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认罪认罚从宽视阈下的量刑困境与优化路径
作者:张金科 来源:《北京社会科学》2020年第7期 发布时间:2020年07月27日 点击数:

  一、问题的提出

  2018年1026日《刑事诉讼法》修订后将“认罪认罚从宽”作为法律原则正式纳入,并对试点期间理论界和实务部门热议的值班律师法律地位、被追诉人获得帮助权等问题予以回应为认罪认罚从宽制度的顺利运行提供了立法保障。2019年10月24日最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》以下简称《意见》,《意见》对制度在全国施行后出现的一些争议问题进行了明确,比如值班律师的“准辩护人化”、被追诉人的知情权、量刑建议的提出与调整等,进一步为制度的正确实施与健康发展铺平道路。

  当前,学界对认罪认罚从宽制度的研究热度依旧不减,理论界不仅关注制度施行中的微观操作问题,而且从深层次对认罪认罚从宽制 度进行了理论思考。如:有些学者从留所上诉 导致诉累、[1]交涉性机制的严重缺失、[2]与刑事和解的衔接适用[3]等提出对策,也有学者从理论上对制度产生的困惑及走向加以反思,[4]还有学者以比较法视野重新审视认罪认罚从宽制度,对这一中国特色刑事诉讼“第四范式”的形成进行合理性论证。[5]需要引起重视的是,试点期间认罪认罚从宽一般适用于法定刑在三年以下、基层法院采用简易程序、速裁程序审理的轻刑案件。随着《刑事诉讼法》的修改确立,加之最高司法机关的指令性要求,大量认罪认罚的重刑案件也将适用该制度。当前对于以普通程序为庭审程序样态的重大刑事案件认罪认罚从宽制度的研究明显滞后于司法实践。无论是立法机关、司法机关还是理论研究者,对制度向普通案件扩大适用过程中的困难估计不足,尤其对认罪认罚从宽制度中 “量刑”这一核心问题没有给予应有的关注,针对量刑的研究也多囿于刑事诉讼的视野之中。

  试点时认罪认罚从宽所适用的多是危险驾驶罪等轻刑罪名,从宽幅度有限,法定刑幅度不大,控辩审三方也不会对量刑建议有较大争议。但在全国范围内施行后,由于《刑事诉讼法》仅仅对认罪认罚后从宽处理做了原则性规定,作为实体性从宽主要体现的“量刑”,就成了控辩审三方“论战”的焦点。认罪认罚是不是独立的量刑情节、如何对被追诉人从宽处理、量刑建议的法律地位等问题亟需回应,关于认罪认罚从宽制度运行中存在着一些量刑问题在新法中尚未体现,仍有在司法实践及未来的立法工作中进一步完善和探讨的空间。

  二、缘起:认罪认罚从宽制度实践的量刑困境

  (一)求刑权任性扩张

  起诉是诉罪和求刑的统一。《刑事诉讼法》第176条规定,公诉机关对认罪认罚的犯罪嫌疑人,应当提出量刑建议。量刑建议作为检察院的专属权,从性质上说属于求刑权。认罪认罚案件中,公诉机关的求刑权任性扩张表现为过度追求量刑精准以及无谓的抗诉。有学者认为,当前公诉机关所倡导的精准化量刑建议实质上代行了人民法院的刑罚裁量权,[6]引起公诉机关是否存在角色冲突、“运动员当裁判”的争议。一方面,公诉机关抗诉主要针对法院没有采纳量刑建议,或是认为法院程序上有瑕疵,在裁判前没有征求公诉机关的意见调整量刑建议而径行改判量刑;另一方面,公诉机关对被告人认罪认罚获得从宽处理后上诉的,以上诉人不再符合认罪认罚的条件为由提出抗诉,并不区分被告人是实质性的对量刑有异议,还是仅仅为留所服刑而做的策略性选择。这种做法导致诉讼拖延,忽视了认罪认罚从宽制度的效率价值取向,导致司法成本居高不下,背离了制度原意。公诉机关“以抗诉对上诉”的做法在压制被告人权利的同时,一定程度上也限制了法官的裁量权。

  求刑权任性扩张还表现在忽视程序正当。中国的“听取意见模式”是一种独特的程序结构,但在有效性方面隐藏一定风险。[7]有的公诉人没有对被追诉人履行全面告知义务,存在照本宣科或仅仅是追求签字了事,达不到让当事人真正理解制度的要求。有的公诉人在审查起诉阶段来不及与被告人签署具结书,在开庭前临时“借”法律援助律师充当值班律师,在几分钟内完成认罪认罚协议的签署,提交法官在庭审审查。由于公诉机关没能对认罪认罚的后果和性质详细释明,有时出现被告人在庭审时又不认罪的尴尬情形,严重影响了认罪认罚从宽制度的严肃性和公信力。

  (二)议刑权行使不力

  2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第4条规定:“在诉讼过程中,辩护人可以提出量刑意见,并说明理由。”辩护律师提出量刑意见的权利属于议刑权,具体到认罪认罚从宽案件中,是指对公诉机关的量刑建议进行评议,通过 “讨价还价”,为被告人争取到最佳量刑利益的权利。与量刑建议已被法定化相比,辩护人提出量刑意见的议刑权显然无法与公诉人发表量刑建议的求刑权等质齐观。李奋飞教授认为认罪认罚案件中的辩护存在着交涉对象过强势、辩护律师交涉能力有限、交涉机制严重缺失等问题。[8]事实上,控诉机关的强势地位、律师对抗能力弱、控辩双方沟通不畅等几乎在所有刑事案件中都普遍存在,只不过在认罪认罚案件中,这些问题以律师无力行使议刑权的外在形式予以体现。

  试点期间值班律师仍停留在“被政府强制做慈善”的状态,所扮演的“见证人”角色饱受诟病。值班律师仅有部分辩护权,并不享有与辩护人同等的诉讼权利和义务。[9]辩护律师全覆盖之后,认罪认罚从宽案件中律师的作用能否得到更大发挥?即使认为刑事辩护全覆盖基本上完成了对值班律师“辩护人化”的制度改造,仍然需要警惕的是,值班律师的“见证人”角色有可能会被法律援助律师所替代,从而产生新的问题:第一,审查起诉阶段值班律师不尽责,审判阶段被指派的辩护律师同样可能不尽责。第二,审查起诉阶段值班律师是否告知了被追诉人的权利义务,解释清楚认罪认罚的法律后果;是否与公诉人进行了充分协商,全面考量被追诉人的量刑情节,从而最大限度上保障了被追诉人的权益。由于这些程序性工作没有完整的书面材料予以体现,有时甚至毫无痕迹,致使审判阶段辩护律师可能要将以上步骤重复一遍,带来大量重复劳动。由于审查起诉阶段与审判阶段不同律师的衔接不畅,甚至还出现有的辩护律师当庭不认可值班律师“见证”下签署的认罪认罚具结书,对量刑建议当庭提出异议,以至于认罪认罚从宽制度加快诉讼流程、提升司法效率的初衷无法得到实现。

   (三)量刑裁判不公开

  认罪认罚从宽案件中,法官需要在文书中重点突出对量刑部分的说理,对控辩双方量刑建议、量刑意见进行评判。但是,法官依据何种标准来认定量刑建议明显不当?如何审查被告人及辩护人的量刑异议?怎样在审判阶段准确量刑?不可否认,部分法官对检察官的精准化量刑建议具有一定的抵触情绪,量刑时不重视律师量刑意见的情况依然存在。有些案件涉及自首等边界事实的认定,法律事实的认识分歧容易在认罪认罚案件中被放大,进一步恶化法检关系。

  除了《刑法》的明确规定之外,法官的量刑裁判有着充分的制度资源。第一,最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(一)、(二)》(下称《量刑指导意见》)已经对二十三种常见罪名的量刑进行了规范,法官只需要比照执行即可。第二,最高人民法院针对盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪等罪名出台的司法解释均有涉及从宽处罚的规定。可是,由于法院尚未形成系统化、稳定化的刑罚裁量理念与制度来评价认罪对量刑的影响,容易导致裁量结果任意化,[10]并且,合议庭的量刑过程是封闭进行的,公众无法从说理有限的一纸判决中知悉法官的量刑裁判过程及依据。

  有学者认为传统的法官“暗箱操作”量刑方式贬损了量刑活动的公正性,因此应强调量刑程序的构建。[11]最高人民法院也尝试将庭审过程中的法庭调查和辩论给量刑留出阶段空间,但实践中效果并不明显。客观来讲,过于强调量刑的程序价值和功用可能会导致量刑方法的死板机械。在认罪认罚案件中,由于被告人均已认罪,即使是适用普通程序审理,庭审时间也会短于不认罪案件,并不会给量刑调查和辩论留下过多的时间,况且公开、透明的量刑过程并不能解决量刑理由不充分的问题。一旦出现事实不清、证据不足,审判机关惯以留有余地的裁量方式对此类案件降格处理,多会在对被告人的量刑上予以体现。而这种情形下量刑说理缺乏足够的空间,极易引起承担国家控诉职能的公诉机关“以抗诉代上诉”,必然会反向制约认罪认罚从宽制度在特定犯罪案件中的适用,[12]从而背离认罪认罚从宽制度的初衷。

   (四)立法性规定不明

  虽然《刑事诉讼法》已经确定被追诉人认罪认罚之后可以从宽,但这种程序性激励的从宽后果却没有在实体法上得以追认。认罪认罚虽兼具程序与实体的双重属性,却无法获得与自首、坦白等法定情节同等法律地位,被追诉人认罪认罚后却“看不见、摸不着”从宽的法律后果,无法对诉讼结局形成准确预期,发现不了突破制度框架的量刑优惠,容易导致对认罪认罚从宽制度的公信力产生质疑。高度配合的认罪悔罪态度不能从最终刑罚中得以体现和区别,显然不利于鼓励、引导其他个案当事人做出积极选择。虽然《刑法》分则第383条贪污罪的相关规定可以认为属于认罪认罚从宽的范畴,但个别罪名的法定刑适用范围有限,不能像《刑法》总则中自首、立功等情节涵盖全部罪名。

  就目前来看,被告人如没有自首、立功等法定减轻处罚情节,由于从宽幅度极其有限,甚至可以忽略,从宽后果也就难以实现。例如,依照《刑法》第347条规定,运输毒品达50克以上就有可能被判处十五年有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑。在某些边境地区,体内藏毒运输毒品案件依然高发,体质正常人员一次体内带毒大约100克—400余克,如果不具备法定减轻处罚情节,无论是携带毒品100克还是400克,被告人均会被判处15年有期徒刑,在这种情形下,即使被告人不认罪,一般也会被判处15年有期徒刑,认罪认罚的制度优势无法得到体现。在职务犯罪案件中,同样存在上述问题,一旦数额达到10年以上有期徒刑的标准,即便被告人认罪态度再好,也无法获得法定刑以下的从宽处理。如果被告人同时具有多个法定从轻、减轻处罚情节,被告人基于认罪认罚能获得的肯定性评价则可以忽略不计。如果《刑法》不将认罪认罚作为法定刑量刑情节予以规定,司法机关在完善量刑指导意见时就会因为缺乏实体法依据而不能将此情节予以细化,出台的意见只能是“带着枷锁跳舞”,不能使认罪认罚的被告人获得实质意义的量刑优惠。

  三、冲突:认罪认罚从宽制度中量刑困境的成因

  (一)公诉机关主导量刑的定位不清

  2019年8月,张军检察长在全国刑事检察工作会上表示,“认罪认罚从宽制度是检察机关在刑事诉讼中履行主导责任、发挥主导作用的典型制度设计”。会议要求年底前每月的认罪认罚从宽案件适用率达到70%左右。陈国庆副检察长认为,检察机关发挥主导作用的途径包括转化教育犯罪嫌疑人、视情形对案件进行程序分流、开展量刑协商和提出确定刑量刑建议等。[13]有学者针对检察机关的主导作用从司法原理层面分析后认为,认罪认罚案件中检察机关权力有所拓展,法院裁判权有所缩减,刑事诉讼法对检察机关、审判机关这种微调的制度安排符合公权力机关权力和责任相一致原则。[14]也有学者认为,采取认罪认罚协议确定刑罚结果,可能导致法官演变为检察官“橡皮章”之虞。[15]毫无疑问,检察机关在认罪认罚案件办理过程中前承侦查机关,后继审判机关,起着关键的案件起诉职能,地位与作用皆不容忽视,但公诉机关能否真正主导量刑仍令人质疑。

  首先,检察机关通过行政指令方式的外力来推动认罪认罚从宽制度的适用,侦查机关积极性并不高,本应在侦查阶段由公安机关对案件进行筛选,审查起诉反而成了认罪认罚的起点,分流工作被后置。其次,检察主导量刑虽体现着司法机关内部的权力交融,审判机关却会有一定程度的抵触情绪,特别是量刑分歧无法解决可能会激化控审冲突。再次,辩护律师在审判程序中本应和公诉机关处于同等法律地位,检察机关的“突然发力”直接导致辩护律师很难在量刑过程中介入,很难展开有效量刑辩护。最后,客观来讲检察机关办案人员存在量刑经验不足的问题,如果量刑建议采纳率过低,则不单是某种程度上对检察官业务能力的否定,还有可能导致被追诉人不再信任检察机关,影响量刑建议的权威性,之后认罪认罚的说服力也会受到影响。

  胡云腾大法官认为,基于经验积累考量,一个检察官的判断能力不可能超过一个合议庭的判断能力,因此,在刚开展认罪认罚从宽制度的地区,缺乏量刑建议经验的检察官应当慎提少提精准量刑建议。提出有幅度的量刑建议比较恰当,可以体现对合议庭的尊重。[16]《刑事诉讼法》第201条似乎表明,认罪认罚从宽案件中的量刑建议具有“准终局性”特征,人民法院要充分考虑量刑建议的公信力问题,一般应当采纳量刑建议。[17]实际上,公诉机关在大规模投入提出量刑建议实践的初期,容易步入人民法院刚开始进行规范化量刑改革的弯路,通过对量刑情节的数字化罗列,更多地将精力投放在技术体系内部的逻辑自洽和协调统一上,反倒降低了对量刑效果的关注程度。[18]因此,检察机关虽可以在认罪认罚从宽案件办理中发挥主导作用,但量刑的决定性职权仍应当由审判机关来承担。

  律师缺乏有效量刑辩护

  有学者统计,从2013-2017年,中国刑事案件辩护率已从19. 07%上升至22. 13%。[19]在认罪认罚案件中,除了部分被追诉人书面声明不需要法律帮助的情况,其他被追诉人都获得了值班律师或是辩护律师提供的法律帮助。但是,被追诉人的有效法律帮助权仍未得到充分保障,控辩平等对抗机制尚未完全得到确立。[20]认罪认罚案件中,控辩双方“合作有余、对抗不足”的问题更加突出。审判过程中,检察机关可以适度调整量刑建议,使得控辩双方地位更加不对等。[21]

  当前中国多元化刑事审判模式已经形成,对于辩护律师而言,由于缺乏区分案件的适用审理程序类型进行辩护的格局观,[22]加之与司法机关的沟通交流不畅,未能充分挖掘对被追诉人有利的量刑情节,导致在认罪认罚案件中未能有效展开量刑辩护。实践中,辩护律师一般会依托裁判文书网、无讼、法信等大数据平台,从海量文书中检索类案,分类整理后根据案情来提出量刑意见,供合议庭评议时予以参考,但这种类比式量刑意见的参考性并不强。有效的量刑辩护不能仅仅是对自首、坦白、初犯、偶犯等情节的简单罗列,更需要辩护律师凭借专业的法律知识和丰富的诉讼经验,对量刑提出针对性的意见。

  更为重要的是,辩护律师未对被告人的量刑预期进行有效管理。由于法律没有强制性规定辩护人与委托人有沟通、协商和说服的义务及条件,势必造成双方辩护观点的分歧乃至冲突。[23]辩护人要有基本的忠诚义务意识,对被追诉人的量刑利益有准确的预期。在形成辩护思路和策略时,针对委托人过于注重片面信息、趋利避害的本能,辩护律师应注意转换视角解读信息,有效引导量刑预期。

  量刑的司法裁判权未获尊重

  试点地区人民法院对公诉机关的量刑建议采纳率为92. 1%,法院没有采纳量刑建议的案件不足十分之一。应当说,少部分案件没有采纳量刑建议也在可以接受的范围之内。量刑建议的法律地位在《刑事诉讼法》中确立之后,一方面,检察机关提出在刑事诉讼中履行主导责任,强力推行认罪认罚案件办理过程中一定认罪认罚从宽视阈下的量刑困境与优化路径程度上赋予了量刑建议的“准裁判权”的性质。另一方面,检察机关认为精准量刑建议权并不违反以审判为中心的改革原意。公诉机关也承认,量刑建议属于请求权行使的内容,这种权利的法律后果需要人民法院审判权的确认。但是,法院的量刑裁量权并没有获得应有的尊重,具体表现如下方面。

  第一,量刑裁判的过程不被重视。量刑是一种专业化、技术化的裁判技能,需要长期的经验积累和不断训练,通过办理大量的刑事案件才可以养成。看似只需要将抽象的法律规范与个案的具体量刑情节相结合就可得出结论,实际上法官的量刑结论是一个先形成刑期预断,然后再用量刑的法定情节结合被告人具有的酌定情节,在法官的观念、立场、个人情感等多种非规范因素共同作用下,经过不断的论证调整,最终形成的理性量刑结论,甚至可以说,法官的量刑心理过程就是在印证预断刑期的过程。至少,对于较为复杂的认罪认罚案件,法官的量刑结果是需要经历这一系列内心确信才能形成。

  第二,量刑技能的提高需要时间的积累。长期以来,法院内部对一些特定种类案件,比如毒品案件,内部形成了相较于法律、司法解释更具操作性的量刑处理意见,这些意见是法官们在办理大量案件的基础上形成的。认罪认罚案件适用范围扩大之后,一般来讲,法院不愿意将此类内部意见向公诉机关公开,更不愿意提供给辩护律师查阅。公诉人为避免量刑建议的偏差过大而过多提出大幅度的量刑范围,或者是只提主刑不提附加刑,量刑建议的价值无法体现。同理,辩护律师因为办理案件的数量远远少于法官和检察官,所拥有的量刑经验自然无法与之相比,提出的量刑意见不够合理和全面,无法发挥其在量刑协商中的实质作用。

    立法借鉴不够充分

  中国一直以来“宜粗不宜细”的立法思路也在《刑事诉讼法》确立认罪认罚从宽制度时得以体现。涉及认罪认罚条文的规定过于原则,试点中微观层面出现的司法操作问题没有在立法中得以回应,这也反映出立法者有意将具体问题留给司法机关通过制定司法解释或司法意见来予以解决。诚然,“法律只能订立一些通则,不能完备无遗,不能规定一切细节,把所有的问题都包括进去”。[24]既然实体法没有对被告人认罪认罚后如何从宽处理予以回应,被告人就不能大致判断认不认罪的不同法律后果,所谓程序上的从简更像是对司法机关的效率优待。退一步讲,即使《刑事诉讼法》第15条的规定可以作为从宽处理的依据,周光权教授也认为不能援引该条规定直接对被告人减轻处罚,[25]法定刑幅度内的从宽处理对被追诉人认罪激励明显不足。

  相比较美国的辩诉交易制度,中国立法规定不明导致两个问题。第一,从司法层面而言,由于控辩双方不得对罪名和罪数进行商谈,协商内容仅限于量刑,办案人员感受不到适用认罪认罚从宽的利益,导致制度的内生动力依旧不足,甚至有的地方不得不靠行政指令来给公诉及审判机关下达指标。第二,从宽标准模糊则容易导致对被追诉人的激励不足或走向另一个极端,即个案量刑失衡。[26]从宽虽然是法定情节,实践中却停留在酌定适用的状态,无法从文本中的法走向行动中的法,处于尴尬境地。

  针对实践中从宽处罚不易把握的情形,狄小华教授提出构建认罪认罚等级体系,依据被告人悔罪程度的不同,分为悔罪型、功利型、混合型三种认罪认罚类型,继而结合被告人认罪的诉讼阶段给予被告人不同的量刑激励。[27]在立法没有将认罪认罚从宽作为独立的量刑情节之前,司法机关制定量刑规范性文件,一定程度上可以弥补立法之不足,但从长远看,仍需要将从宽的法律后果在《刑法》予以追认和明确。

  四、走向认罪认罚从宽制度下有效量刑的优化路径

  公诉机关保持求刑克制

  《刑事诉讼法》已经将认罪认罚案件中提出量刑建议作为公诉机关履行法定职能的必选动作,这一举措将有利于公诉机关积累量刑经验和量刑数据,提升检察官的综合能力。《刑事诉讼法》第201条实质上已将量刑的任务在很大程度上转移至检察官身上,“人民法院一般应当采纳量刑建议”使得量刑理论的应用不再是法官独占的裁判技能。[28]最高人民法院自2009年开始推行量刑规范化,旨在解决刑事审判中量刑偏差与失衡问题,这一改革虽然得到了检察机关的积极响应,但实际上检察机关却并没有实质化地参与这一改革过程。检察机关长期形成的“重诉罪轻求刑、只诉罪不求刑”的现状并没有得到根本性改变,甚至有的检察机关也承认,检察官与法官相比,“量刑并不是主业,存在经验不足、能力有限的问题”。[29]公诉机关所提出的量刑建议自然也就难以满足人民法院公正裁判的需求。基于此,检察机关在行使求刑权时要保持克制,充分尊重被追诉人的诉讼主体地位。

  第一,认罪认罚不等于放弃辩护。公诉机关不能简单地以被告人以量刑过重提出上诉,就认为其态度不好而作出不利评价,提请二审法院从严惩处。不认罪案件中被告人也会以量刑过重而提出上诉,过于苛刻则不能体现程序的公平正义。上诉权对于被告人来说是一种后悔权,同样,公诉机关的后悔权就是抗诉权。上诉人如果仅仅是为了留所服刑等原因针对量刑过重提出上诉时,由于其并没有对事实和证据进行反悔,仍然认可认罪认罚具结书中关于犯罪的指控,公诉机关不能通过抗诉来制衡上诉人的反悔权。[30]

  第二,检察机关不应过度追求精准化量刑建议,也不宜未经区别即对法院未采纳量刑建议提出抗诉。认罪认罚从宽试点提请全国人大常委会授权以及《刑事诉讼法修正案草案》讨论时,针对检察机关可以调整量刑的内容,有委员提出,定罪量刑权是人民法院的专属职权,审判阶段不应再赋予检察机关调整量刑的权力。考虑到检察机关量刑经验不足等情形,立法确立了检察机关的调整量刑建议的权力。[31]

  调整量刑既可以帮助检察机关树立司法威信,同时也照顾到被告人的心理预期。因此,为避免出现较大分歧,法定刑较高的案件尽量提出有上限和下限的幅度刑,留给法院在审判阶段应对量刑情节的变化的足够空间。

  辩护律师加强有效量刑辩护

  刑事辩护全覆盖追求的是“律师辩护全覆盖”而不是“辩护律师全覆盖”,应当改变试点时值班律师重在配合司法机关的观念和做法,通过制度安排来督促律师尽到勤勉义务,实现律师辩护对被告人真正意义的实质帮助。陈瑞华教授提出,应当建立起对尽职尽责律师的激励和对无效辩护律师的惩戒两种机制。[32]除了制度激励和约束从外部推动律师进行有效辩护,在认罪认罚案件中,律师应从以下三方面展开有效量刑辩护。

  第一,充分把握诉讼阶段提出有效量刑意见的时机。认罪认罚从宽案件中,审查起诉阶段是律师进行有效量刑辩护的主战场,但也不应忽视审判阶段进行量刑辩护。在审查起诉阶段,辩护律师作为被追诉人和公诉机关的纽带,应当积极向控方反馈情况,主动沟通交流量刑意见。[33]在审判阶段,辩护律师应当帮助法官全面发现量刑信息、听取量刑意见,增进被告人对量刑结果的理解和信服。

  第二,辩护律师要将现有法律规定用尽、用足。公诉机关承担的控诉职能使其在从宽情节方面不会有辩护律师考虑得更加全面和周到,辩护律师应当全面收集有利于被告人的量刑情节,并对量刑情节全面评价后帮助被告人获得最佳量刑后果。对侦查机关、检察机关收集、出示的证据不能全盘接收,要谨慎审核,特别是对受害人提供的证据予以鉴真。

  第三,对刑罚执行方式提出意见时要全面考量。例如,按照通常理解,判处缓刑比实刑要轻,对被判处一年以上有期徒刑的被告人而言,如果能同时被适用缓刑,则可以不脱离社会服刑,方便照顾家庭。但是,如果扣除被告人被羁押的期限,在实际刑期很可能只有几个月的情况下,辩护律师建议法院对被告人适用缓刑可能并非最佳选择。根据《社区矫正法》的规定,裁判生效后服刑人员要到社区接受监督和管理,定期参加学习和劳动,非经法定事由不得离开居住地,被告人面对的可能是比实刑更加不利的量刑后果。辩护律师进行量刑预期管理时要对这些因素进行全面考虑并告知被告人。

  审判机关做到量刑裁判公开

  法院坚守以审判为中心的量刑主导地位,充分考虑控辩双方的量刑建议和意见。量刑权是人民法院司法裁判权的核心组成部分,人民法院应当在审判阶段的量刑过程中占主导地位、发挥主导作用。在认罪认罚案件中,对控辩双方平等对待,法院最终的量刑结论在控辩双方关于合理从宽提议的基础上形成,最终折中裁判,以体现其不偏不倚的中立地位。法院要做到对公诉机关抗诉不抵触,对被告人上诉不反感。毕竟,“辩护空间的大小和辩护有效性的强弱,在很大程度上也取决于裁判者独立性和中立性的高低”。[34]

  法院要充分重视但不高估制度文本的作用,不采纳量刑建议和意见时要充分说理。中国目前没有类似美国量刑指南的制度文本,《量刑指导意见》稍显粗疏。而实际上,量刑指南并不能解决量刑裁判不公开的问题。试图通过繁杂精密的量刑指南类制度文本来呈现量刑活动的客观过程反而弱化原本薄弱的量刑说理。[35]目前刑事裁判文书说理性不强,即使充分说理,也往往集中在案件事实、证据采信和法律适用方面,较少涉及量刑说理。而认罪认罚案件的被告人更加关注的是量刑,量刑说理是刑事裁判文书的灵魂。法官通过充分说理来让被告人服判息诉,能够减少诉累,树立法律权威。在文书中法院需格外突出认罪认罚情节带来的从宽减损比例。[36]法官在推理过程中重视法律规范与量刑事实的相互作用,不回避法官的价值判断。关于法检之间存在的量刑分歧,双方应当认识到分歧的解决需要有效沟通,沟通的方式和内容对解决分歧同等重要。人民法院对不采纳量刑建议的案件,应当按照《刑事诉讼法》第201条的规定与公诉机关交换意见,作出直接改变的,需要在裁判文书中充分阐释理由。

  立法确定认罪认罚可法定减轻

  认罪认罚从宽程序体现着诉讼科学化、文明化和法治化的趋向与要求,目前的实践样态无法满足上述目标的实现,当务之急是要将可操作性内容法固化。[37]鉴于目前认罪认罚从宽在实体法中缺位,程序法不应直接作为法定刑减轻处罚的依据,周光权教授建议,在《刑法》第67条增加第四款,“犯罪嫌疑人、被告人虽未自首、坦白,但在证据面前或经教育后承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以从轻或减轻处罚”。[38]也有实务专家认为认罪认罚采取必减主义则有利于与自首、坦白等情节形成从宽梯度,[39]从而建构出更具层级特征的从宽量刑体系。

  关于未来认罪认罚从宽制度的立法方向《刑法》应当将认罪认罚从宽确立为法定减轻处罚情节,但属可减型第一,对被告人可以从宽,而不是一律从宽第二,对被告人从宽时可以法定刑以下减轻处罚,不仅仅是法定刑幅度内从轻处罚。《刑法》再次修正时将认罪认罚作为法定减轻处罚情节予以明确规定,可以为司法实践推行认罪认罚从宽制度扫清最大的障碍。考虑到认罪认罚与自首、坦白情节的内容交叉,将认罪认罚情节放在《刑法》67条较为合适。但是,从法律术语的衔接与规范角度考虑,并不需要给认罪加上 “在证据面前或经教育后”等前置性限定语,可直接沿用《刑事诉讼法》第15条的规定,表述为“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以从轻、减轻处罚。”

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