设为首页 加入收藏 西北政法大学主页 今天是:
西北刑事法律网 >> 网站专题 >> 理论前沿 >> 正文内容
法益与社会危害性之关系辩证
作者:王钢 来源:《浙江社会科学》2020年第4期 发布时间:2020年08月31日 点击数:

  一、我国学界的争议

  在我国传统刑法理论中,“社会危害性”是刑法学最为核心的概念之一,也是犯罪行为的本质特征。[1]犯罪的社会危害性,是指“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”。[2]其既体现着主观的内容,也具有客观属性,二者统一于客观上的危害事实。犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个特征,其中,社会危害性是犯罪行为第一位的、最基本的特征。[3]然而,自20世纪90年代以来,伴随着德日刑法学知识的传入,我国部分学者对社会危害性理论进行了严厉的批判。论者认为,社会危害性本身是十分空泛的概念,无法提供犯罪认定的实质标准;[4]社会危害性也不是一种注释刑法的概念,其并非刑法所专属,在以实证方法构建的注释刑法学中,社会危害性这种前实证的概念容易造成理论混乱。[5]为此,应以法益侵害全面概括犯罪的社会危害性的内容,法益侵害说才是“对犯罪的社会危害性的最为直接、最为科学的表述”。[6]与此相对,亦有诸多论者对法益侵害说进行了批评和反思,认为不能以法益侵害性替代社会危害性概念。依这些学者之见,以法益侵害性替代社会危害性的思路存在严重的形式主义和主观臆断性,对社会危害性概念进行了不当剪裁。[7]法益概念同样是抽象、不明确的,也同样存在类推定罪的危险,其并不比社会危害性概念更具有规范质量。[8]法益理论并没有提供新的知识内容,也没有提供更胜于社会危害性的规范标准。[9]法益侵害性只是社会危害性的一个方面或一个部分,其不能被等同于社会危害性。[10]总之,社会危害性不仅是法学的基本概念,更是刑事立法之圭臬、刑事司法不可或缺之标尺,从刑法学中驱逐社会危害性理论,既不可行也不可能。[11]

  由此可见,社会危害性与法益侵害性之间的关系是我国学界近年来重点关注的难题。该问题不仅涉及应当如何界定和定义社会危害性与法益概念,更是与犯罪的本质等刑法中的基础理念息息相关,故确有予以深入探索的必要。在本文看来,对犯罪本质的诠释应当能够完成两方面的任务:其一,对犯罪本质的认定要具有刑事政策机能(即立法批判机能),其应当能够解释,立法者可以或者应该将什么样的行为规定为犯罪,从而为检视刑事立法提供依据。其二,对犯罪本质的诠释还应当具有解释论机能,其应当能够为解释犯罪构成要件、解决犯罪认定中的具体问题提供指引。纵观我国和德国关于社会危害性与法益的学说,不能认为两种理论相互矛盾冲突、方枘圆凿,相反,社会危害性与法益理论之间存在紧密的内在关联,只有将二者相互结合,才能在顾及刑事政策的基础上,实现对具体构成要件的合理解释。

  二、法益概念的社会内涵

  法益侵害说认为犯罪行为的本质在于法益损害。但是,对于应当如何认定这里的法益损害,或者说应当如何界定法益的范围,却存在着多种不同的见解。在法益学说近两百年来的发展历史中,对“法益”的界定主要存在着实证主义的法益概念与前实定的法益概念两大主流路径。[12]法益概念的学说史表明,法益概念与社会危害性之间存在着紧密的内在联系。

  (一)实证主义的法益概念

  实证主义路径侧重于从刑法的既有规定中归纳、总结出法益概念。众所周知,法益学说起源于比恩鲍姆(Birnbaum)的财侵害说。该说质疑费尔巴哈(Feuerbach)的权利侵害说,认为抽象的权利本身不可能受到侵害或减损,受到侵害的只能是权利的内容或者说对象或客体,即“法律上归属于我们的财”。犯罪行为正是因为侵犯了这些人们在国家生活中同等享有的、从自然或者通过社会发展和市民结合所产生的“财”而应当受到刑事处罚。[13]虽然财侵害说的理论出发点具有前实定性,但其重点关注的却仍然是法律适用的问题,力图以财侵害说解释当时的刑法体系。在该说看来,受刑法保护的“财”并不局限于具体的人或事物,而是也包括了宗教观念和善良风俗等精神性或文化性的对象,从而几乎全面承认了刑法中的每个罪名都因保护着某种“财”而具有正当性,故该说带有“温和的实证主义倾向”。[14]在这种思想的影响下,宾丁(Binding)首次提出的法益概念也具有浓厚的实证主义色彩。在他看来,法益就是应当受到法律保护的、具有重要价值的状态。“法益是所有的这种事物,从实定法看来,这些事物不被变动、不受干扰地得以维持是有益的,因此实定法通过其规范力求保障这些事物免遭不受期望之损害或威胁。”[15]据此,法益来自实定法或者说立法者的价值判断,而立法者则不受任何价值体系的约束,其可以在遵循逻辑法则的基础上认定哪些条件对法共同体来说是有价值的,并将之规定为法益。行为如果违反了刑法构成要件的命令规范或禁止规范,就一定具有法益侵害性。因此,对神明的虔诚情感、近亲之间不发生性行为的状态等等,在其学说中都属于刑法应当保护的法益。实证主义的法益概念也为奥本海姆(Oppenheim)和希施贝格(Hirschberg)等人所继受。前者认为,刑法所保护的对象必然体现为状态、感受、权利、义务等四种客体,[16]后者则更是将这些客体归纳为“被认为具有社会价值,因此为法律所保护的状态”。[17]这就是所谓的“状态说”。

  不难发现,状态说的法益概念基本上都采用了形式自由主义的立场,认为法益是从实定法的规定本身或者从实定法的理性中引申出来的、受实定法保护的状态。该说难以令人满意。首先,虽然状态说基于实证主义立场,为刑法中现实存在的罪名都确立了其所保护的法益或客体,但却也正因这种紧扣实定法的理论出发点而将确定法益的任务完全交给了立法者,导致法益概念丧失了独立于立法者之外的、前实定的意义内涵,自然也就无法揭示犯罪行为的实质特征,无从发挥法益概念的刑事政策机能。其次,在状态说之下,法规范被遵守、刑法规定不被违反的状态原本也是刑法所要保护的内容,这又必然导致将规范的效力或者说规范的有效性也视为法益的内容,造成行为无价值与结果无价值的混同。最后,状态说经常强调法益的经验现实性,认为法益应当是真实的、可以被侵犯的状态。这种理论立场往往又导致难以合理区分行为对象和法益。

  (二)前实定的法益概念

  1.学说概述

  存在并不意味着正当,实定法关于犯罪行为的规定也并非理所当然地具有合理性。若要使法益概念具有刑事政策机能,就必须从前实定的角度定义法益。只有借助独立于刑法之外的利益、价值或理念界定法益的范围,才可能基于法益概念对刑事立法进行批判和反思。也正因如此,从20世纪初期至今,前实定的法益概念一直都是法益学说中的主流见解。显而易见,对于前实定的法益概念而言,最为重要的问题便是,究竟应当依据哪些刑法之外的要素界定法益。对此,德国学界自19世纪末以来进行了多方面的尝试。

  利益说是前实定法益概念的典型代表。该说深受耶林(Jhering)社会理论的影响,并且在对状态说的反思和批判中形成。耶林认为,法的实质目的是维护社会幸福生活的条件,李斯特(Liszt)继承和发展了这种立场,摒弃宾丁形式主义的法益概念,尝试将法益概念打造成指导、限制立法者的实质标准。李斯特虽然也认为,法律所保护的利益就是法益,但却并不认为法益完全来源于立法者的价值判断,而是主张社会生活中的主体首先承认某种事物有利益,立法者继而将这些利益纳入刑法予以保护,乃使之成为法益。在他看来,法益实质上是指“国家共同体的生活条件以及生活在其中的个人的生活条件”,不是法秩序产生法益,而是生活产生利益。“刑罚被设定为保护法益。……刑法的历史同时就是人类利益被宣告为法益的历史。”[18]既然法益源自法律之外的生活利益,只有侵扰人们生活条件的行为才应当受到刑罚,立法者在选择应当以刑法保护何种利益时,就不得恣意而为,其只能将那些对人的存在所不可或缺的生活利益规定为法益。虽然受所处时代的限制,李斯特没有明确支持法益概念的立法批判机能,但由于在其法益概念中,法益存在于实定法之前且具有自身独立的实质内涵,而刑法又必须保护法益,这就使得法益概念具备了限制国家刑事立法的意义。

  在新康德主义的影响下,20世纪初的诸多学者也认同价值与现实的区分,从而认为法益是文化财的体现。这些论者认为,社会现实中存在各种各样的价值,它们构成各种文化财。法律的目的便是保护这些文化财,或者说保护民族文化中的共同价值。[19]文化财先于法律存在,其受到法律保护,就成为法律财,即法益。至于哪些文化财能够成为法益,最重要的选取标准就是国家理念,即当时的道德观。法益就是受到国家理念承认并被予以刑法保护的文化财,不同时代的法律用不同强度保护不同的文化财。[20]

  20世纪上半叶,受新黑格尔哲学影响,部分学者又将刑法所保护的利益或者价值界定为民族的文化与道德秩序。譬如,迈尔(H. Mayer)认为,刑法的任务是维护民族的道德秩序,只有通过刑法确认主流文化秩序中关于保护法益之规范的效力,才能全面性地预防犯罪行为的侵害。因此,犯罪的本质是对客观有效之道德秩序的违反,而法益则是外在生活现实中的特别具有价值的状态。即便是性风俗,即遵守性秩序的状态,也是这种被视为法益的社会价值。当然,并非任何的法益侵害都会被科处刑罚。只有当对法益的侵害足以被视为严重违反道德秩序的事例时,刑法才会以构成要件对之加以禁止并要求国民遵守相应的规范。因此,每个构成要件其实都是“不可容忍地违背道德秩序的例子”。[21]韦尔策尔(Welzel)亦强调刑法维持社会伦理的机能。他虽然认为刑法应当保护共同体中特定的生活利益,但却主张刑法的根本任务在于维护行为规范的实际效力、保护社会生活的基本价值,在这之中才包含对部分法益的保护。在他看来,“法益是任何法律欲使之免受侵害的、被向往的社会状态”。这种状态可以是心理的或事实的对象、现实的状态、生活关系、法律关系乃至他人为或不为某种行为的状态。法益的意义不是由其自身决定,而是要在整体社会秩序中得以确定。[22]

  二战结束后,出于对纳粹统治的彻底反思,德国学界的主流见解均以宪法价值作为对法益概念的制约。譬如,罗克辛(Roxin)认为,依宪法规定,国家的权力来自人民,故国家的任务也只能是为国民创造并维护其生活所需的外部条件,确保其自我发展的自由。因此,刑法的任务也在于保障全体人民共同的和平生活。在不同的历史与社会情境中,人们进行共同生活所不可或缺的条件体现为多种基本的“有价值的状态”,例如生命、身体的完整性、意思行动的自由和财产等等。这些共同生活不可或缺的条件就是法益。简言之,法益就是指“所有对于个人的自由发展与基本权利之实现,以及对于为实现此目标而设立之国家体系的运作所必不可少的现实存在或目的预设。”[23]类似的,马克斯(Marx)也认为,所有的法律都是为人而存在,宪法保障人性尊严与国民的自由发展,相应地,刑法的任务也就在于保护对人格发展而言迫切需要的外在条件免受侵害。这些条件就是法益。[24]

  2.社会危害作为法益概念的核心

  在过去百余年间,德国学者们先后尝试通过利益、文化价值、道德秩序以及宪法价值等独立于刑法的要素界定法益概念。对于这些不同论证路径的成败得失,学界多有深入反思,[25]本文不再赘述。就本文的主旨而言,特别值得注意的事实是,法益学说史上的各种前实定的法益概念几乎都是立足于犯罪行为对社会的危害性认定其法益侵害性。不论是李斯特所言的“国家共同体的生活条件以及生活在其中的个人的生活条件”,还是所谓的社会共同体的文化价值和道德秩序,抑或是社会的宪法秩序,在各种不同的前实定法益概念中,界定法益的依据几乎总是与社会相关。这种现象绝非偶然。其原因在于,前实定的法益概念必须借助独立于刑法之外的要素界定法益、限制刑事立法的范围,而刑法之外的利益与价值种类繁多、不计其数,故主张前实定法益概念的论者又必须借助某种标准来选择,究竟哪些刑法之外的利益或价值能够或者应当成为法益概念的基础。这种选择标准显然只能基于刑法的任务和功能产生,也唯有如此,才能使法益概念契合刑法的目的和任务。自启蒙运动以来,众多论者均将维护社会共同体视为刑法的根本任务,相应地,犯罪行为的本质也便体现为对社会共同生活的妨害。贝卡里亚(Beccaria)早在18世纪就已经明确指出,“衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害”。在其看来,“这是一条显而易见的真理”。[26]至20世纪中期,德国学者也普遍认为,刑法只能用于维护人类的共同生活,“实质的,即具有意义的犯罪概念对于解释和从整体上理解刑法是不可或缺的……这种实质的犯罪概念就只能是那个古老的理念:犯罪是具有社会危害性的行为。”[27]根据德国现今盛行的社会行为论,唯有具有社会意义、与社会相关的行为才能构成刑法意义上的行为。因此,犯罪行为是有意义的、构建社会现实的因素,其是“影响人们的生活领域、在规范的意义上构成社会意义单元的为意志所支配的身体动静”,是对“可预见的社会相关结果的有意支配”。[28]虽然学界对这种社会行为论不乏反对意见,但该说也从侧面印证了,应当基于行为对社会的影响认定犯罪。现代诸多日本刑法学者也将犯罪的本质与对社会的危害性相联系。譬如,大谷实教授强调:“犯罪,在实质意义上,是由于侵害了社会生活上的利益而必须采取某种强制措施的有害行为。”[29]大塚仁教授亦主张,犯罪在实质意义上就是侵害社会共同生活秩序的人的行为,刑法中的犯罪只限于违反刑罚法规、被评价为可罚的社会侵害性行为。[30]事实上,如下文所述,刑法作为社会共同体中的法律制度,其天然地负担着维持社会存续的功能,因此,对于社会的维护必然成为法益概念乃至刑法理论的核心内容。

  三、“社会危害”的界定

  (一)定义“社会危害”的必要性

  我国《刑法》第13条明文规定,犯罪是“危害社会的行为”,从而将社会危害性视为了犯罪行为的本质属性。该条规定也是社会危害性说的直接体现。本文认为,在现代法秩序中,为避免过度干预国民的行为自由,国家的刑事立法也必须遵循比例原则,即立法者只能将危害社会、需要以刑法加以禁止的行为规定为犯罪。若相应的行为并无危害社会的性质,只是体现着国民在其个人权利领域内的价值取向或习惯偏好,则立法者不得以刑罚对之加以处罚。在这个意义上,传统的社会危害性理论立足于行为对社会的损害探讨犯罪本质的基本出发点具有合理性,也与法益理论存在相似的内核。然而,这种足以制约刑事立法的社会危害性具体是何种含义,却远非不证自明。特别是,在现实生活中,相当大部分被刑法所制裁的犯罪行为其实都是针对被害人个人的犯罪,其中部分罪行甚至都不为被害人所察觉,难以理所当然地认为其对社会本身构成了危害。因此,若不对“社会危害”的内涵予以明确,就势必会使得社会危害性理论沦为缺乏实质内容的空洞说教。对此,德国的法益学说发展史上也不乏反例。虽然前实定的法益概念几乎总是与行为的社会危害性相联系,但对社会危害性的不当界定,却完全可能导致法益概念误入歧途。譬如,李斯特[31]和沃尔夫(Wolf)[32]等人将犯罪理解为对存在于精神世界之价值的影响,认为法益侵害发生在充满各种意义关联的文化现实之中,从而造成了法益概念的精神化,以至于连“法益侵害”本身都成为一种比喻。部分新康德主义法益论者认为,法益理论“不过是以最为精简的形式对在具体刑法条文中为立法者所承认之目的予以表达”,[33]如此便导致了法益概念的空洞化,无从发挥其刑事政策功能。此外,“民族精神”的内涵极为不确定,一个时代的民族文化也并非毫无瑕疵的价值,其中几乎总是混杂着真理与谬误。[34]一旦对所谓的民族精神和文化进行集权主义式的理解,以之为导向的法益概念就很容易陷入狭隘民族主义,走向权利与自由保障的反面。事实上,在纳粹统治期间,诸多论者正是以维护民族延续之名,宣扬民族共同体的至上价值,将国家利益凌驾于公民个人权益之上。即便是今天学界基于宪法价值的法益概念,其实也存在类似的问题。由于各项基本权利本身就具有高度的抽象性且与刑法的价值并不完全重合,而基本权利的保护范围也几乎总是需要基于各种价值权衡予以确定,天然地具有高度的模糊性,因此,宪法的功能可能更多的只是在于消极地确定哪些利益并非法益,却难以积极地界定法益的范围。究竟哪些利益应当由刑法保护,这并非简单依据宪法就能回答的问题。在2008年兄妹和奸案的判决中,德国联邦宪法法院认为,血亲和奸罪旨在保护先于宪法秩序存在的婚姻家庭关系、保障在血亲关系中居于弱势地位者的性自决权、确保优生优育,具有正当的法益保护目的,故并不违宪。[35]该判决在德国学界引起巨大的争议,这毫无疑义地表明,宪法价值难以实质性地限制法益范围。由此可见,不论是基于社会危害性理论还是法益侵害说,其实都有必要对“社会危害”的具体内涵予以进一步的明确。唯有如此,才能真正立足于行为对社会的妨害确定犯罪的本质。

  (二)社会关系说的不足

  我国传统的社会危害性理论认为,所谓犯罪行为的社会危害性就是指犯罪对于社会关系的损害。在本文看来,这种社会关系说无法合理解释犯罪的本质属性。

  首先,传统的社会危害性理论并未合理界定“社会关系”的内涵和外延,导致社会关系说无法提供认定犯罪的具体标准。[36]在社会学领域,“社会关系”的范围非常宽泛,其是指人们在社会交往中形成的各种关系的总和,是人们在社会共同活动过程中形成的较为普遍的联系或行为模式。随着现代社会的发展,社会关系日趋多样化和复杂化,按照人类社会活动的领域,社会关系可以被分为经济关系、政治关系和一般社会关系,从社会关系产生的基础来看,社会关系可以被分为血缘关系、地缘关系和在工作中结成的业缘关系等等。[37]由此可见,“社会关系”原本就是内容丰富、范围广泛的概念,其包罗万象,涉及人们社会生活的方方面面。鉴于社会关系概念的高度抽象性及其内涵的极度宽泛性,其实际上不可能发挥制约和检视刑事立法的功能。这正是导致我国众多学者批评社会危害性理论欠缺规范性和实体性的主要原因。

  其次,支持传统的社会危害性理论的学者们也清醒地认识到,社会关系的概念过于宽泛,只有对之加以限制才能体现犯罪的本质特征。因此,这些论者主张,刑法并不保护任何类型的社会关系。国家“根据社会关系的重要性程度,分别运用不同的规范对其予以调整。对重要性较为一般的友谊、恋爱、邻里、师生等社会关系,采取道德规范予以调整。对于比较重要的婚姻家庭、经济秩序、财产权利等社会关系,运用民法、经济法、行政法规范予以调整,其中可能遭受严重侵害、确需强化调整力度的社会关系,则由刑法规范予以调整”。[38]换言之,社会危害性理论意义上的社会关系表现为刑法分则规定的各种犯罪所侵犯的社会关系,其限于为刑法所保护的那一部分重要的社会关系,而不包括其他社会关系。[39]但是,这种辩解也并不能排除对社会危害性理论的质疑。因为其仍然无法说明,究竟哪些社会关系属于“比较重要”、应当以刑法加以调整的社会关系。若认为刑法分则具体罪名所保护的社会关系才是应当以刑法予以调整的重要的社会关系,则无异于以实定的法律规定论证刑事立法的正当性,从而陷入形式上的循环论证,导致社会危害性理论丧失立法批判机能。

  (三)社会系统理论的立场

  本文认为,对社会危害性的认定仍然要着眼于刑法的社会功能进行。在美国社会学家帕森斯(Parsons)等人的社会系统论下,社会是具有一定结构或组织形式的系统,构成社会的各个组成部分以有序的方式相互关联,并对社会整体发挥相应的功能,从而使社会整体以平衡的状态存续。社会系统的基本结构是在行动者之间的关系结构基础上形成的。[40]社会角色、作为角色系统的集体,以及由价值观和规范构成的社会制度等,则是社会系统的结构单位。社会系统必须满足四个功能性条件,才能保证自身的维持和延存。这四个条件是:适应功能,即社会系统由其外部环境获得足够的资源或能力并在系统中对之进行配置;目标实现功能,即社会系统有助于行动者确定其目标,并为实现这些目标而激发和调动该系统中的能力与能量;整合功能,即社会系统能够维持自身的连贯性和一体化,建立控制手段、保持子系统协调运转、防止系统发生严重混乱;潜护功能,即社会系统应当维持社会的共同价值观并使之在社会系统内部制度化,此外还需要为行动者提供消解内心紧张和压力的渠道。在社会系统中,分别由经济系统、政治系统、社会共同体系统和文化模式托管系统来执行上述四种功能。四个子系统之间相互区别又相互联系,共同构成了整体的、均衡的、自我调节和相互支持的社会系统。[41]整个社会过程就是构成社会系统的全体成员在共同认可的社会意识、社会规范以及社会事例机制的作用下,相互协调、相互配合,共同致力于满足各种社会功能需要的过程。为维护自身的存续,社会通过个人的社会化以及社会控制机制来排除妨害子系统功能的因素,防止因子系统的组织混乱而造成社会系统的失效。

  根据这种社会系统理论,对社会的危害就是指社会系统的失效,其是一种社会现象,妨害了社会系统解决自身的存续问题。而法律则是防止社会系统失效的重要制度。法律是社会系统用于克服整合问题的主要手段,其功能正在于,通过设置行为规范并且要求社会成员依规范行事,从而建立起社会成员彼此之间的行为期待,维持社会系统的正常运转。对于刑法而言,也同样如此。作为维系社会系统的机制和必要措施,刑法的处罚范围也应当基于维持社会系统存续的必要性予以确定。因此,只有当相应行为直接或者间接地威胁到了人们的共同生活、具有造成社会系统失效的危险时,立法者才能将之规定为犯罪。正是在这个意义上,刑法只能对危及人们共同生活所必需之外在条件的行为加以处罚。[42]当然,某个行为是否会危及人们共同生活的条件,是否具有社会危害性,不能单纯依据单次行为对社会造成的影响进行判断。单次的危害行为原则上难以危及社会的运转,即便是杀害某个具体的被害人,也不足以动摇社会的存续。依本文之见,对于行为社会危害性的判断,应当结合可普遍化原则进行。具体而言,需要从以下两个方面加以考察:一方面,需要考虑相应行为被普遍化的后果,看相应行为在社会中得以普遍化(即若其不受控制地被普遍实施)之后,是否会导致社会系统的失范或失效;另一方面则需要检视相应行为在社会共同体中被普遍化的可能性,即该行为是否存在被国民普遍效仿的可能,以至于刑法有必要对之加以预防。若某种行为即便被普遍化之后也不至于影响社会系统的有效运行,或者其虽然在被普遍化之后能够威胁社会的存续,但因国民的效仿可能性较低,事实上不太可能真正被普遍实施,则刑法不得对这种行为加以处罚。相反,若相应行为被普遍实施就会妨害社会运转,也存在较大的被国民效仿的可能性,或者某种行为虽然被普遍化的可能性较低,但其单次行为就足以对社会系统造成冲击,则应当认为该行为具有危害社会共同生活的性质。此时刑法就应当介入、对这种行为加以禁止,并通过禁止相应类型的行为保护社会共同生活的必要条件、维持社会系统的存续。正如德国学者耶塞克(Jescheck)和魏根特(Weigend)所言:“刑法的任务在于保护法益。所有的刑法条文都建立在对生活利益的积极的价值判断之上,这些生活利益对于人们在社会中的共同生活是不可或缺的,也因此必须经由刑罚这种国家的强制力量受到保护。”[43]据此,所谓的社会危害性,就是指行为对社会系统的正常运转、对社会共同生活的妨害,而所谓的法益则是指,维持社会系统和社会共同生活的必要外在条件。刑法之所以通过故意杀人、故意伤害、盗窃、诈骗等罪名保护国民的生命、身体和财产权益,正是因为这些利益是社会正常运转所必不可少的外在条件:社会成员只有在能够确保自身生命、身体和财产的安全时,才可能进行社会交往、参与社会活动,从而使社会系统得以正常运转。简言之,任何利益或客体,只有当其属于社会共同生活的必要条件,对之的威胁或损害足以危及社会共同体的存续时,立法者才能将之视为法益,并通过刑法对之加以保护。对于这种基于社会危害性的法益概念,还有几点需要说明:

  首先,有论者认为,这种社会危害性的法益概念过于侧重犯罪行为对社会的影响,是社会本位的思想,悖离了法益保护理论的自由主义取向。[44]对此,本文持不同见解。在本文看来,法益概念本身其实并无价值倾向,其并非天然地具有自由主义的品性。事实上,比恩鲍姆提出的财侵害说将宗教观念和性风化也视为应当受到刑法保护的“财”,从而肯定了处罚宗教犯罪和风俗犯罪的正当性,这相比此前费尔巴哈的权利侵害说反而扩张了刑法的处罚范围,恐怕难以认定其具有自由主义的思想渊源。如前文所述,以民族精神和文化财为导向的法益理论在纳粹统治期间也完全可能沦为专制集权主义的工具。当今诸多论者之所以认为法益概念源于自由主义的理念,可能主要是因为在纳粹统治期间,部分学者基于反自由主义、反个人主义的德意志共同体思想,为贯彻义务违反说(即将犯罪视为个人对德意志民族所负担之忠诚义务的违反)而对当时学界盛行的法益侵害说进行了猛烈的抨击,从而给人们留下了法益理论代表着自由主义与个人主义的印象。[45]实际上,社会对于自身存续问题的解决是一项系统工程,社会的基础政治决定也是影响社会系统运行的关键要素。这些基础政治决定往往并非由法秩序创设。相反,法秩序作为人所设置的行为规范的集合,其功能和目的毋宁原本就取决于社会的基本价值设定。而刑法作为部门法,自然就更是只能在社会和法秩序的价值观念之中确定并履行自身的职责和任务。与此相应,法益概念在刑法体系中的功能和作用,也就取决于社会对其赋予的价值内涵。在当前以保障公民自由权利为价值取向的法秩序中,自然应当只将维护公民自由权利的外在必要条件定义为受刑法保护的法益。也唯有如此,法益概念乃至刑法才能发挥维持价值多元的现代社会之存续的功能。

  其次,与前一点紧密相连,社会危害性的法益概念并不意味着必须牺牲个人权益保障社会的存续。启蒙时代的社会契约理论就已经表明,个人与社会并非截然对立的两极。社会的存续并非自我目的,正是因为社会成员唯有在社会中才能保证自身权益、实现自己人格的自由发展,其才自愿组成社会并希望维系社会的存续。只要立足于这种社会理念,社会危害性的法益概念与个人权益之间便没有实质的矛盾冲突:既然国民是为了追求自由发展和自我实现才组建社会,那么,保障国民自由的外在条件就是维系社会存续的必要前提。与此相应,社会危害性的法益概念不仅不会无视个人权益,反而必须围绕对个人自由的保护构建刑法的保护范围。譬如,在这种法益观之下,由于公民的自主决定权也是维系社会共同生活的必要条件,故其也应当成为法益的内容。刑法固然需要保全法益客体在客观上的存续和完整的状态,但其却是将之作为权利人进行可能的自主决定的前提条件和关联对象加以保护。[46]换言之,刑法保护法益,就是旨在确保权利人现在或将来利用外在对象和客体追求自我实现、追求人格自由发展的机会与可能性。犯罪行为则正是因为限制了法益客体被用于实现权利主体特定目的之功能,损害了权利人实现个人自由的外在条件、减损了权利人凭借法益客体进行自由发展和自我实现的机会而具有法益侵害性、应受刑事处罚。[47]据此,在存在被害人有效承诺的场合,由于符合被害人承诺的行为其实是被害人自由处分自身权益的方式,并非对被害人自主决定权的损害,故其不具有法益侵害性,不构成犯罪。显而易见,这种法益观与保障个人自由权利的理念并不矛盾。

  最后,虽然社会危害性的法益概念能够合理揭示犯罪行为危害社会的意义内涵,但却不能简单以社会危害性理论替代法益理论。其原因在于,社会危害性概念虽然具有刑事立法批判机能,但却缺乏解释论机能,难以指导对具体犯罪构成要件的解释。犯罪行为的社会危害性内涵其实只是揭示了所有法益的共性,即只有社会共同生活的必要外在条件才属于法益。这种认识固然能够在一定程度上限制刑事立法,防止立法者恣意以刑法处罚任何不道德的举止,但对于具体构成要件的适用,社会危害性概念却难以提供可操作的指引。显而易见,犯罪行为固然具有社会危害性,但有社会危害性的行为却并不一定都构成犯罪。因此,在诸多认定犯罪的具体问题上,都需要更为细致地考察,行为人的行为是否以及究竟侵犯了何种法益。譬如,行为人单纯取走被害人财物、妨害被害人对自己财物进行使用的,若该行为在社会中被普遍化,当然也会妨碍社会系统的正常运行、危及社会共同生活,故而具有社会危害性。但是,对于这种行为是否能够科处刑罚,是应当认定其构成盗窃罪还是故意毁坏财物罪,却并非单纯根据行为的社会危害性所能回答的问题。这些问题的答案取决于盗窃罪和故意毁坏财物罪具体保护的法益:盗窃罪所保护的究竟是被害人对财物的所有权,还是也包括被害人对财物的占有?故意毁坏财物罪所保护的是财物在物理上的完整性,还是财物的效用?又如,在判断犯罪既遂与未遂时,也经常需要结合相应罪名的保护法益确定行为人的行为是否造成了特定的构成要件结果。行为人为劫取被害人财物而将被害人打伤,却由于意志以外的原因未能取得被害人财物的,其行为固然具有社会危害性。但其是否构成抢劫罪既遂,却只能结合抢劫罪的保护法益进行认定。若认为抢劫罪所保护的是财产法益,则应当认为行为人未能实现抢劫罪的构成要件结果,仅构成抢劫未遂。若认为抢劫罪的保护法益也包括被害人的人身权益,则有可能认定行为人构成抢劫既遂。再如,在认定罪数时,也经常需要考察行为人的行为是否侵犯了相同的法益,被害人是否遭受了数个不同的法益损失,从而确定行为人是构成实质的一罪还是数罪。行为人先以欺骗手段取得被害人财物,后又在被害人发觉受骗、要求返还时再对之施以暴力,逼迫被害人写下不必还款之字条的,其行为当然具有社会危害性。然而,此时对行为人是应当以诈骗罪或抢劫罪一罪论处,还是以诈骗罪和抢劫罪数罪并罚,就必须检视其行为究竟侵犯了多少个法益,这些法益之间是否存在着实质的关联。诸如此类的例子,不胜枚举。如前文所述,立法者原本就只能将具有社会相关性、足以危害社会共同生活的行为类型规定为刑事犯罪,因此,若仅从社会危害的角度理解刑法中的罪名,便必然导致将刑法分则中几乎所有构成要件的保护客体都笼统认定成社会利益,造成全体构成要件的同质化,更无从指导对各个构成要件要素的解释。相比社会危害性理论而言,(前实定的)法益学说的优势正是在于,其不仅要求揭示犯罪行为危害社会的本质内涵,更要求基于维护社会共同生活这一价值决断明确具体的犯罪行为究竟是对何种外在客体造成损害或威胁。这就使得探索刑法条文的客观目的、对具体构成要件进行体系性解释成为可能。也正是基于法益概念在社会危害性理论之外所具有的这种解释论机能,不能简单地以社会危害性否定法益概念。

  结论

  法益概念的学说发展史清晰地表明,若要使法益概念具有刑事政策或者说立法批判机能,就必须采取前实定的法益概念,结合独立于刑法之外的利益、价值或理念对法益进行定义。不论是从社会利益、文化价值、道德秩序还是宪法价值等角度界定法益概念的学说,其均蕴含着维护社会共同体的价值内涵。在这个意义上,法益概念与社会危害性之间存在着紧密的内在关联,即便立足于法益侵害说,也应当认为犯罪是具有社会危害性的行为。然而,将法益界定为社会利益、文化价值、道德秩序或宪法价值的见解以及我国传统的社会关系说均不能妥当阐释“社会危害”的内涵。利益说造成了法益概念的精神化,侧重民族文化或民族精神的见解则容易导致法益概念的空洞化,甚至存在陷入狭隘民族主义、走向权利与自由保障之反面的危险。基本权利的保护范围具有高度的抽象性,也难以界定法益的实质。我国传统的社会关系说则因其不确定性而无法制约和检视刑事立法,同样难以令人满意。在社会系统理论看来,法律是克服社会整合问题、防止社会系统失效的重要制度。作为维系社会系统的机制,刑法应当而且也只能将直接或间接威胁社会共同生活、具有造成社会系统失效之危险的行为规定为犯罪并对之予以惩罚。据此,对社会共同生活的维护应当是构建法益概念的价值基础,唯有维系人们社会共同生活所必需之外在条件,才能成为刑法所保护的法益。这种社会系统论下的法益概念不仅将法益概念与行为的社会危害性相连结,更是从社会危害的视角实质地限制了法益乃至刑事立法的范围。在这种法益概念下,立法者不能恣意将任何客体视为有价值的存在并将之作为法益加以保护,而只能基于维护社会共同生活的需要确定哪些利益应当被纳入法益保护的范围。即便是那些明显必须被作为法益予以保护的价值,也同样应当基于维护社会共同生活的需要合理确定对其的保护界限。

  本文所主张的这种基于社会危害性的法益概念虽然强调犯罪行为妨害社会共同生活、危害社会的本质,并据此限制法益概念乃至刑事立法,但却并不认为因此便可以以社会危害性理论替代法益侵害说。因为,社会危害性理论虽然能够实现法益概念的刑事政策和立法批判机能,却也因其自身的高度抽象性与概括性无法实现法益概念的解释论机能。在诸多对构成要件的解释问题上,都需要更为具体地考察相应构成要件所保护的是何种对维系社会共同生活所必不可少的条件,也即必须明确犯罪行为所侵犯的究竟是何种法益。 

  注释:

  [1]赵秉志主编:《刑法学(上册)》,中央广播电视大学出版社2003年版,第56页。

  [2][38]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第45、53页。

  [3]高铭暄主编:《刑法学原理(第一卷)》,中国人民大学出版社2005年版,第391、394页。

  [4]李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,代自序第7页以下。

  [5]陈兴良:《社会危害性理论—— 一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期,第15页以下。

  [6]杨春洗、苗生明:《论刑法法益》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1996年第6期,第17页。

  [7]苏永生:《法益保护理论中国化之反思与重构》,《政法论坛》2019年第1期,第65页。

  [8]沈海平:《社会危害性再审视》,《中国刑事法杂志》2004年第2期,第18页。

  [9]杨兴培、鲍新则:《法益理论的辨析与批评》,《人民检察》2018年第5期,第25~29页。

  [10]冯亚东:《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析》,《中外法学》2008年第4期,第587页。

  [11]赵秉志、陈志军:《社会危害性理论之当代中国命运》,《法学家》2011年第6期,第15~20页。

  [12]这种区分侧重于对法益概念和实定法之关系的考察。鉴于法益学说史上观点众多,诸多见解还不乏自相矛盾之处,故这里的区分只能算是一种大致的界定。

  [13]Birnbaum, Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens mit besonderer Rücksicht auf denBegriff der Ehrenkränkung, Archiv des Criminalrechts, Neue Folge 15(1834), S. 171f.

  [14]钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版公司2012年版,第34页。

  [15]Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Band 1,1872, S. 193.

  [16]Oppenheim, Die Objekte des Verbrechens, 1894, S. 184f.

  [17]Hirschberg, Die Schutzobjekte der Verbrechen, 1910, S.72.

  [18]Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 3(1883), S.19, 21.

  [19]Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, S. 93.

  [20]Würtenberger, Die geistige Situation der deutschenStrafrechtswissenschaft, 1957, S. 4f.

  [21]H. Mayer, Strafrecht AT, 1953, S. 53ff.

  [22]Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. AufL, 1969, S. 2ff.

  [23]Roxin, Strafrecht AT,4. Aufl., 2006, § 2 Rn. 7.

  [24]Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, 1972,S. 40,62 ff.

  [25]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版, 第6~157页。

  [26][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第78页。

  [27]H. Mayer, Strafrecht AT, 1953,S.51.

  [28]Bloy, Finaler und sozialer Handlungsbegriff, ZStW 90(1978), S. 609 ff.

  [29][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第65页。

  [30][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第89页以下。

  [31]Liszt, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, ZStW 6(1886), S. 675, 683.

  [32]Wolf, Die Typen der Tat best and smäßigkeit, 1931,S.16, 35.

  [33]Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, S. 94.

  [34]Radbruch, Rechtsphilosophie, 1932, S. 2.

  [35]BVerfGE 120, 224(243 ff.).

  [36]胡学相:《犯罪客体新论》,《法学评论》2004年第2期,第54页以下。

  [37]成振珂、闫岑:《社会学十二讲》,新世界出版社2017年版,第88页以下。

  [39]刘宪权主编:《刑法学》(上),上海人民出版社2016年版,第90页。

  [40][美]塔尔科特·帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2003年版,第825页以下。

  [41]刘润忠:《社会行动·社会系统·社会控制——塔尔科特·帕森斯社会理论述评》,天津人民出版社2005年版,第2-5页。

  [42][47]Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz derGesellschaft, 1972, S. 366 ff., S. 101, S. 189 ff.

  [43]Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.,1996, S.7.

  [44]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第137页。

  [45]相同见解,参见黄宗旻:《法益论的局限与困境:无法发展立法论机能的历史因素解明》,《台大法学论丛》2019年第1 期,第169页以下。

  [46]Sternberg- Lieben, in: Schönke/Schröder Kommentar,StGB, 30. Aufl., 2019, Vorbem.§§32 ff. Rn. 33a.

上一篇:间接正犯的构成要件符合性 下一篇:正当防卫与防卫过当的界限——唐雪案的分…
感动 同情 无聊 愤怒 搞笑 难过 高兴 路过

 

| 设为首页 | 加入收藏 | 联系站长 | 友情链接 | 版权申明 | 网站公告 | 网站管理 |

版权所有 :西北政法大学刑事法律科学研究中心 | 技术支持:网宣办
联系电话:029-85385739 电子信箱:shs710063@163.com xbzfxsfzx@163.com
地址:西安市长安南路300号 邮编:710063(雁塔校区研究生综合楼4层)
陕ICP备05000207号