufl., 2017, Rn.12.

  [90] Vgl. Roxin (Fn.1), §2 Rn.17 ff.

  [91]参见秦小建:《宪法的道德使命:宪法如何回应社会道德困境》,法律出版社2015年版,第69页。

  [92] Vgl. Appel (Fn.5), S.200 f.; ders., Rechtsgüterschutz durch Strafrecht?, KritV 1999, S.278(302).

  [93] BverfG, NJW 1957, S.865(867).

  [94]参见胡建淼、邢益精:《公共利益概念透析》,载《法学》2004年第10期,第5页;杜强强:《宪法上的艺术自由及其限制——以“敏感地带”行为艺术案为切入点》,载《法商研究》2013年第6期,第31页。

  [95]张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,载《法学评论》2019年第1期,第20页。

  [96]张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,第54-55页。

  [97] Vgl. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, in: Scholler/Philipps (Hrsg.), Jenseits des Funktionalismus, 1989, S.85(92).

  [98] Welzel (Fn.25), S.4.

  [99] Vgl. Kaspar (Fn.85), S.196, 207 f.

  [100]张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,第20页。

  [101]张明楷:《法益保护与比例原则》,第94页。

  [102][德]罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第1期,第65-66页。

  [103][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第511页。

  [104]参见李岩:《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》,载《法学》2015年第11期,第60页;蔡唱:《公序良俗在我国的司法适用研究》,载《中国法学》2016年第6期,第254页。

  [105]参见陈斯彬:《宪法文本中的“社会公德”条款及其公私法应用》,载《江海学刊》2016年第4期,第144页。

  [106] Vgl. Frisch (Fn.19), S.71 f.; H?rnle, Grob anst??iges Verhalten, 2005, S.16.

  [107]参见陈家林:《法益理论的问题与出路》,载《法学》2019年第11期,第15页。

  [108] Vgl. Amelung (Fn.35), S.161.

  [109] Hassemer/Neumann (Fn.1), vor §1 Rn.125. ?hnlich Seher, Prinzipiengeschützte Strafnormlegitimation und der Rechtsgutsbegriff, in:Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.39(39).

  [110] Neumann (Fn.20), S.91.

  [111] Vgl. Roxin (Fn.64), S.595 ff.

  [112] Hassemer/Neumann (Fn.1), vor §1 Rn.119a.

  [113]事实上,德国联邦宪法法院之所以对批判立法的法益概念持质疑态度,原因也在于此。例如,德国联邦宪法法院在2008年关于乱伦案的判决中明确指出:“按照基本法的秩序,无论是确定何为刑罚的目的,还是确定应当动用刑法手段去保护哪些益,抑或是决定如何使刑法规范适应社会发展,这都是具有民主正当性的立法者的事情。我们不可能援用一个所谓先在的或者经立法者之外的机构‘认可’的法益,去限制立法者的这项权力。能够为该权力设限的,只有宪法自身。” BverfG, NJW 2008, S.1137(1138).

  [114] Stuckenberg, Rechtgüterschutz als Grundvoraussetzung von Strafbarkeit?, ZStW 129(2017), S.349(354).

  [115] Vgl. Hassemer, Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.57(64).

  [116] Vgl. Sternberg-Lieben, Rechtsgut, Verh?ltnism??igkeit und die Freiheit des Strafgesetzgebers, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.65(79f.).

  [117] Stuckenberg (Fn.5), S.658.

  [118] Vgl. Hefendehl, Mit langem Atem: Der Begriff des Rechtsguts. Oder: Was seit dem Erscheinen des Sammelbandes über die Rechtsgutstheorie geschah, GA 2007, S.1(5).

  [119] Vgl. Roxin (Fn.1), §2 Rn.92 ff[.德]罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,第65页。

  [120]顾肃:《自由主义基本理念》,第163页。

  [121] Vgl. Lagodny, Das materielle Strafrecht als Prüfstein der Verfassungsdogmatik, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.83(84).

  [122]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(中共十八届四中全会通过)。

  [123][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第198页。

  [124]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《刑法修正案(九)最新问答》,法律出版社2015年版,第111页。

  [125]参见“卫金凤寻衅滋事、敲诈勒索案”,山西省运城市中级人民法院刑事裁定书,(2018)晋08刑终99号;“乔某某等敲诈勒索案”,河北省临城县人民法院刑事判决书,(2018)冀0522刑初18号。

  [126] Vgl. Hirsch (Fn.84), S.434.

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