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再评陆勇案:在法定不起诉与酌定不起诉之间 ——兼与劳东燕教授商榷
作者:程龙 来源:《河北法学》2019年第1期 发布时间:2020年09月02日 点击数:

  随着电影《我不是药神》的热播,讨论本已渐次消沉的“陆勇妨害信用卡管理和销售假药案”(以下简称“陆勇案”)又重回公众和学界视野。不仅仅是因为该案的特殊性直击公众神经最敏感处——在生与死的公平面前,法律应当何为;也因为该案还蕴涵着“超越法律”的因素:如贫富差距、分配不均、医药制度等等。该案势必会在今后一段时间内成为全民参与的法律大讨论的中心所在。

  现实中的“陆勇案”早已在2015年2月由湖南省沅江市人民检察院以不起诉做出了最终处理。或许是由于该案的典型性,沅江市人民检察院在不起诉决定书之后还出具了释法说理书①。在包括笔者在内的法学研究群体看来,这样的处理结果以及释法说理,具有较为积极的意义;同时,也引起了法学界、医学界的热议[1]。为此,劳东燕教授专门撰文(即《价值判断与刑法解释:对陆勇案的刑法困境与出路的思考》,以下简称“劳文”)对该案的处理及引申出来的法律问题进行了专门解读与分析[2]。笔者赞同陆勇案的司法处理结果,也赞同“劳文”坚持以法说理,在犯罪论体系内部以实质解释论进行出罪解释的处理思路。本文意图提供陆勇案的一种“协同判决”,即赞同不起诉决定的结果,但不赞同不起诉决定书、释法说理书和“劳文”的分析路径。对陆勇不进行刑事处罚是法理与情理、法律共同体与国民的共识性结论;但是,以法定不起诉的方式对陆勇的行为进行非罪化处理,难以发挥犯罪的宣示性功能,同时,也会间接影响医药行业的知识产权保护力度从而损害药企与其他患者的利益。因此,主张从实体法思维转向程序法思维,以公诉裁量为理论依据,以酌定不起诉处理陆勇案更能维系作为整体的刑事法的体系稳定性,也能照顾更加全面的利益关切。

  本文将从三个层面对陆勇案进行彼此递进的评述:其一,讨论陆勇案中是否存在法理与情理的冲突,以及如果存在冲突如何恰当解决的问题;其二,在分析陆勇案不起诉决定书、释法说理书和“劳文”之后,主要针对“劳文”提出的六种出罪思路进行商榷;其三,在前述基础上,提出以酌定不起诉处理陆勇案的理由。需要说明的是,本文对陆勇案事实的论述完全根据该案不起诉决定书认定之事实。同时,鉴于讨论的焦点在于陆勇是否构成销售假药罪,因此,不对其是否构成妨害信用卡管理罪进行分析。

  一、情法冲突的恰当处理

  在陆勇案的讨论中,基本假定了该案存在法理与情理的冲突[3]。尤其是在根据陆勇案为原型改编的电影《我不是药神》上映后,由于艺术渲染的作用,使得广大国民普遍感受到了在案件处理过程中非常明显的情法冲突。我们首先有必要澄清三个基本问题:什么是情法冲突?陆勇案中是否存在情法冲突以及如果存在该当如何解决?

  (一)情法冲突的实质与表现

  情法冲突并非罕事。早在苏力对“秋菊打官司”和“山杠爷的悲剧”的经典分析中就已发现,在现实生活中,讲求法理的处置并非一定能够合乎情理[4]。与坚持法律纯粹性与道德二分论的实证法学观点不同,有研究赞同情理入法,认为情理可以起到弥补现代法律价值亏空的作用[5]。谢晖教授进一步认为,情法二分、情法对立的法治思维对法治本身而言是一种遏制性力量;法不容情只是一种缺乏法治思维的命题[6]。但是,这些研究难以提供有效的情法冲突的判断依据。具体在刑事司法中情法冲突的实质是什么,又以什么形式呈现,以下分述之。

  首先,在刑事司法中的情法冲突的实质是法律形式逻辑与实质的价值判断的冲突。正如劳东燕教授指出的那样,在陆勇案中,如果坚持刑法文本及犯罪论体系的形式解释,势必会产生“基于法理与伦理上的尖锐冲突”。尽管法律的制定与法学理论中包含着人类对于善良生活与道德风尚的认同,但是,这并不能保证法律沿着其形式逻辑的具体适用和解释就一定能够回应伦理的需求。尤其是在刑法这一高度体系化的部门法理论中,更是存在类似的尖锐批评:(1)体系性思考有可能忽略具体案件中的正义性;(2)可能减少解决问题的可能性,阻断对更好的方案的探寻;(3)不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导以及(4)对抽象概念的使用会忽视或歪曲法律材料的不同结构[7]。有时依循刑法原理进行的形式判断会得出与国民感情与普遍认同相抵触的结论。从实质而言,高度精密化和体系化的刑事法形式逻辑可能演绎出在实质上违反社会普遍价值判断的结论;这就是刑事司法过程中情理冲突的本质表现。

  其次,情法冲突的冲突双方是国民与法学专业人士。在最近一系列富有争议的刑事案件处理中,如“大学生掏鸟案”、“摆摊打气球案”,鲜明体现出刑法判断与国民判断之间的失衡乃至冲突。在冲突的背后,各执一词的是没有经过专门法律训练的国民和法学专业人士的对抗两造。但是,国民却普遍将对法律处理结果的不满归结于整个法律共同体的“法律错误”。进而在面对法学专业人士客观、中立的学理化解读时,普通国民仍不免带有强烈的个人情绪,批评乃至批判现有法律制度和法学理论。在情法冲突的同时,进一步演化为掌握“情理”的国民与掌握“法理”的法学专业人士的对立、冲突。

  再次,情法冲突最终会演变为民意对司法的干预问题。如前所述,情法冲突实质在于法律的形式逻辑与实质的价值判断的不一致,因此,对于抱有实质价值判断正确性信念的国民而言,为了获得实质上的正义,其必然推向否认现行法律、法解释乃至司法判断的境地。同时,由于我国目前司法公信力尚不够强大,在缺乏民意与司法间整体性和融贯性的当下,情法冲突更为明显地表达为民意与司法的冲突[8]。在前述的刑事争议案件的讨论中,民意对司法判断的渗透、影响非同一般。民意与司法在个别案件中的冲突被放大后,形成了司法——民意互动中深刻而又尖锐的冲突:一方面,坚持形式化的司法逻辑会加剧民意与司法的割裂,从而进一步削弱司法公信力;另一方面,如果顺从民意进行司法判断,则又面临着“违法裁判”和“民意干预司法独立”的双重困境。

  最后,情法冲突的解决往往是以持有“情理”一方的胜出告终。不仅仅是国民感情使然,在法学研究中仍然呈现出在情法冲突中偏向于“情理”一方的倾向。如谢晖教授认为,“要真正推进法治,全面实现依法治国的目标,就必须在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性,即以生活的规定性决定法律的规定性……”[6];又如有研究指出,在中国传统司法中,情理也并非简单的人情与天理,而是包括了案情和事理的维度,因此,情理自然能够且应当在司法中加以考虑[9]。从司法实践看,前述争议案件的处理结果大致符合了民众的期待。尽管可能有些扭扭捏捏,也可能被部分民众视为“惺惺作态”,但我国的刑事司法在面对情法冲突时,都基本能够进行适当的调试以满足持有“情理”的国民之预期。

  (二)陆勇案中的情法冲突及其解决

  以此观之,在陆勇案中似乎体现了情法冲突。陆勇以一介患有白血病的平民,无偿为广大患者帮助购买价格低廉的印度仿制药,却最后差一点身陷囹圄。以善心办善事,却遭到法律的否定性评价,无疑具有鲜明的情法冲突的表征。然而,本文认为并非如此。核心原因在于:陆勇案的法律判断与国民的“情理”期待并无本质区别。换言之,不仅民意认为在“情理”上陆勇不应遭受刑法否定性评价,司法实务界与学界亦认同这个观点。正因如此,劳东燕教授才会专门撰文从六个方面论述陆勇案出罪理由。虽然后文将会对这六个理由进行商榷,但不得不承认,这六个出罪理由都具有较强的说服力。至为关键的是,这六个出罪理由均是在刑法理论体系内部进行的合乎法理的解释。易言之,不仅从判断上,法理与情理对陆勇案的最终结果都持有一致意见;而且从出罪理由上,法理仍然能够提供充分且合理的理论根据。因此,在陆勇案表面上的情法冲突背后,实际上是情法一致,并不存在如同《我不是药神》对白中“法大于情”的冲突。

  虽然陆勇案中并不存在情法冲突,但仍然有必要思考今后在面对类似案件中可能的情法冲突时,我们应当以何种姿态恰当处理。本文认为,应当坚持法理优先、合法性解释和维持体系稳定性三个要点。

  1.情法冲突的解决应当坚持法理优先的取向

  在刑事法中,存在理论过分精细化带来的理论与现实疏离的担忧与批评。然而,这种“对体系化的反思,主要是出现在刑法教义学理论高度甚至过度体系化的德国刑法学中,”对比目前我国刑法学方兴未艾的体系化转型与建设,这样的批评与其说是针对现实,不如说是针对未来[10]。其实纵观出现情法冲突的刑事典型案件,绝大多数并非实际上的情法冲突,而恰恰是对法理的理解与阐释尚存在误区才会导致“不准确的法与准确的情之间的冲突。”如天津“摆摊打气球案中”,就有研究以恰当的刑法与刑事政策的解释,得出该案合乎国民情理期待的结论[11]。在李昌奎案中,研究也指出围绕情理与法理的宏观理论之争,应当化归为刑法教义学处理,通过对“邻里纠纷”和“手段残忍”的法教义学解释,对该案也能做出符合“情理”的法理判断[12]。目下情法冲突中以情说理而非以法说理的现象,并非是真正的情法冲突,而恰好例证的是目前我国法解释的水平还不够高,法理体系的建构还不够完备的“低教义化”水平下,对于争议案件只能援之以情而不能援之以法的痛点。对此,我们不能放弃对法解释的追求,而轻易在案件处理中“动之以情”。而应当在情法冲突时,仍然坚守法理优先的取向,强化自觉运用法解释学进行疑难、争议案件处理的意识,以法析理而非以情释法。

  2.情法冲突的解决应当坚持合法性解释的取向

  在社科法学的理论中,情法冲突主要是多元法律世界中,民意与司法、政治间无法形成融贯体系带来的错位,因此,法律需要主动迎接民意,完成断裂带的弥合[13]。具体在法治体系建设中,“在立法和司法组织建设中,注重吸收‘情理’的传统……重视法律的地方性,将风俗习惯的内容纳入法律体系之中。”[14]由此可以看出,在情法冲突中,社科法学为代表的研究认为应当主动融情于法,建构符合中国的“地方性”法律。这实质上是以立法论的主张对现行法律体系进行全面的、针对典型案件的重新安排。如前所述,导致情法冲突的原因之一在于法解释本身水平的虚弱,因此,恰当的解决进路并非是另起炉灶式的重新立法,而更应该是如何进行高水平的法解释。对于法律运行和适用中所出现的“法律漏洞”,我们更应该以法解释的方式予以“维修”[15],而非简单以融情于法的方法对现行法律进行“再造”。否则,会导致现行法律动荡不安,难以形成体系性的法律理论,也难以训练法解释能力。因此,在面对情法冲突时,我们应当首先以合法性解释的思维去理解——哪怕是“同情式理解”——现行法律,在此基础上进行法律解释,满足国民期待。

  3.情法冲突的解决应当维持法理论的体系稳定性

  解决情法冲突若以立法论思维对法律进行“再造”无疑会破坏法理论的体系稳定性。但仍然要警惕另一种危险,即以法解释为包装,将所谓的“常情常理”融入法解释中,以法学理论外的因素影响体系稳定性。具体在陆勇案中,虽然无论从法理还是情理出发,都不难得出相同的处理结论。但是,得出结论的思维过程可以有天壤之别。第一种思维过程可以以陆勇案的释法说理书第三部分为例,该部中从司法为民的价值观、司法的人文关怀以及转变刑事司法理念三个方面论述了陆勇不构成犯罪的理由。但是,这三个理由都不是刑法理论中符合体系性定位的出罪理由。换言之,如果以这三个方面的理由出罪,则无法在三阶层犯罪论中找到与之契合的体系定位,可谓是以“超法条出罪事由”或司法政策为陆勇出罪,是在三阶层的犯罪构成以外找寻出罪事由。第二种思维过程则是以劳东燕教授的六种出罪理由为逻辑。具体看来,“劳文”中对销售、假药、药品数量及抽象危险的解释是针对犯罪构成要件符合性阶层的出罪理由,紧急避险则是违法性阶层的出罪理由,而不具有期待可能性则是有责性阶层的出罪理由。上述六种出罪理由都能在刑法理论中找到其体系性定位,这样的论证逻辑显然更能维护犯罪论体系稳定性,体现了刑法学者在三阶层犯罪论体系中对陆勇案合理合法处理进行解释的不懈努力。

  二、与不起诉决定和劳文的商榷

  通过上述“情法冲突”的论述,一个基本观点在于,在重大、疑难、复杂案件的研讨中,不要首先假定“情法冲突”的存在。即便“情法冲突”确实存在,也应该先以法理而非情理的基础出发展开讨论。以此观之,“劳文”的讨论显然符合上述要求,体现了刑法理论的自觉。

  陆勇案的不起诉决定书、释法说理书与“劳文”从论证思路与结论上具有共通性,即从结论上认为陆勇不构成犯罪,以及应当在犯罪构成要件上对其出罪理由进行阐释。限于篇幅,对陆勇案的不起诉决定书、释法说理书及劳文的主要观点和论证思路总结如下:首先,不起诉决定书与释法说理书主要认为,陆勇的无偿帮助病友购药行为不构成刑法意义上的“销售”;同时,不能混淆陆勇与其他购药病友与赛诺公司的买方关系,因此,陆勇也不构成销售假药罪的共犯。此外,陆勇所购买的药品并未侵犯其他病友的生命健康权,相反,对白血病的治疗还有积极的、不低于正版药的效果。其次,“劳文”在不起诉决定书和释法说理书的基础上,进一步阐释了其他五种使陆勇出罪的理由,包括(1)陆勇所代购的药品不属于“假药”;(2)出售未经批准出口的药品未达司法解释所规定的定量要求;(3)没有存在严重危害人体健康的抽象危险;(4)陆勇行为构成紧急避险;(5)没有期待可能性。加上释法说理书中本已有的出罪理由;(6)陆勇的行为不构成“销售”,“劳文”提供了六种陆勇的出罪理由。结论都是一致的,即陆勇的行为不构成犯罪。

  鉴于陆勇案的不起诉决定书和释法说理书与“劳文”论述观点和思路基本重合,本文主要以“劳文”作为分析对象,提出商榷意见。

  (一)销售行为的认定

  释法说理书主要从经济角度论析陆勇不构成“销售”行为,原因在于陆勇和其他病友都是赛诺公司的买方,且陆勇与其他病友之间并不存在有偿交易的行为,陆勇只是无偿帮助其他病友更加便捷地与赛诺公司购药。“劳文”则更为详细地指出,我国刑法第141条规定的是“销售假药罪”,而不是买卖、出售,这表明立法意图仅处罚销售方而不处罚购买方。而陆勇和其他病友都是赛诺公司药品的购买方,只不过陆勇帮助其他病友购药而已,当然不能认定为“销售”。

  应该说,释法说理书和“劳文”对于陆勇是否构成销售行为的论析是具有说服力的。但是,笔者认为陆勇的行为仍然构成“销售”。

  首先,对销售假药进行文义解释可以认为,“一切向不特定或者多数人有偿提供假药的行为,都是销售假药的行为。”[16]认定销售的关键在于“有偿”和“提供”。根据释法说理书的判断,陆勇在购药过程中,“既没有加价行为,也没有收取代理费、中介费等费用”,因此,陆勇协助其他病友购药的行为完全是无偿的,不符合销售的有偿性特点。但是,在释法说理书中透露了一个细节,即起初陆勇购买药品价格为4000元/盒,后来降至200元/盒。释法说理书给出的理由是由于购买者增多导致了价格下降。然而,关于这一理由没有任何证据证明。从证据法的角度看,药价发生巨大变动的事实及其原因是需要查明的。尽管有证人证言证明陆勇在购药过程中并未牟利,但这一证据只是证人的主观判断,没有相应的客观证据予以印证。药价巨大下降的原因仍没有查清,也就导致对于陆勇集中购药从一开始4000元/盒逐步下降为200元/盒过程中是否存在牟利的事实无法查清。在侦查机关没有向赛诺公司了解药价下降原因的基础上,检察机关做出的解释难以成立。

  其次,即便陆勇确实以无偿的方式为病友提供药品,仍然不能阻却销售行为的成立。“劳文”也指出:“陆勇在其间未予谋利的事实,对于认定其行为不满足“销售”的要件而言并非关键。”这是因为,从文义和常识出发,销售并不一定以营利、有偿为目的。否则,诸如低价倾销、亏本甩卖这样的等于或者低于成本价销售的行为都无法认定为销售,难谓合理。

  第三,对于陆勇、其他购药病友和赛诺公司的关系,需要进行民法上的判断。“劳文”认为陆勇的行为构成购药病友与赛诺公司的居间帮助,而非销售。但从全案事实来看有两个节点值得关注:其一,购药病友先把购药款打到陆勇控制下的账户,陆勇登记购药者并编制名单;其二,赛诺公司在中国开设账户,陆勇将其控制下账户的购药款汇到赛诺公司的中国账户下,赛诺公司将药发往陆勇提供的购药名单上的购药者。因此,购药病友并非直接向赛诺公司购买药品,而是与陆勇建立事实上的购药合同后,由陆勇与赛诺公司达成总体的购药合同。至于赛诺公司依据陆勇提供的名单发药,并不能证明购药病友与赛诺公司建立了购药合同关系,应当认定是根据陆勇与赛诺公司的购药合同向不同地点发货而已。从民法的角度看,“居间合同,是指双方当事人约定一方为他人提供、报告订约机会或为订立合同的媒介。”[17]陆勇并非单纯为其他病友提供订约机会或成为订立合同的媒介,而是直接成了合同履行的媒介,这与居间合同具有本质性的区别。况且,居间与委托、行纪的关键性区别恰好在于居间人不参与委托人与第三人的关系,不涉及委托人与第三人的法律关系[17]。而陆勇不仅实质性地参与到委托其购药的病友与赛诺公司的法律关系之中,而且还实质性地与赛诺公司发生购买药品的合同关系,因此,将陆勇的行为定性为居间不具有民法上的合理性。

  最后,陆勇的行为属于法律意义上的销售。释法说理书认为,陆勇是无偿帮助病友购药,以此说明陆勇的行为不构成销售,这是混淆了帮助与销售的界限。陆勇确实协助广大病友翻译、与赛诺公司沟通,甚至想方设法为病友购药提供便捷渠道,包括提供账号转款向赛诺公司购药,并与赛诺公司约定发货给特定病友等等。但上述行为构成的是事实上的协助行为,并非本案实行行为。陆勇的实行行为是让购药者先将款项汇往其控制的账户,再与赛诺公司议定购药和发药的合同内容,以前述个人控制下的账户交付购药款,赛诺公司发货给陆勇指定的购药者。也就是说,在整个购药过程中,交易的双方是陆勇与赛诺公司,陆勇是买方并无异议。但是,赛诺公司与其他购药者并未达成合同关系,赛诺公司只是根据与陆勇的约定将药物发往指定的个人。反过来看,陆勇提交给赛诺公司的名单上没有的病友,赛诺公司也不可能向其邮寄药品;购药者是否能够获得所购药品,完全取决于陆勇而非赛诺公司。那么,陆勇与其他购药者间的关系则可以清晰地理解为:购药者付款至陆勇账户,陆勇收款后承诺由厂方直供药品至购药者。因此,陆勇与其他购药者的关系显然存在法律意义上的销售关系。

   (二)假药的认定

  根据刑法第141条第2款的规定,在认定假药时,不仅需要依靠常识判断,即药品是否对人体健康有害,还要根据《药品管理法》判断是否属于“按假药处理的药品”。在《药品管理法》第48条第2款第(五)项中明确规定:“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”也属于假药范畴。因此,在生产、销售假药罪中体现出自然犯与行政犯的双重特点[16]。“劳文”认为,应当对《药品管理法》第48条第2款第(五)项做限缩解释,即“如果药品本身的疗效与安全性没有问题,只是欠缺批准或检验的手续,则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益”,因此,不能单纯因为进口药品未取得批准文号而认定属于假药。

  “劳文”的观点符合国民的期待与认知,但是,有必要探寻为什么在《药品管理法》中做出了如此规定,是否除了疗效以外,对药品的监管还有其他需求。以国家海关总署1986年发布的“关于禁止进口VIII因子制剂等血液制品的通告”为例,当时国家禁止进口治疗甲型血友病的VIII因子及其他血液制品,并非是其疗效本身有问题,而是因为当时刚刚发现艾滋病及其传播机制,大量血友病人因注射未病毒灭活的血液制品感染艾滋病,并导致艾滋病的剧烈传播。因此,虽然VIII因子制剂能够有效治疗甲型血友病,但基于避免艾滋病感染的安全性考虑,国家决定禁止进口血液制品。值得附带说明的是,当时我国并不能生产相同疗效的VIII因子制剂,而该制剂与格列卫之于慢粒白血病患者一样,是甲型血友病治疗的首选、主要有效药品[18]。大量血友病人只能通过输注VIII因子纯度极低的血浆、全血治疗,导致大量病人因关节、肌肉反复出血残疾,甚至因重要器官和中枢神经出血导致死亡。但国家考虑整体医疗的安全性,不得以以牺牲血友病患者治疗权利的方式,一刀切地禁止高效VIII制剂进口。由此可以看出,对药品的严格管制,除了针对具体疾病的疗效和安全性的考虑之外,还需要考虑国家药品管理的整体安全性。而对医疗卫生领域内的整体安全性评估,并非法律人所擅长。有时为了国民医疗卫生的整体安全,不得以会如同刑法中“紧急避险”那样牺牲个别疾病患者的利益,换取整体国家医疗卫生的安全。

  所以,《药品管理法》对假药的拟制,并非单纯考虑药品是否具有针对具体疾病的疗效和安全性,还必须考虑医疗卫生领域的整体安全。尽管在如陆勇案这样的极端个例中会出现“打击面扩大”的担忧,但是,判断赛诺公司销售的盗版格列卫是否有疗效虽然可以得出肯定答案,但其安全性恐怕并非法律人通过简单的事实判断就可以下结论的。根据我国《药品注册管理办法》第31条的规定,申请新药注册应当进行至少4期的临床试验,历时可以达数年之久。这是因为药品对人体健康的影响并非即时显现的,需要时间加以验证。更何况对于生殖毒性、致癌性、致畸性的验证恐怕时间更为长久。在判断赛诺公司销售的盗版格列卫是否是假药时,法律人过分夸大了疗效作为衡量因素的权重,却忽视了安全性检验的历时性。在没有经过专业的临床试验的基础上,片面认定盗版格列卫没有安全性隐忧并不具有说服力。

  此外,刑法第141条第2款已经明文规定,“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”该条文已经明确规定了假药的解释必须援引《药品管理法》,该法第48条第2款第(五)项也就具有了犯罪构成要件判断的功能。因此,从刑法适用层面看,难以绕过《药品管理法》的明确规定对何谓假药进行实质性解释。

  (三)销售数量的认定

  “劳文”认为,根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定,销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。即便认定陆勇销售未经批准进口的盗版格列卫,但是数量没有达到定罪的标准。从不起诉决定书来看,并未对陆勇经手的药品数量进行明确的认定,但我们可以通过不起诉决定书认定的其他事实推测销售数量。其一,不起诉决定书认定,自2013年以来,陆勇销售药物金额达300万元以上。但是,陆勇销售药物并非自2013年开始,而是从2004年9月开始,就已经与病友协商一起向赛诺公司购药。只不过从2013年起,陆勇与赛诺公司达成协议,通过陆勇吸收资金至自己控制的账户后,转款至赛诺公司中国账户的方式开始购药。对于2013年以前陆勇私自购药的金额,由于缺乏银行账户流水等凭证难以认定。但可以合乎情理地认为,陆勇自2004年开始至案发时的销售金额远远大于300万元。其二,赛诺公司一开始向陆勇出售盗版格列卫价格为4000元/盒,但是“随着病友间的传播,从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多,药品价格逐渐降低,直至每盒为人民币200余元。”尽管不起诉决定书没有提到病友的购买量,但通过商业常识可以判断,由单位原价4000元降低到200余元,没有大批量的购买是不可能的。其三,陆勇最初使用的收集广大病友购药款的账户为病友罗树春、杨慧英提供,但是“在使用罗树春、杨慧英账号支付购药款一段时间后,罗树春听说银行卡的交易额太大,有可能导致被怀疑为洗钱,不愿再提供使用了。”也正因为如此,陆勇只有购买他人身份信息开设的银行借记卡进行购药,从而触犯了妨害信用卡管理罪。

  以上三点虽然没有直接证明陆勇销售盗版格列卫的实际数量,但通过常识分析可以清楚发现其销售数量绝非少量。而且,在界定销售假药数量时,不能以绝对数作为依据,而应当以销售数量与相关市场的比值作为判断依据。具言之,如果A疾病的患者为1000人,每人每月用药1盒,则每月销售800盒显然构成数量较大。反之,如果B疾病的患者为10万人,每人每月用药1盒,则每月销售800盒应认定为少量销售。陆勇利用QQ群,在从2004年至案发的2013年底长达近十年时间里为几乎全国的白血病病友提供盗版格列卫购销服务。其销售覆盖面、时间长度及前述销售量与销售金额难以认定为“少量”。

  (四)销售假药罪的抽象危险反证

  《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪进行了修改,取消了“足以严重危害人体健康”的要件,将此罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。“劳文”认为,这样的变化对于陆勇出罪不利,但是应当允许对抽象危险进行反证进而出罪。具体在陆勇案中,即便认定其销售盗版格列卫,但因为不可能构成任何意义上的对人体生命健康的危险因而不构成犯罪。

  抽象危险犯是否允许犯罪以及是否可以利用反证而出罪在刑法学界颇具争议。有研究认为,抽象危险是推定的危险而非拟制的危险,因而应当允许反证[19]。但也有学者认为,抽象危险犯的危险蕴于行为之中,因此不可反证[20]。德国法则认为,“在抽象危险犯的情况下,人们必须只用构成要件来(明确)规定其要涵摄的相应案件实施情况;不存在任何可能需要考察并主观地进行归属的危险之构成要件要素。”[21]同时,针对抽象危险反证的强有力反对来自程序法。“劳文”也指出:“将销售假药罪中的抽象危险理解为是构成要件要素的观点,必然面临违背无罪推定原则的批评。”如果抽象危险是抽象危险犯的积极构成要件要素,那么控方当然应当予以证明,否则应以无罪推定出罪。但是,从证据法意义上看,抽象危险只是蕴于犯罪构成要件中的推定危险,在事实层面难以甚或不能证明抽象危险的存在,但因此以无罪推定而使大量抽象危险犯出罪也不具有合理性。允许抽象危险反证会引发程序法内部教义体系的矛盾。

  本文无意对抽象危险犯是否允许反证进行讨论,因此,不妨绕开理论上的困难,转而探寻为什么《刑法修正案(八)》将这生产、销售假药罪由具体危险犯转变为抽象危险犯。根据关于《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)的说明》:“为加强刑法对广大人民群众生命健康的保护,建议修改刑法第141条生产、销售假药罪……调整上述犯罪的构成条件,降低入罪门槛,增强可操作性。”[22]可以看出,对生产、销售假药罪的修改恰恰是降低入罪门槛而非相反。这一说明也充分例证了刑事政策对刑法的影响,表明“人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内。”[21]这是因为,首先,没有危险结果的制售假药行为同样具备严重的社会危害性[23]。其次,生产、销售假药罪侵犯的法益不仅包括生命健康权,还包括药品监管秩序。最后,如前所述,由于医学意义的安全性并非即时能够判断,它需要数年甚至更长时间的观察才能对药品安全性做出科学判定。因此,如果将生产、销售假药罪规定为危害身体健康的具体危险犯,则该危害结果并非能够在案件处理的较短时间范围内得到充分的、科学的验证,进而带来证明上的困难。将该罪修正为抽象危险犯意味着只要行为人从事了生产、销售假药的行为,就推定这类破坏医药监管秩序的行为将会带来对人体健康的巨大危险而予以制裁,在程序法意义上具有节约证明成本的积极意义。具体在陆勇案的讨论中,一个并非先验,但却被当作前提的基础是陆勇所购买、销售的赛诺公司生产的盗版格列卫没有安全性危险。但这个前提是一个待证的假设而已,因为并没有足够的医学证据显示盗版格列卫在长期使用中不会产生致畸性、致癌性和生殖毒性等等医疗安全风险。将这样一个未经检验的前提作为陆勇出罪的关键基础是不恰当的。

  (五)陆勇案中的紧急避险、期待可能性

  “劳文”提出的最后两种出罪思路是陆勇销售假药是为了拯救广大生命垂危病友的紧急避险行为;以及在此危急状况下不能期待陆勇做出适法行为。这两个思路也不具有妥当性。

  首先,紧急避险需要存在现实的危险[16]。所谓现实的危险是指“必须影响到法律所承认的利益(法益),始存在危难情状。”[24]这种现实的危险不仅仅是单纯自然意义上的风险,在刑法视野中强调其侵害性。即要么是直接的侵害带来的危险,要么是使侵害导致的损害扩大的危险②。那么在陆勇案中,导致包括陆勇在内的广大白血病人生命健康急迫危险的侵害或威胁是什么呢?答案很显然,即高昂的药价。问题是,合法定价确定的药品价格会否成为对他人生命健康权的侵害或威胁?现实中超越绝大多数国民经济负担范围之外的医疗行为有很多,譬如器官移植、部分罕见病治疗等等,我们能认为器官移植的高价是对患者生命健康权的侵害吗?假设有一肾衰竭患者甲,知悉有一匹配肾源,但手术费需数十万之巨,远远超过其负担能力极限。甲因之盗窃巨款,是否可以紧急避险而避免盗窃罪定罪?答案似乎不言而喻。

  其次,紧急避险尚需具备危险的急迫性。因此,我们需要进行思维实验,即假设存在与不存在盗版格列卫是否可以消除白血病患者生命危险。现实地看,确实存在盗版格列卫能够使广大白血病患者生命得到有效延长,生活质量得到提高——但仅仅是延长和提高,而非治愈。事实上,白血病不可能仅依靠格列卫治愈。导致白血病患者生命健康受到威胁的原因归根结底还是白血病本身。甚至与前述所举的肾移植例子都有本质区别:对于肾衰竭患者,肾移植可以治愈;但对于白血病患者,有无格列卫并不能治愈白血病。一个残酷,甚至冷酷的结论是:格列卫只能使无法治愈的白血病患者的死亡速度减缓,却难以避免。

  最后,缺乏期待可能性也不具合理性。仍然以肾衰竭患者甲作为例子,可否认为甲盗窃巨款、购买肾源、挽救自身性命是甲彼时唯一可选行为,此时,不可能期待甲为挽救生命而做出适法行为?同理,一位贫病交加将死之人,抢劫路人钱财以购买药品、食物延续生命,此时能否以不具有期待可能性出罪?凡此种种,恐难以不具有期待可能性出罪,因涉刑法常识,不再赘述。

  客观地看,导致广大白血病患者陷入危险境地的原因不仅仅是药价,更关键的是普遍存在的贫困状态。笔者深切同情包括陆勇在内的白血病患者的生存状态。可是作为科学研究始终无法回避的结论是:贫困状态并非出罪理由。我们希望并真诚地为陆勇出罪寻找理由,是基于同类的怜悯和同感,也是对目前我国尚不完善的财富分配体制的无声批评,可问题在于,法律是有边界的;法律人的智慧不能对贫困问题、财富分配问题做出合理、科学的判断。我们唯一能做的,是依靠法律对陆勇的行为进行公正合法评判。舍此,不能僭越更多。

  三、结论:陆勇案应以酌定不起诉处理

  虽然前文基本上反对各类为陆勇出罪提供的法律解释进路,而且本文确实不赞成以非罪化方式处理陆勇案。但这并不表明笔者缺乏必要的同情,也不表明赞同形式化地将陆勇入罪的主张。相反,本文坚持认为,尽管陆勇需要以犯罪化处理,但不应对其进行刑罚制裁。问题只是:究竟以何种合理方式达成这一共识性目标?

  在国民对犯罪行为处置的观念中,很少能够区分不构成犯罪与不进行刑罚处罚二者间的关系。在国民观念中,对于犯罪的定性是结果导向的,即以是否判处刑罚作为判断当事人是否被以犯罪论处的标准。尽管从法律层面看,不认为是犯罪与认为是犯罪,但免予刑事处罚具有根本性的不同,但从国民对陆勇案的核心关切来看,主要也是呼吁对陆勇免予刑事处罚[25]。因此,不起诉决定书、释法说理书和“劳文”的论述与观点从法律角度看无疑比国民心理预期更进了一步,从非刑罚处罚进步到非罪化处理。尽管结果是可喜的,笔者也始终认为对陆勇进行任何意义上的刑事处罚都有违刑法的本意和正义性。但是,尽管对陆勇不进行刑事处罚是我们的共识,但陆勇在法律意义上是否真的无罪,尚需进一步思考。不起诉决定书援引刑法第13条和刑事诉讼法第15条第(一)项、第173条第1款的规定,不认为陆勇构成犯罪,以法定不起诉的方式对该案进行终局性处理。如前所述,笔者不赞成无罪化处理陆勇案,因此,自然不赞成法定不起诉的处理方式,而认为应当以酌定不起诉,即依照刑事诉讼法第173条第2款的规定,以陆勇犯罪情节轻微,依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚而做出酌定不起诉决定。

  首先,酌定不起诉有利于回避实体法出罪说理的困难,能够在程序法上做出合理合法的处置。如前所述,对于陆勇案的诸多实体法出罪理由均存在一定瑕疵甚至是重大缺陷,导致实体上出罪说理的困难与漏洞。我们不仅仅要做出符合国民期待的处理,还要使处理经得起历史的检验。因此,不仅从结果看需要做出不处罚陆勇的司法判断,从过程看也需要给出恰当的法律解释与说理。从刑事一体化的观点出发,实体法的解释、适用困难可以另寻程序法理论解决。公诉裁量是对法定追诉原则和强制起诉的补充与例外[26]。刑事诉讼法作为实现刑法的法律规范,“从刑罚目的与刑事政策而言,刑事诉讼法的设计必须兼顾预防目的,尤其是有助再社会化的特别预防。是以,在预防犯罪的‘合目的性考量’之下,非特别预防与一般预防所必要者,不须强行起诉。”[27]对于构成犯罪,但是情节显著轻微的微罪不起诉正是上述法理的直接产物,并且与劳东燕教授在处理陆勇案中一直主张,笔者也颇为赞同的刑法实质解释论相互契合,可谓运用实质解释论出罪或免于刑事处罚的思维在程序法中的延伸。

  其次,酌定不起诉能够给予陆勇行为的犯罪宣示。酌定不起诉是在认定被不起诉人行为构成犯罪的基础上,因为罪行轻微而不起诉。在法理上相当于仍然宣示了被不起诉人行为的犯罪性。如前所述,尽管陆勇所作所为于情于理皆有令人怜悯、宽恕、同情之处,也能够达成不处罚陆勇的共识性结论。但毕竟从法律本身而言,陆勇的行为破坏了我国医药监管秩序。虽然陆勇的“破坏”得到了至少目前来看良善的结果,但并不能保证今后其他与陆勇相似的行为都能得到相似的好结果。如果不将陆勇的行为宣示为犯罪,则实际上是宣告破坏国家医药监管秩序的行为只要得到好结果,得到国民同情都可以非罪化处理。那么,就有可能使国家医药监管秩序陷入是否应当被遵守的“逐案判断”的琐碎之中,甚至冲击乃至彻底破坏国家医药监管秩序。犯罪构成要件的机能之一在于对违法性评价[16]。“依据明确的条文,通过向国民预先明示犯罪行为,可以告知国民什么是犯罪行为,给予国民行动的预测可能性……”[28]强调犯罪的明示性,就是告知国民行为合法与违法的边界以及国家法律对违法行为的否定性。在陆勇案中,必须体现对这类行为的否定;但是,又因为对其违法原因、情节、结果等多方面因素的复合考虑,而决定不对陆勇行为进行处罚。酌定不起诉能够满足这一要求。

  再次,酌定不起诉能够起到间接保护医药生产商开发新药的积极性,进而保护病患利益的作用。在陆勇案的讨论中,一个重要的背景是医药生产商的定价与新药研发、知识产权保护的关系。众所周知,医药生产商的新药研发成本极为高昂。一个恰如其分的说法是:尽管每一颗格列卫的生产成本可能只有十美分,但这是第二颗及其之后的成本,第一颗的成本却是数十亿美元。对陆勇进行犯罪化宣示有利于间接表明法律对医药生产商开发药品巨大研发成本和知识产权的保护态度,在经济学意义上能够激励医药生产商开发更多更优质的新药提供给广大患者,从而间接保护病患利益。

   复次,酌定不起诉能够保护侦查机关的办案积极性。陆勇案的法定不起诉实质上宣告了侦查启动的错误;更为严重的是不仅侦查启动错误了,侦查机关还错上加错地移送审查起诉。可以想见,陆勇案法定不起诉决定的作出势必伴随着对侦查人员甚至对部分检察人员的不利问责。但是,如前所述,从法理层面看陆勇的行为在罪与非罪上尚有巨大争议,出罪理由仍然有较大争议空间。我们不可能期望一线侦查办案人员如同法学家那样法条娴熟、法理明晰——何况在法学研究群体内部对此案定性也有争议。如果以法定不起诉对陆勇案进行处理的话,对于侦查机关而言无疑降下了“错案”的黑纱。而酌定不起诉,则可以在肯认前期以犯罪进行侦查的必要性和合法性之后,对陆勇进行非刑罚化处理,使侦查机关免受不利问责,从而保护其办案积极性,这样处理或许更具合理性。

  最后,根据《刑事诉讼法》第177条的规定,酌定不起诉的被不起诉人如果对此决定不服,仍然可以向检察机关申诉;检察机关应当对此申诉进行复查。对陆勇做出酌定不起诉的处理并非终局性的犯罪化处理。如果关键事实如销售量、赛诺公司盗版格列卫长期安全性等查清,如果陆勇确实不构成犯罪的,仍然可以通过对酌定不起诉决定申诉的方式获得非罪化处理。总之,酌定不起诉只是在综合全案情形下做出的最不坏的且能照顾各方利益的处置。通过对酌定不起诉决定的申诉权也可以有效保障陆勇的合法权利,尚留有救济纠错空间。因此,以酌定不起诉方式处理该案更加合理、审慎、持重。

  注释:

  ①参见湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书(沅检公刑不诉[2015]1号)。

  ②参见(德)乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第182页;(日)前田雅英:《刑法总论讲义(第6版)》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第253页。罗克辛也认为紧急避险中的危险具有威胁性,参见(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第471页以下。

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  [25]“抗癌药”代购第一人“陆勇被捕300病友曾为其求情”[EB/OL].

  http://news.163.com/15/0114/02/AFSU7THF0001124J.html?baike,2018-10-17.

  [26][德]克劳思·罗科信.吴丽琪译.刑事诉讼法·第24版[M].北京:法律出版社,2003.103.

  [27]林钰雄.刑事诉讼法·上册·总论编[M].北京:中国人民大学出版社,2005.49.

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