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共享单车“押金池”现象的刑法学评价
作者:徐宏 来源:《法学》2017年第12期 发布时间:2020年09月04日 点击数:

  2016年以来,“互联网+”创新领域最炫目的成就无疑属于共享单车。作为方便公众短距离出行和公共交通接驳换乘的交通服务方式,共享单车在现代移动互联网技术和物联网技术基础上,依托成熟的移动互联网支付环境,为公众提供了无桩自行车分时租赁服务,缓解了城市公共交通问题,特别是有效解决了城市居民出行“最后一公里”的难题,符合低碳出行、绿色出行、健康出行等现代交通理念,因而收获了良好的市场反应和社会反响。在不到两年的时间之内,许多投资巨头纷纷布局涌入,共享单车模式得到快速发展。

  但是,随着共享单车在市场中攻城掠地,道德层面甚至法律层面的质疑、诘难也随之而来,其中,共享单车推出押金规则吸收巨额押金沉淀为资金池,被斥为“以租赁为名,行金融之实”,甚至被贴上非法集资乃至庞氏骗局的舆论“大字报”。可以说,“押金池”问题已经成为共享单车成长中挥之不去的烦恼。本文尝试结合经济学、民法学等相关知识,对共享单车“押金池”现象的刑法学意义展开初步思考,并以此为契入点,对非法吸收公众存款罪相关司法解释合理性问题展开检讨。

  一、共享单车押金模式引发的刑法学争议

  (一)共享单车押金模式的知识变革意义

  作为一种依托现代互联网技术生成的新型自行车分时租赁业务,共享单车与传统租赁业务的共性在于押金前置,即用户注册成为共享单车会员使用共享单车之前需要注入一定量的押金,作为共享单车使用的担保。在共享单车前期发展过程中,押金基本处于自然生长状态,即各家共享单车运营企业根据市场判断与自身规模各自确定押金规则,包括押金定额、存管方式、退还程序等等。比如,关于押金的标准数额就不尽相同,如摩拜单车299元、ofo单车99元、哈罗单车199元、小蓝单车99元、骑呗单车200元、优拜单车298元、小鸣单车199元等等。但是,因为依托现代互联网支付手段与环境,共享单车押金的效应和传统押金的效应存在显著差异,甚至具有某种知识变革的意义。

  首先,共享单车的押金因人设置。在传统租赁业务中,押金是对应租赁物而设置的,一个租赁物对应一份押金,即押金设置的目的是为了保障租赁物的如期归还和正常使用。但是,共享单车的押金却是按人收取,而非按车收取,这样就形成了一个新的押金样态,打破了传统租赁模式下“一物一押”的结构,形成了“一人一押”的结构,即实现了从物押到人押的转变。这种“一份资产,多份押金”的资产利用和运营格局,可以说是共享单车模式中最为核心的价值。

  其次,共享单车的押金总额可能远远高于车辆总值。在传统租赁业务中,因为一份租赁物对应一份押金,一般押金确定标准为覆盖租赁物价值即可,即等于或者略高于租赁物价值。但是,在共享单车模式中,因为押金是按人收取而非按车收取,对于市场投放量相对较多、运营规模相对较大的平台(如摩拜、ofo)而言,注册用户数量可能远大于车辆投放数量,所以收到的押金总数可能也远大于市场投放车辆的价值总额,这一点正是共享单车模式的运营盈利基础。

  最后,共享单车的押金退还与租赁业务具有分离性。在传统租赁业务中,押金作为从合同相对于租赁主合同具有从属性,即押金收取和占有的前提是租赁物的交付和租赁关系的持续,一旦承租人返还租赁物即租赁关系解除或者结束,出租人应当同时返还押金。但是。在共享单车模式中,因为共享单车属于间断性租赁,即断断续续、陆陆续续的租赁模式,呈现为单次租赁时间短、租赁频率高的特点,所以,对用户而言,一用一押即每次使用每次交付和退还押金显然增加了使用成本,并不符合共享单车出行模式本应具有的效率考量,所以基本上都会将押金继续留在注册账户中以待下一次单车使用,而对共享单车运营企业而言,用户的这种追求便捷心理与他们的盈利心理不谋而合,他们也会以操作便利和业务可持续性为由提升押金退还门槛或者增加退还押金的繁琐程度,即每次租赁完成之后,不会主动退还押金,而往往需要用户手动提交申请,并且针对用户申请往往会以银行流转时差为由延长退还时间,如摩拜单车即将押金退还期限确定为自申请之日起2-7天。这样,传统的押金与租赁同在的模式也被打破,押金占有与租赁物占有、租赁关系存续产生了时间上的偏离性。而这种时间偏离性的结果是:大量用户的押金沉淀在共享单车运营企业账户上,为其带来了巨额的现金流,也创造了巨大的资金池,这一点无疑是共享单车平台的盈利机制。

  根据上述三点的分析,共享单车运营企业通过押金收取模式的转换,变“一物一押”为“一人一押”,为自己带来了远高于资产成本的押金量,同时又通过押金退还机制的切换,以“一人一押”破除“一用一押”,为自己营造了硕大的押金池。假设某家共享单车运营企业在某个城市投入10万辆单车,带动100万注册用户,那么,一辆共享单车对应10个用户,即使按照目前共享单车较高购置成本即每辆300元和押金最低额度100元计算,投入3000万元即能形成一个亿体量的资金池。正是这种经营和运作模式,共享单车企业押金问题受到舆论广泛质疑,如今年2月,央视财经频道即以“数亿元的共享单车押金去哪了?!这背后的水好深”为题对共享单车的押金问题进行了报道,对共享单车巨额押金的合理性和合法性展开了追问。并且,共享单车运营模式也被舆论指责为“以租赁为名行融资之实”、打着“共享”之旗行“圈钱”之实,其目的就是聚集社会资金或者说非法吸收公众存款,其实质就是金融项目甚至可以说是零成本融资。因此,“押金”似乎可以说成为共享单车模式成长的“原罪”。

  (二)刑法学界关于共享单车押金模式的定性争议

  从刑法学界来看,主流学者对共享单车“押金池”问题似乎持一种审慎姿态,鲜有注目与发声,笔者认为这无疑是中国刑法学界值得肯定的风范,体现了刑法学者对创新事物的善意与耐心。从已经形成的具体成果来说,目前刑法学界关于共享单车押金性质研究的论文相当稀少且大多较为浅近,研究者大多为八零后青年研究人员,刊发阵地主要为二三线学术刊物或者新媒体平台。就仅有的零星成果来看,大多也追随舆论界的步伐,倾向于认为共享单车企业收取押金创设“押金池”的模式涉嫌非法集资,进而言之,就是涉嫌非法吸收公众存款犯罪甚至集资诈骗犯罪。如翟业虎、刘田鑫认为:共享单车企业通过押金规则形成巨大的“资金池”,表面上看似乎是租赁服务,实质上还具有金融功能,共享单车企业的运作是“醉翁之意不在酒”,籍此作为融资平台,才是其疯狂抢占市场的真正原因。①王传薇、田雨认为:共享单车企业与用户之间的合同关系已然突破了传统的租赁合同,兼具金融功能,如果共享单车的押金不能按照金钱质押的特定化要求管理,不能成立动产质押关系。共享单车企业收取巨额押金事实上构成了,以提供单车的持续性使用为回报,未依照法定程序经有关部门批准向不特定多数人筹集资金的运营模式,因此其现有运行模式很容易发展为非法集资或者集资诈骗。②

  相对而言,律师界对于社会热点或者前沿问题的关注则显得比较活跃,观点也比较纷呈。当然,多数也认为共享单车企业吸取押金行为涉嫌非法吸收公众存款,因为依据相关法理及租赁行为中押金的交易惯例可知,给付押金的前提和押金保障的对象都是租赁行为发生且处于存续状态。如租赁行为已解除或结束,出租方继续占有押金便缺乏客观前提和事实根据。因此,在用户没有租赁使用共享单车的期间,共享单车企业占有注册用户押金的行为可能涉嫌未经批准的吸储行为即非法吸收公众存款行为。③但是,也有反对意见认为:从犯罪构成要件上分析,共享单车企业不构成非法吸收公众存款罪。从犯罪客观方面考察,共享单车企业收取押金的行为与非法吸收公众存款的行为大相径庭,非法吸收公众存款的行为以还本付息或同类回报为主要特征,而共享单车企业对押金既不会支付利息,更不会给付回报,在客观上也无从损害或扰乱金融秩序。从犯罪主观方面考察,共享单车企业收取押金的主观动机至少包含了保证单车在使用过程中出现丢失或损坏时得到快速有效赔偿的合理成分,而并非以非法占有押金为目的,更无扰乱金融秩序之意。④

  二、共享单车“押金池”现象的刑法学检讨

  (一)作为前置性探讨的民法学评价

  关于共享单车“押金池”的刑法意义问题,不妨先从押金的民法评价入手。

  首先应当明确的是:押金并非一个严谨的法律概念或者法学术语,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)和《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中均没有使用“押金”这一话语范式或者表述方式,因而“押金”这一概念缺乏必要的规范质量和法实证主义风格。但是,长期以来,押金在我国商业场景和交易活动中被广泛运用,特别是在租赁合同中,如书籍、房屋、车辆等动产或者不动产租赁中,押金的影子几乎随处可见。可以说,押金是市场主体在交易实践中形成的具有维护交易安全价值的习惯性机制,是一种市场自发自生力量的产物,其背后也蕴含着丰富的历史与文化信息,并且对物权立法和担保立法也具有相当借鉴价值,应当受到法学学术的关注和检讨。

  事实上,民法学界关于“押金”的法律性质已经形成了较为纷纭的见解,如在我国台湾地区民法学界,就存在抵消预约说、解除条件附债权说、附解除条件的消费寄托说、债权质说、信托的所有权让与说等观点的争鸣。⑤我国大陆地区民法学界也普遍认为押金与担保具有紧密相关性,如李国光等认为:押金是一种物的担保方式,债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交给债权人占有以担保债权的受偿,因而可以称之为押金担保;⑥杨立新认为:押金指债务人或者第三人将一定数额的金钱移交给债权人占有以担保债权的一种方式,其本质属于质押的范畴。⑦笔者认为:尽管民法学界对于押金的法律性质存在相当的争议,但还是存在两点共识。第一点,押金乃是一种物权形式,或者更确切地说是一种担保物权,如果更加精密地认定,可以认定为动产质权。根据《物权法》第208条之规定,动产质权是指“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。”又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条之规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。因此,押金作为一种依当事人约定而创设的意定担保物权,以货币作为标的,通过转移货币占有而实现,赋予债权人对所占有货币资金的优先受偿权,因而是一种典型的质押性担保物权。第二点,押金是一种特殊的担保物权,或者说,目前我国《担保法》所设定的任何一种担保物权都无法将其纳入其中。首先,押金不同于定金,定金是一种双向担保,定金罚则同时适用于给付和领受定金双方,且具有惩罚性,而押金则只是一种单向担保,仅适用于领受方,其结果也只能是返还或抵扣,仅具有补偿性而不具有惩罚性;其次,押金也不同于一般意义上的质押,在一般意义的质押担保中,质押标的物具有特定性,故而在债务人偿还债务之后债权人返还的质押物必须是原物,而在押金担保中,构成押金标的物的货币具有种类物意义,所以在承租人返还租赁物时出租人所返还的货币并不是原有转移的货币;最后,押金更不同于抵押,两者的最大的区别在于,在抵押担保中并不实际转移抵押物,而在押金担保中,则不仅转移押金的占有,而且还转移作为押金的货币的所有权。

  从交易习惯和民法精神来看,押金作为市场习惯形成的一种能够有效降低交易风险、保障交易安全的担保物权,具有历史和现实的合理性。特别是在我国当下诚信意识不彰、信用体系阙如的现实背景下,共享单车运营企业要求注册用户使用单车之前提供必要押金,无疑也是维护自身利益和化解自身风险的补强手段,本身合理性并不应当成为问题。反之,如果绝对禁止共享单车运营企业在成长期通过押金规则来约束和控制风险,那么共享单车运营行业势必将会面临难以承受的成本损耗和道德风险,进而步履沉重、难以为继。

  (二)回归刑法学立场的检讨

  事实上,共享单车被舆论圈和学术界诟病的问题其实并不在于押金本身的合理性问题,而在于前文所论的押金模式包括押金的收取、管理、退还等方面的机制设计,即将押金从显性的担保方式演变为隐性的金融产品,其最终目标指向是形成“资金池”,符合了非法吸收公众存款犯罪的构成特征。对于这一点诘难,笔者未敢苟同。在共享单车模式中,大量的资金沉淀即“押金池”的形成,背后当然包含着精心的金融产品设计的动机,但也是合理的商业模式操作的结果。就后者而言,可以说未来绝大多数以“分享经济”和“共享经济”为名展开的互联网租赁业务都会产生这一问题,而事实上,不仅在互联网租赁业务中,可以说大部分的互联网商业平台中都会存在“资金池”沉淀的问题,即便淘宝网也难以置身事外(支付宝本身就是一个巨大的资金池,它所利用的是从买家到卖家之间的时间差),如果在互联网商业领域绝对禁止“资金池”现象的话,则必然导致现代互联网商业举步维艰甚至偃旗息鼓;就前者而言,毋庸讳言的是,共享单车运营企业从其策划运作一开始就应该说具有非常清晰的盈利路线图设计,那就是积聚和利用押金,通过收取押金来聚拢资金,不仅缓解草创时期车辆投入的资金压力,更重要的是利用押金账期形成和扩张现金流,最终实现盈利,因为活跃的现金流对企业来说具有生死攸关的意义。正是在这个意义上,押金资金可以说是共享单车运营企业盈利模式创新的核心资源,押金机制也是共享单车运营模式中的动力元素。从政府和立法层面来讲,至少不应当禁止共享单车运营企业采用押金方式提供租赁服务,并允许共享单车运营企业利用部分押金资金合理开展有关低风险的经营性活动,盘活押金资源,以促进共享单车的良性发展。当然,考虑到共享单车模式具有的某种金融属性或者说类金融色彩,容易引发资金安全和公共利益风险,立法也应当建立健全押金监管机制,防范押金风险,特别是严防以押金为名集资诈骗最终引发的兑付危机和卷款跑路现象的发生。

  当然,从刑法学立场上来看,甄别共享单车押金模式是否构成非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪,可行的方案还是应当从刑法典和有关司法解释对非法吸收公众存款罪的构成要件设计中获得结论。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该四大构罪条件被总结为非法性、公开性、利诱性和社会性要件。⑧笔者认为:纯粹从利诱性要件即可否决共享单车模式成立非法吸收公众存款犯罪的可能性。在刑法学界,关于共享单车押金模式是否符合利诱性要件,争议较大。在这个问题上,个别学者表现出一定的前卫性,如李涛认为:关于共享单车押金池构成非法吸收公众存款罪“承诺回报”要件的认定,应当作新的观察。共享单车模式固然不同于传统非法吸收公众存款惯用的还本付息形式,但其暗含的“持续服务”“便捷服务”也可解释为另一种“利诱性”,这也符合构成非法吸收公众存款的特点。⑨笔者对此不以为然,依据最高人民法院司法解释关于“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”之规定,可见“回报”必须是“货币”“实物”“股权”或者与上述三种类似的物质利益回报,而论者所谓的“持续服务”“便捷服务”与“货币”“实物”“股权”在形态与功效上截然不同,无法认定为司法解释意义上的“回报”。一个显见的事实是,从目前来看,共享单车运营企业对用户押金是不兑付孳息或者承担收益返还义务的,而这也恰恰是共享单车模式被舆论非难的地方,即有不少观点指责共享单车运营企业通过押金收取实现零成本融资,异化为客户资金的坐享者,他们认为共享单车企业应当向用户支付押金孳息。的确,如果共享单车运营企业坐拥庞大的“押金池”且坐享巨额银行利息,对广大的资金贡献者即注册用户而言委实缺乏公平。但问题在于:这里会产生一个悖论,如果不向用户返还孳息受益对用户显属不公,而如果向用户支付或者承诺支付押金孳息,则很有可能坐实了非法吸收公众存款的犯罪,因为《解释》中关于非法吸收公众存款罪的构成要件中明白无误地叙明了“利益回报”的要素。而从民法角度来讲,根据《物权法》第213条规定,“质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。”既然押金被视为一种特殊的动产质权,那么共享单车企业将占有押金期间根据押金所形成的孳息收益据为己有,似乎也并不违背《物权法》的立法精神。

  事实上,共享单车的押金模式也得到了新近相关立法的承认。2017年8月2日,经国务院同意,交通运输部、中央宣传部、中央网信办、国家发展改革委、工业和信息化部、公安部、住房城乡建设部、人民银行、质检总局、国家旅游局等十部门联合出台《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)。《指导意见》将共享单车明确定性为“互联网租赁自行车”,对于方兴未艾的共享单车业而言,以这样一种庄重立法的形式既赋予了其合法地位,又规范了其发展方向,体现了国家立法在互联网创新领域的开放立场与包容姿态。特别值得关注的是,在押金问题上,《指导意见》虽然鼓励互联网租赁自行车运营企业采用免押金方式提供租赁服务,但是也并未明确禁止其采用押金运营模式。但同时,《指导意见》对押金管理作出了严格要求,即“企业对用户收取押金、预付资金的,应严格区分企业自有资金和用户押金、预付资金,在企业注册地开立用户押金、预付资金专用账户,实施专款专用,接受交通、金融等主管部门监管,防控用户资金风险。企业应建立完善用户押金退还制度,加快实现即租即押、即还即退。互联网租赁自行车业务中涉及的支付结算服务,应通过银行、非银行支付机构提供,并与其签订协议。互联网租赁自行车运营企业实施收购、兼并、重组或者退出市场经营的,必须制定合理方案,确保用户合法权益和资金安全。”从《指导意见》精神来看,这些规定当然是对共享单车“押金池”的风险监管,但更重要的意义是对共享单车押金模式的合法性肯定或者说正名,也就是说,共享单车押金模式本身不能被认定为非法集资或者非法吸收公众存款犯罪。

  当然,笔者相信:押金作为交易秩序简单、社会信用匮乏背景下形成的一种交易规则,无论如何都是落后的,相信会随着数字信用时代的到来而销声匿迹。而事实上,在《指导意见》出台之前,大部分共享单车运营企业已经开创了免押金模式,即告别押金模式转为信用模式。2017年3月16日,ofo单车迈出了免押金的第一步,凡是ofo上海用户,只要芝麻信用分在650以上,即可免去99元的用车押金。今年4月底,ofo、永安行等六家共享单车品牌宣布与蚂蚁金服合作,用户可以直接通过支付宝首页扫一扫解锁以上六大品牌的单车。随后,共享单车大鳄摩拜也选择跟进,5月19日,摩拜召开新闻发布会,将开放服务接口,供其他APP扫一扫进行解锁。未来用户通过“银联钱包”等金融APP解锁时,仅需要冻结指定银行卡一定数额资金即可解锁,而无须缴纳押金。可以说,此次《指导意见》是对市场自发自生规则与秩序的接纳与认可。

  三、共享单车“押金池”引发的对非法吸收公众存款罪司法解释之反思

  在前一部分,笔者围绕最高人民法院《解释》精神就共享单车押金模式的犯罪构成要件评价展开了初步检讨,得出了共享单车押金模式本身并不符合非法吸收公众存款犯罪特征的结论。但是,这种检讨仍然是意犹未尽的,因此,在这一部分,笔者将进行更为深入的讨论,反思现行的非法吸收公众存款罪立法与司法实践。

  (一)非法吸收公众存款罪的核心要素——“存款”之解读

  笔者认为:甄别包括共享单车押金模式在内的非正式金融行为是否符合非法吸收公众存款犯罪构成要件,应当跳脱最高人民法院《解释》的桎梏,从更加宽阔的视野着眼,围绕更实质的问题展开。这里所谓更加开阔的视野就是涵纳经济学和金融学的视野,这里所谓更加实质的问题就是对“存款”性质与意义的理解。质言之,共享单车模式中的押金是否具有“存款”性质?这一点,才是共享单车押金池刑事法律评价的关键突破口,或者也可以说是非法吸收公众存款罪认定的核心要素。

  关于非法吸收公众存款罪罪名和罪状设计,有一个需要思考的问题是:为什么刑法典在表述该罪罪名和叙述该罪罪状时使用了“存款”这一特定的金融术语,而并未使用“资金”或者“资本”等具有更为宽泛意义因而也具有更为宽广的犯罪化空间的生活用语呢?这当然是刑法典的刻意和匠心,背后体现了刑事立法对集资犯罪的打击重点和对金融秩序的保护领地,或者说,体现了对刑法保护法益的深邃而绵密的思考。作为金融专业或者行业术语的所谓“存款”,从银行角度而言,是指银行或者其他金融机构以承诺回报方式面向社会公众吸收形成的规模资金,从储户角度而言,是指储户在保留所有权的条件下将其使用权暂时转让给银行或其他金融机构以获取相应回报的资金。存款业务是最基本也最重要的金融活动,而存款也是银行最为重要的信贷资金来源,存款秩序关涉国家最为基本的金融安全,因此,《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)赋予商业银行以吸收公众存款的专营权,而其他机构或者个人未经依法批准不得染指此项专营业务。源于我国《商业银行法》第81条的非法吸收公众存款罪,其立法保护法益正是商业银行的货币资本专营权包括吸收公众存款的专营权,其立法旨趣在于保护采取特许市场准入机制的商业银行,保护商业银行以其特殊的资产负债结构来重新分配市场金融资源和金融风险的法定功能,以防范发生金融风险,维护公众资金利益。基于这一逻辑,即使集资主体未经依法审批,面向社会不特定多数公众公开募集,以物质利益回报承诺为诱饵,但是只要不涉及商业银行专属的信用创造和风险再分配功能的塑造,都不应将其视为“非法吸收公众存款”的犯罪行为,当然可能构成其他犯罪行为或者违反行政法的非法集资行为。换言之,只有当集资主体充当起了商业银行的吸储放贷信用中介角色时,其所募集的资金才有可能转化为存款,而其募集资金的行为才有可能构成非法吸收公众存款罪。诚如有些学者所言,“存款的概念应当基于金融业务理解”,⑩“刑法禁止非法吸收公众存款,并非(简单地)禁止个人或单位吸收资金,而是禁止他们未经批准从事金融业务,像金融机构那样用所吸收的资金去放贷,从事资本和货币经营。所以,应当从资本货币经营的意义上去理解存款”。(11)遵循这一逻辑,在刑法学语境中,非法集资和非法吸收公众存款乃是两个不同的概念,或者说后者乃是前者的上位概念。非法吸收公众存款仅指以银行金融业务名义或形式展开的非法集资犯罪行为,而非法集资除了非法吸收公众存款犯罪行为之外,还包括以其他方式实施的非法集资犯罪行为(如擅自发行公司企业股票债券罪)和仅仅违反行政法的一般非法集资行为。

  实际上,过去有关行政法规对这个问题有过严谨的认识,最典型的就是国务院于1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。该《取缔办法》第4条规定:非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这个政策色彩极其鲜明的行政法规清晰区分了非法吸收公众存款(包括变相吸收公众存款)和非法集资两个概念。即未经中国人民银行批准,以存款名义或者实质上以存款功能吸收公众资金的行为,认定为非法吸收公众存款(变相吸收公众存款),除此之外的其他未经依法批准的集资活动,大体上都可认定为非法集资。可见,《取缔办法》对非法集资概念采用了狭义标准,即除却非法吸收公众存款之外的其他非法集资行为。

  (二)非法吸收公众存款罪司法解释之反思

  结合前述探讨,显而易见,最高人民法院《解释》混淆了非法集资和非法吸收公众存款的概念界限,将两者等量齐观,几乎将所有非法集资行为一概认定为非法吸收公众存款行为,导致非法吸收公众存款罪实质上已经异化为“非法吸收公众资金罪”。(12)这既是对文义解释规则的违反,更是对罪刑法定原则的侵犯。主要表现为以下三点:第一,《解释》的全名为《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,可见在整体思路上即将非法集资概念引入刑事司法作业领域,并且先入为主地将非法吸收公众存款概念切换为非法集资概念,而严格来说,“非法集资”概念并非一个刑法学术语,而是一个社会学或者金融学术语,在司法解释中使用“非法集资”概念本身就不够严谨规范;第二,《解释》第1条关于非法吸收公众存款罪的构成要件剖析,完全没有关照到该罪核心要素——“存款”的金融学意义,离开“存款”这个非法吸收公众存款罪最核心要素去解读其构成要件,自然也偏离了刑事立法保护法益的价值取向,使得非法集资概念与非法吸收公众存款概念被混为一谈;第三,《解释》第2条罗列了包括兜底条款在内的十一种所谓非法吸收公众存款犯罪形式,(13)但就此十一种行为方式来看,相当一部分不属于具有吸收公众存款属性的集资行为,如“以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金”和“以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金”的行为,根本就不属于吸收存款的业务,但也被归入非法吸收公众存款行为样态之中。

  《解释》对非法吸收公众存款立法的曲解,在司法实务界造成了两种不良倾向。其一,扩大了非法吸收公众存款犯罪的打击面。已如前述,如果完全无视非法吸收公众存款罪中“存款”概念以及这一概念对该罪的严格限制意义,则非法集资和非法吸收公众存款的界限也被模糊,大量不具有吸收公众存款的非法集资行为都被纳入非法吸收公众存款犯罪的评价视野,所以不难理解,在司法实践中,大量只要具有集资性质的行为都被视为非法吸收公众存款罪加以处理。其二,使得非法吸收公众存款罪俨然成为集资诈骗罪的余地或者后路。因为混淆了资金和存款两个概念的差异,也混淆了吸收存款和集资两个概念的实质差异,最终混淆了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间的实质差异,以致学术界和实务界往往认为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关系如同骗取贷款罪和贷款诈骗罪的关系一样,两者在犯罪客观方面并无二致,实质差异就在于犯罪主观方面,即非法吸收公众存款罪不要求具有非法占有的主观目的,而集资诈骗罪则要求必须具有非法占有的主观目的。所以可以想见,在司法实践中,非法占有目的不清晰或者不典型的集资诈骗罪案往往被降格处理以非法吸收公众存款罪加以认定,这样做的后果实质上也是扩张了非法吸收公众存款罪的打击面。

  回到共享单车模式的刑法评价问题上来,人们对共享单车押金池刑事风险的紧张化认识固然是是因为互联网环境的风险放大效应和人们对P2P平台杯弓蛇影的忧虑,但是,也不得不承认,《解释》对于非法吸收公众存款罪的扩张性理解也是一个重要原因,共享单车“押金池”因为貌似具备《解释》所设置的四项特征而被质疑为非法吸收公众存款犯罪。而如果能够跳脱《解释》给出的框架束缚,从金融学视野,从“存款”意义上去对非法吸收公众存款罪进行严格解释,就不会得出这个结论了。因为,共享单车运营企业吸收的用户“押金”固然产生了集资效果,甚至也可以说是具有某种集资性质,但是,它与“存款”的基本功能与意义大相径庭。也就是说,如果共享单车运营企业以非法占有为目的,以“押金”名义和形式骗取用户资金的,可以构成集资诈骗罪,但是对于纯粹的押金运作模式,不能一概认定为非法吸收公众存款罪。

  最后需要指出的是:我们在判断认定非法吸收公众存款犯罪时,完全拘泥于最高人民法院《解释》所确定的“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”这四个要件,在其中兜兜转转、缠缠绵绵,有时候在过程中不知所云、在结论中不知所终,只看到司法解释,而把刑法典置之度外,抛诸脑后,这是对罪刑法定主义的放弃。事实上,这种现象不仅仅在非法吸收公众存款司法实践中存在,在许多个案处理实践中也大量存在,值得学术界和实务界的反思。

  四、结语

  共享单车的押金模式无疑是具有经济学和法律学知识变革意义的,即变传统的“一物一押”为“一人一押”,又以“一人一押”破传统的“一用一押”,颠覆了传统意义上的押金模式,使得押金由传统的担保模式换姿为融资模式,从传统的担保物权变身为金融产品,这一点并未为最新出台的《指导意见》所否决,体现了国家对互联网领域创新的善意与耐心。作为社会防卫最后一道防线的刑法,更加应当注重谦抑和持重,在这个剧烈变革时代中对新生事物学会观察与等待。具体到非法吸收公众存款罪司法作业领域,就是要恪守罪刑法定主义,跳脱司法解释的樊篱,回到刑法典中去,同时以更加开阔的视野即金融学和经济学的视野,抓住最为实质的问题即“存款”的限制价值,审慎公允地作出结论,约束国家刑罚权在互联网领域和金融领域的扩张和蔓延,呵护创新创业的锐意与活力。

  注释:

  ①参见翟业虎、刘田鑫:《共享单车租赁的法律问题》,《扬州大学学报(人文社会科学版)》2017年第4期。

  ②参见王传薇、田雨:《关于共享单车押金的法律思考》,《中国市场》2017年第17期。

  ③参见刘琪:《共享单车退款延迟到账律师称平台或涉嫌非法吸收公众存款》,《证券日报》2017年3月11日B2版。

  ④参见张志胜、王晓慧:《共享单车经营者收取押金不构成非法吸收公众存款罪》,http://www.jianshu.com/p/ff4a2620b976,2017年7月22日访问。

  ⑤参见杨兴龄:《民法物权》,五南图书出版公司1981年版,第218~219页。

  ⑥参见李国光等:《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第238页。

  ⑦参见杨立新:《合同法专论》,高等教育出版社2006年版,第261页。

  ⑧参见刘为波:《<关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释>的理解与适用》,《人民司法》2011年第5期。

  ⑨参见李涛:《共享单车刑事法律风险评估》,《检察日报》2017年4月19日第3版。

  ⑩刘健:《非法吸收公众存款罪之辨析——兼评<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》,《法治研究》2012年第3期。

  (11)谢望原、张开骏:《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》,《法学评论》2011年第6期。

  (12)参见彭冰:《非法集资活动规制研究》,《中国法学》2008年第4期。

  (13)具体包括:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(十一)其他非法吸收资金的行为。

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