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比较法视野下的量刑事实证明标准
作者:王双飞 来源:《量性研究》2019年第2辑 发布时间:2020年09月19日 点击数:

  虽然量刑程序规范化改革为量刑证明标准的发展提供了契机,但量刑事实究竟需要被证明到何种程度才能被主审法官所认定,相关立法及司法解释并未给出明确的答复;尽管相关学术文献对量刑事实证明标准进行了一定探讨,但尚未形成统一观点立法规范上的含糊不清以及理论界的分歧,直接导致了量刑证明实践中无章可循的窘境。但量刑证明标准设置得是否科学、合理直接关系到量刑是否公正,关乎量刑程序改革成果的好坏,并最终关涉被告人人权保障问题。因此,从某种意义上而言,量刑事实的证明标准在整个量刑程序中起着基石的作用,如果缺少了量刑证明标准的支撑,量刑程序的大厦将不复存在。而比较法上的成功经验无疑能为我国量刑事实证明标准的构建提供重要启示。有鉴于此,本文拟分别对英美法系与大陆法系量刑事实证明标准问题进行比较考察,以期探索量刑事实证明标准问题的共同规律,然后在现有成果基础之上就完善我国量刑事实证明标准提出一些浅显的具体构想。

    英美法系国家量刑事实的证明标准

  证明标准可以说是刑事诉讼程序中证明理论的核心问题,在量刑程序中设置不同于定罪程序的证明标准,对于约束法官的量刑自由裁量权,促进量刑公正,从而保障被告人的人权意义重大。然而,这些伟大目的的实现均有赖于量刑程序的真正独立。英美法系国家有着分散型法庭审理的历史传统,这就为量刑证明理论的发展提供了广阔的生存空间,从而使得各国的量刑证明理论在经过数个世纪的理论探讨与实践检验后日趋成熟,主要表现在以下几个方面。

  第一,罪轻事实的证明适用优势证据标准。罪轻事实主要是指对被告人从轻、减轻、免除处罚的事实;罪重事实主要是指对被告人从重、加重处罚的事实。将罪重事实与罪轻事实的证明标准作出区别化处理是英美法系国家的普遍做法,且对罪轻事实的证明适用优势证据标准已被各国广泛接受。[1]如美国在立法及相关判例中均认为采优势证据标准具有合宪性。美国最高法院在麦克米诉宾夕法尼亚州(Mc Millan v.Pensylvania)一案中也解释道,就量刑事实而言,只要不存在对被告人加重刑罚的事实,优势证据标准在量刑程序中足以胜任。[2]甚至在美国的死刑案件中,多数事实裁判者也认为对于被科刑人提出的对其应减轻处罚的量刑事实,州可以要求其将该减轻处罚的事实证明到优势证据标准。[3]在英国的司法实践中,对于罪轻事实的证明一般也只要求被证明到优势证据标准即可。英国有关量刑争议的事实主要集中在牛顿听证程序(Newton hearings)中解决,在该程序中被告人只需将减刑事实证明到优势证据标准即可完成证明责任。[4]与英国的做法相同,澳大利亚刑事司法实践中一般也倾向于将优势证据标准适用于对被科刑人有利的量刑事实的证明当中。此外,根据《加拿大刑事法典》第724条第3款之规定,在加拿大的量刑程序中,除了那些对被告人加重处罚的事实以及前科问题的证明应当排除合理怀疑外,其他量刑因素的证明只需适用优势证据标准。[5]

  第二,罪重事实的证明标准须高于优势证据标准。关于罪重事实的证明标准问题,英美法系国家一般都确立了高于优势证据的标准。究其缘由主要是基于正当程序的考虑。英美法系国家认为如果与罪轻事实一样,对罪重事实的证明也只需达到优势证据标准,显然对被告人而言是极其不公正的。尽管,量刑程序相对于定罪程序而言较为简化,证据规则也相对宽松,但效率的实现不能以正义的牺牲为代价。控方的举证能力相较于辩方而言,处于明显的优势,即使是在实行对抗制的英美法系国家,情况依然如此。正是出于这种不对等的实际考虑,英美法系国家都通过判例确立了高于优势证据的标准。如在英国的牛顿听证程序中,被告人罪重事实的举证责任由控方承担,且对这些罪重事实的证明,控方必须要证明到排除合理怀疑的程度,否则将承担举证不能的风险。相较而言,美国的情况有些特殊:美国关于罪重事实的证明标准问题是通过相关判例确立起来的,主要有优势证据标准、清晰且有说服力标准以及排除合理怀疑标准。在相关判例中,美国最高法院认为,对于某些从重处罚的因素如果其功能性已然达到了犯罪构成要素的要求,那么对这些事实超出合理怀疑的证明是具有正当性的反之,对于那些功能性仅停留在量刑构成要素内的从重处罚事实则无须超出合理怀疑的证明。[6]因而,对于那些在法定最高刑幅度内对被告人从重处罚的事实,美国法认为优势证据标准完全可以胜任。但这也给美国的法院带来巨大挑战,因为这种做法虽然看似有利于实现刑罚的个别化,却使定罪要素与量刑要素之间的界限更加模糊,并且由于二者适用的证明标准不同,事实认定者又不得不从中作出选择,至今美国最高法院仍在定罪事实与量刑事实之间痛苦挣扎。此外,美国联邦法院多数法官认为,如果在对被告人加重量刑时偏离量刑指南的幅度过大,那么对这些事实至少需要适用清晰且有说服力的标准。[7]另外值得一提的是,联邦法院还在Apprendi v.New Jersey案中提到,除前科事实外,对那些严重加重被告人刑罚的事实的证明应当适用与定罪事实一致的证明标准,即排除合理怀疑标准。最后需要指出的是,如果需要对被告人判处死刑,那么对这些事实的证明控方应当适用排除合理怀疑标准。[8]

  第三,无争议则无证明标准。英美法系国家认为只有具有争议性的事项才需要被证明,因而才会对证明标准问题有所涉及。如果对某事项,利益双方均持一致态度,那么再去证明它无疑是对司法资源的严重浪费。毕竟法庭审理时间有限,法官也无更多精力去处理那些无关争议的事项。因而,英美法系各国法庭几乎一致认为对于那些无关争议的事项则无证明的必要。如在美国的量刑听证程序中,法官一般只会关注那些控辩双方争辩不休的量刑事实。[9]在加拿大,情况依然是如此,被告人在作有罪答辩过程中承认的事实,在之后的量刑阶段,法官是可以直接加以认定的。事实上,对于无争议的事实无须加以证明,与其说是出于诉讼效率的考量,毋宁说是诉讼法理的题中之义。无纠纷则无法庭审理,无法庭审理则无对抗。所谓对抗,顾名思义,一攻一守方才为对抗。如果在法庭审理过程中双方对于某项事项并无利益纷争,则攻守不再、对抗不再,显然对该事项的证明已无必要。

  第四,量刑存疑时须有利于被告人。在英美法系的量刑程序中存疑利益是归属于被告人的,这主要是基于以下两点因素考量。首先,公民权利与国家权力博弈的结果。无论是定罪还是量刑,都涉及强大的国家权力对公民权利的干预。诚然,正当、合理的干预对于更好地保障公民权利意义重大。然而,权力过于膨胀必然导致滥用,按照存疑有利于被告人原则的要求,在法庭审理过程中如果对案件某一事实的认定产生疑问,则事实裁定者必须作出有利于被告人的决定,这对于遏制国家权力的滥用作用巨大。其次,出于控辩双方举证能力的考虑。尽管英美法系国家主张控辩平等武装,但是,在面对强大的国家机器时,真正意义上的平等对抗是不存在的。在定罪程序中将证明被告人有罪的责任负担给控方的一个重要原因就是辩方的举证能力有限。虽然,普遍意义上量刑程序较定罪程序更为简化,但是在确定证明标准时辩方的举证能力仍是一个重要的影响因素。在英国的量刑程序中,上诉法院通过相关判例确定了量刑事实存疑时的利益归属,即存疑有利于被告人。英国部分学者也认为,仅仅因为定罪程序与量刑程序的不同而对存疑利益作出不合理的区别对待显然是错误的。[10]

    大陆法系国家量刑事实的证明标准

  与英美法系定罪与量刑相互分离的历史传统不同,大陆法系的集中型法庭审理模式之下,定罪事实与量刑事实是在同一程序中得以认定的。因而在大陆法系的立法中,定罪事实的证明标准与量刑事实的证明标准并未截然分离,均适用内心确信标准。但随着刑事诉讼理论以及司法实践的不断发展,大陆法系国家的司法实务部门以及相关学术文献都对量刑事实的证明标准问题有所涉及。只不过,相较于英美法系国家而言,大陆法系国家对量刑事实证明标准问题的研究较为零散、不成体系,还有待进一步的研究与发展,但整体而言目前主要呈现以下特征。

  第一,原则上定罪与量刑适用同一证明标准。由于大陆法系国家的法庭审理过程并未严格区分定罪程序与量刑程序,而是在同一程序中处理被告人的罪与刑问题,因而,无论是定罪事实还是量刑事实,原则上均适用严格证明,即将事实证明到内心确信程度。对此,《德国刑事诉讼法》与《法国刑事诉讼法》均有明确规定。如《德国刑事诉讼法》第261条规定,在法庭审理的全程中事实裁判者对证据调查结果的认定情况都需要根据其内心确信程度而定。[11]再如《法国刑事诉讼法》第427条规定,对证明犯罪事实的任何证据,事实裁判者都可以根据其内心确信情况而作出相应的决定,除非法律本身另有安排。[12]总之,由于大陆法系国家在同一程序中既解决被告人的定罪问题,又对被告人的刑罚轻重作出处理,而且在其刑事立法中对关于定罪事实与量刑事实的证明标准问题也并未作出明显的区分,因而证明标准比较单一,没有呈现一定的层次性。

  第二,罪轻事实采取自由证明方式,适用优势证据标准。虽然大陆法系国家的刑事立法中并未对量刑事实的证明标准与定罪程序的证明标准作出明显区分,但是随着两大法系的不断交流与融合,这种绝对一体化的证明标准模式在大陆法系的刑事理论领域以及司法实践中已经逐渐出现了松动迹象。如今大陆法系的证明理论认为,对于有利于被告人的罪轻事实,没有必要适用严格证明标准、设置过高的证明标准。只要在可能与不可能之间,确信其可能的概率大于不可能的概率,或者说,肯定事实成立的证据相对于否定它的证据而言,占据一定优势,那么对该事实的采纳即被视为正当。如在德国与法国的司法实践中,对罪轻事实一般都只要求运用自由证明方式,适用优势证据标准;日本学者小野清一郎在其著作《犯罪构成要件理论》一书中也认为,对于量刑事实的证明标准没有必要像定罪事实那样严格设置,一般情况下优势证据足以证明。换言之,只要在相反的两组证据中,证成的证据相较于证否的证据具有优势,法官即应作出明确的判断。[13]此处所谓的“优势证据”显然指向的是英美证据法中的优势证据标准。由此可见,关于罪轻事实的证明标准问题,大陆法系与英美法系的意见趋于一致,即适用较低的证明标准。

  第三,罪重事实的证明须达到内心确信程度。与罪轻事实不同,罪重事实的认定直接关系刑事被告人的自由、财产甚至生命权,因而对该部分事实的证明标准问题大陆法系国家都予以了高度重视。关于加重被告人刑罚的事实,大陆法系刑事证明理论中基本一致认为,应当采用严格证明标准、设置与定罪事实同等的证明标准。如日本学者田口守一教授认为,对于加重被告人刑罚的量刑事实需要采用严格证明方式,因为像前科等法定加重被告人刑罚的事实在本质上与犯罪构成事实并无明显区别。[14]此外,松尾浩也教授在其《刑事诉讼法》(下册)中,对加重被告人刑罚的量刑事实的证明标准问题也提出了类似的观点。[15]尽管日本法兼具大陆法系与英美法系的诸多特征,但严格证明理论是直接源于大陆法系的。因此可以得出这样的结论:对于加重被告人刑罚事实的证明标准问题,大陆法系国家的基本观点较为一致,即对加重事实必须证明到内心确信程度,适用较高的证明标准。这或许是因为,一方面,加重被告人刑罚的事实在实质上无异于定罪事实本身,甚至某些加重事实对于一般定罪事实而言,有过之而无不及另一方面,对加重事实设置更高的证明标准,更有利于被告人的权利保障。生命、自由、财产是每个人的基本人权,神圣不可侵犯。刑罚权的运用应当具有正当依据,并且需要合理的限制。提高不利于被告人的加重事实的证明标准,将会对国家刑罚权的运行产生一定的约束与制衡作用,进而能够很好地保障被告人的合法权益。

    两大法系量刑事实证明标准之比较

  通过以上分析可知,相比于大陆法系而言,英美法系国家无论是在立法层面还是在学术研究领域,对量刑事实证明标准问题的研究都更成熟、更成体系。产生这种差异的根源在于:大陆法系国家集中型的法庭审理模式要求在同一个审判程序中同时解决被告人的定罪与量刑问题,量刑程序是依附于定罪程序的英美法系国家严格区分定罪与量刑程序,在与定罪程序的关系上,相比于大陆法系而言,量刑程序更具独立性。总体而言,两大法系关于量刑事实证明标准问题的差异根源在于法庭审理模式的不同而差异的主要表现则在于是否成体系化。

  第一,关于证明标准的体系化。众所周知,判例法是英美法系国家的主要法律渊源,遵循判例是英美法系国家司法审判中的一项基本原则。通过上文的分析介绍可知,在英美法系国家,量刑事实证明标准的具体内容主要源于对法院判决的系统总结无论是罪轻事实的证明,抑或是罪重事实的证明,其证明标准的选择适用都是法官对具体个案论证的结果。鉴于这种法官造法的效力等同于立法者的立法这一事实,英美法系国家的量刑事实证明标准体系化的进程相对于大陆法系而言表现得更加明显。在英美法系国家的量刑程序中证明标准呈现明显的层次性,主要有优势证据标准、清晰且有说服力标准以及排除合理怀疑标准。并且,通常情况下对量刑事实的证明只要运用优势证据标准即视为正当,只有在某些严重加重被告人刑罚的情形之下,才会涉及清晰且具有说服力标准与排除合理怀疑标准。而大陆法系各国的立法中均没有对量刑事实证明标准问题的专门规定,内心确信标准既适用于定罪事实,也适用于量刑事实。所谓的罪轻、罪重事实的证明标准只不过是个别学者的一家之言,而且大多轻描淡写,难成规模。尽管,在德国与法国的司法实践中有区别不同事实、适用不同证明标准的尝试,但这也只是某些地区、某些法院的初步尝试,不具有普遍性。总之,目前大陆法系国家关于量刑事实证明标准问题的研究还处于零散、不成体系的起步阶段。

  第二,关于排除合理怀疑与内心确信。对于加重被告人刑罚的事实,两大法系都设置了较高的证明标准,只是在概念表述上两者存有一定差异。从表面上看,英美法系国家的排除合理怀疑似乎要比大陆法系国家的内心确信更具客观性,也更容易把握。但是从某种意义上而言,二者都是对证明标准的一种心理学表达。

  排除合理怀疑从反面对待证事实提出了极高的要求,而内心确信则是从正面对待证事实予以验证。二者实则是一个问题的两个方面正面的内心确信取得的效果直接等同于反面的排除合理怀疑。[16]日本学者石井一正也认为,大陆法系的内心确信标准实际上与英美法系的排除合理怀疑标准表达的是相同意义。[17]因而英美法系的排除合理怀疑与大陆法系的内心确信,只是形式上不同,本质上则是相通的。这表明在罪重事实的证明标准问题上两大法系的观点基本一致,二者都对其提出了极高的证明要求。

  第三,关于优势证据标准。英美法系国家几乎一致认为对于罪轻事实的证明只要达到优势证据标准即可,而没有必要过高设置。无论是美国的量刑听证程序还是英国的牛顿听证程序,都只要求对于有利于被告人的罪轻情节的证明采用优势证据标准,甚至在美国的死刑案件中,辩方对其提出的减轻情节的证明也只需满足优势证据标准。虽然大陆法系国家立法中并未对定罪事实与量刑事实作出严格区分,但是随着两大法系的不断交流与融合,大陆法系的学术界与司法实务界率先对量刑事实的证明标准问题发声,呼吁建立独立的量刑证明标准体系。对于罪轻事实,大陆法系学者,尤其是日本学者认为,可以运用自由证明方式、适用较低的证明标准,即只要肯定事实成立的证据明显优于否定事实成立的证据,事实裁判者就可以对该项事实作出认定。通过以上分析可知,两大法系都倾向于将优势证据标准运用于对罪轻事实的证明。但是在日本,减免事实的证明与定罪事实的证明等量齐观,均要求严格证明。这一点既有别于英美法系国家,又不同于其他大陆法系国家。

    完善我国量刑事实证明标准的具体构想

  我国相对独立的量刑程序既有别于英美法系国家分散型法庭审理模式之下的量刑程序,又有别于大陆法系集中型庭审模式之下的量刑裁判。因此,我国量刑事实证明标准的构建应当首先立足于本土固有基础之上,再谈如何充分吸收域外的合理成分。目前我国量刑事实证明标准问题面临的现实情况是首先,虽然专门针对量刑证明的法律规范少之又少,且现有规范规定得又模糊不清,但对某些量刑事实的认定仍有章可循其次,从理论界对量刑事实证明标准的研究成果来看,虽分歧较多、观点难以统一,但随着研究的不断深入,越来越多的学者主张在量刑程序中,根据量刑因素的差异性构建具有层次性的多元化证明标准最后,立法的模糊性以及理论研究的多元化虽直接导致量刑证明实践的多样性,但对于某些量刑情节的认定标准,裁判者仍趋向于一致。因此,目前而言,立足于我国量刑证明现状,充分吸收两大法系的合理成分,从而按照案件性质以及量刑因素的差异构建多元化、层次性的量刑事实证明标准较为可行。

  (一)死刑案件量刑事实证明标准的完善

  死刑案件直接关乎刑事被告人的生命权,一旦适用结果将不可逆转。因此在办理该类案件时必须从严、从苛把握,以防不当剥夺生命权现象的发生。为了控制死刑的适用,除了需遵循中央及最高人民法院宽严相济的刑事政策以及“慎杀、少杀”的死刑政策外,更应在定罪与量刑事实的认定和采纳上设置最高的标准。目前我国死刑案件的定罪标准是“证据确实、充分”。依据2010年最高人民法院等五部门印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)第5条第2款的规定,判处死刑的量刑证明标准似乎也应达到“证据确实、充分”的程度。但对该标准理论界有不同看法。尽管如此,《死刑证据规定》的出台无疑为死刑案件的司法适用指明了方向,尤其是明确在对被告人判处死刑的证明上高标准的做法,一定程度上能够有效减少死刑的适用。但是在对被告人从轻、减轻或免除处罚的事实的证明标准问题上,《死刑证据规定》却并未提及。据此,对死刑案件的量刑事实证明标准进行完善尤为必要。

  1.判处死刑的证明标准

  理论界关于判处死刑的证明标准的学说大致可以概括为以下三种,即单维证明标准论、二维证明标准论以及多维证明标准论。具体而言,单维证明标准论者认为,对于判处被告人死刑的事实应当被证明到排除一切合理怀疑的程度。[18]二维证明标准论者认为死刑案件量刑标准应当确定为“确定无疑的唯一性”,“确定无疑”是一个主观性标准,要求对死刑案件事实的证明没有任何怀疑“唯一性”从客观方面要求死刑结论的得出排除了一切其他解释的余地。这两个标准相互结合,缺一不可,构成了统一、完整的判处死刑的证明标准。[19]还有学者认为,死刑案件应当实行多维证明标准,即判处死刑的事实需要同时满足排除合理怀疑、内心确定无疑以及“证据确实、充分”的要求。[20]目前我国刑事诉讼中适用的是“证据确实、充分”标准。自1979年我国《刑事诉讼法》确立这一标准以来,该标准就一直饱受质疑。直到2010年《死刑证据规定》对该标准作出细化解释后,情况才有所改观。从目前的改观情况来看,判处死刑的最终证明标准可以确定为“证据确实、充分”。理由如下。

  首先,“证据确实、充分”标准足以满足判处死刑的证明需要。从《死刑证据规定》第5条对“证据确实、充分”内涵的具体规定来看,该标准的严苛程度是可以适用于判处死刑的证明的。一方面,该标准要求法官在对定案证据进行认定时,必须要在内心确信其是真实、可靠的,这是判定死刑事实成立的主观标准另一方面,该标准从客观方面要求在综合全案证据后所有的矛盾都已经被合理排除,判处死刑的结论为唯一结论。总而言之,这种高程度的证明标准,可以说是在综合了大陆法系的内心确信标准与英美法系的排除合理怀疑标准精髓的基础之上,要求对判处死刑事实的证明达至客观真实的程度。这也是两大法系对待罪重事实尤其是判处死刑证明标准问题的共同态度。与此同时,该标准与联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定的精神不谋而合。该条亦是从正反两个方面对判处死刑的证明标准提出了最高的要求从正面而言,必须要具有清晰明确的证据,并且现有证据得出的结论必须令人确信无疑从反面来说,通过现有证据对判处死刑的事实进行解释后,排除了其他解释的余地。[21]因此在我国的死刑案件中,对判处死刑的事实可适用“证据确实、充分”的标准。

  其次,“排除一切合理怀疑”不切实际。“证据确实、充分”标准虽然对判处死刑的事实提出了严格的要求,但并非主张片面提高死刑案件的量刑证明标准。事实上,单维证明标准论者主张的“排除一切怀疑”的观点只能是理论上的神话。这从美国对待死刑案件证明标准的态度上可以得到印证。在美国,判处死刑的证明标准是排除合理怀疑,而并非百分之百的确定性。尽管面对越来越高的误判率,美国学术界要求提高死刑案件证明标准的呼声愈来愈高,但是美国官方并未随之动摇,而是通过严格的审查程序来达到限制死刑适用的目的。[22]美国官方在死刑案件证明标准方面的这一抉择表明,“排除一切合理怀疑”标准是高不可攀的。

  再次,“证据确实、充分”符合我国死刑审判实践的客观需要。为了了解量刑事实证明标准的司法适用现状,笔者在无讼案例网上检索了150余篇关于死刑的裁判文书,希冀从这些裁判文书中能够勾勒出死刑量刑证明标准的大致框架。从死刑案件裁判文书样本来看,审判实践中90%的法官要求判处死刑需“证据确实、充分”在剩下的10%的样本当中,部分法官要求判处死刑的结论是“排他的、唯一的”“排除一切合理怀疑”。由此可见,审判实践中“证据确实、充分”标准才是判处死刑的最佳选择。有鉴于此,加之“证据确实、充分”标准从主观与客观两个方面都对判处死刑的事实认定提出了极高的要求,因此,判处死刑的最终证明标准可以确定为“证据确实、充分”。

  最后,防范死刑冤案的关键在于定罪而非量刑。针对近年来层出不穷的冤假错案,仔细研究就会发现多数是由定罪事实认定错误导致的。因此,防范死刑冤案的关键不在于防范错误的量刑,而在于防范错误的定罪。[23]提高死刑案件的量刑证明标准能否起到限制死刑适用与防范冤假错案发生的作用还有待商榷。但从目前死刑案件的规范现状以及适用情况来看,“证据确实、充分”标准是可以适用于判处死刑的量刑的。

  2.罪轻事实的证明标准

  我国目前理论研究以及立法规范关注的焦点多在于死刑定罪以及判处死刑的证明标准上,而对有利于被告人的罪轻事实的量刑证据采纳标准问题少有提及。但事实上,在司法实践中纯正罪轻量刑事实[24]纯正量刑事实是指与定罪事实无关、只对被告人量刑产生影响的事实,包括累犯、自首等法定量刑情节以及赔偿损失、取得谅解等酌定情节在死刑量刑过程中发挥着巨大作用,法官对这些事实的把握标准也较为宽松。而且,将罪轻事实设置较低的证明标准已是两大法系的共识。因此,在设置死刑案件的量刑证明标准时,罪轻事实的证明标准应当低于罪重事实的证明标准,并且在罪轻事实与罪重事实处于证明不清的状态时,法官应当作出有利于被告人的解释,即不得判处被告人死刑。然而在罪轻事实证明标准的设置问题上,不能泛泛而论,规定得过于统一,而应当区分不同的事实、设置不同的标准。具体而言,对被告人从轻处罚的纯正量刑事实可适用优势证据标准;而对于可能减轻或免除处罚的纯正量刑事实,为了体现刑罚适用的严谨性,应当采用清晰且具有说服力的标准。这主要是因为以下几点。

  第一,证明被告人罪轻的事实大多由辩方提出。尽管在刑事诉讼中,检察官发现真实的客观义务要求其全面收集与案件事实有关的所有证据材料,包括罪轻事实与罪重事实的证据。但是,司法实践中证明被告人罪轻的事实大多由辩方提出。鉴于辩方举证能力有限,因此对罪轻事实的证明标准不宜设置得过高。

  第二,域外经验的吸收与借鉴。在美国死刑案件中,多数法官认为对于被科刑人提出的对其应减轻处罚的量刑事实,州可以要求其将该减轻处罚的事实证明到优势证据标准,只要检察官首先证明了犯罪的构成要素和加重情节因素的存在。[25]尽管,美国的死刑案件并未区分从轻与减轻处罚的事实,从而设置不同的证明标准,但关于死刑案件罪轻事实证明的理念仍值得借鉴。

  第三,有利于体现我国刑事法律在刑罚适用上的慎重性。[26]区分从轻与减免处罚事实,从而设置不同的证明标准,有利于体现出我国刑事法律在刑罚适用上的严谨性。与从轻处罚的事实不同,减免处罚的事实由于跨越了不同的量刑幅度,因此对法益的调度较大。如果将其与从轻处罚设置同等的证明标准,显然彰显不出我国在刑罚适用方面的慎重态度。此外,将二者在证明标准的设置上有所区分也是多元化、层次性证明标准的题中之义。

  普通刑事案件量刑事实证明标准的完善

  死刑案件与普通刑事案件的主要区别体现在刑罚的适用上:死刑案件是对刑事被追诉人生命权益的剥夺而普通刑事案件是对刑事被追诉人自由权益的限制与剥夺。死刑结果的不可逆反性要求事实裁判者在作出死刑裁判时必须对判处死刑的相关事实从严、从苛把握,以防止死刑冤案的发生。但这并不意味着在设置普通刑事案件的量刑证明标准时就可以放宽要求、降低标准。刑事被追诉人的自由权益仍应得到应有的重视。只是在设置该类案件的量刑证明标准时应当考虑其与死刑案件的细微差异从而作出有针对性的区别处理。在普通刑事案件中,罪重事实证明标准仍应当高于罪轻事实证明标准。对于有利于被告人的罪轻量刑事实,应当区分法定量刑情节与酌定量刑情节而设置相应的证明标准酌定量刑事实应当适用优势证据标准;法定量刑事实应当适用清晰且具有说服力标准。

  1.罪重事实的证明标准

  罪重事实一旦得到错误认定,刑事被告人的自由权益将会受到极大损害。因而将罪重事实的证明标准设置为“证据确实、充分”较为适宜。事实上,通过与多名基层审判人员的多次交谈,基本可以确定实践中对罪轻事实的把握要松于罪重事实。量刑程序中,由于罪重事实只可能由公诉机关及被害人提出,因此如果公诉机关及被害人向法庭提出了对被告人从重处罚的事实,那么对这些从重事实的证明应当适用“证据确实、充分”标准。换言之,检察机关与被害人提供对被告人从重处罚的证据须能使法官主观上形成内心确信、客观上排除合理怀疑。这主要是因为以下几点。

  首先,综观我国目前的法律规范,可以得出这样的结论:证明被告人罪重事实的证据必须达到“证据确实、充分”的标准。根据2008年最高人民法院颁布的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》第17条“证明对被告人从重处罚的事实,应当达到事实清楚,证据确实、充分标准”的规定,对证明被告人罪重的事实须适用“证据确实、充分”的标准此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在第64条第1款第7项中规定,对被告人的所有量刑情节都要有证据证明,紧接着第2款规定,对被告人从重处罚的事实与定罪事实一样都需被证明到“证据确实、充分”的程度。据此,我国目前的法律规范对罪重事实证明标准已作出明确、清晰规定,即“证据确实、充分”。

  其次,检察机关之所以需将罪重事实证明到“证据确实、充分”的程度,主要是基于这样的考虑,即检察机关在取证方面享有得天独厚的优势。如果将罪重事实的证明标准设置得过低,显然会使被告人陷于非常不利的境地。相反,如果将这些事实的证明标准设置得较高,不但能够有效地约束检察权的不当行使,从而达到程序控制的目的,而且能够很好地平衡控辩双方的悬殊力量,从而实现公正量刑的目标。

  再次,随着恢复性司法理念的兴起,刑事被害人的权益保护问题逐渐被世界各国所重视,因此刑事被害人的量刑参与权也应当在我国量刑程序相对独立的制度环境中得到充分的保障。刑事法庭在量刑裁判时应当充分吸收被害人对量刑的具体意见。当然,对于被害人提出的相关量刑意见,法官在认定和采纳时同样要受证明标准的约束,而不得偏听偏信。在量刑程序中,如果被害人要求法庭对被告人从重处罚,那么对于这些从重处罚的事实其必须要证明到一定程度,否则将承担证明不力的不利后果。同样,如果被害人在庭审中表示对被告人谅解并提出对被告人从轻、减轻或免除处罚的相关事实,那么对于该事实其仍应当承担一定证明责任并证明到一定程度。

  对被害人提出的对被告人从重处罚的事实应当适用“证据确实、充分”的标准,主要是因为以下几点。第一,基于取证便宜的考虑。被害人作为刑事案件的直接受害人,对案件事实有着充分的了解,也掌握了一系列被告人罪重、罪轻的事实,因此在举证方面相对来说更为便利。第二,公诉案件中的刑事被害人在取证方面能够有效地获得检察机关的帮助。特别是对被告人从重处罚的事实,一旦被害人提出检察机关通常都会不遗余力地调查取证。事实上,这也是检察机关控诉证据的来源之一。第三,将被害人提出的不利于被告人的罪重事实的证明标准设置为“证据确实、充分”,能够在一定程度上有效防止证据置换现象的发生。如果将被害人提出的罪重事实的证明标准设置得过低,那么会很容易导致检察机关将自己收集的不利于被告人的证据交由被害人提交法庭,从而达到对被告人从严处罚的目的。因此,为了避免证据置换现象的发生,应当对被害人提出的被告人罪重的事实设置较高的证明标准。

  最后,对罪重事实设置较高的证明标准也是两大法系的一致意见。尽管两大法系在概念表述上存有差异,但是对于罪重事实的证明标准,都要求高于优势证据标准,即英美法系基本可以确定为排除合理怀疑,大陆法系要求能够达至内心确信程度。因此,对被告人从重处罚的证明标准不应因案件严重程度的差异而有所不同。普通刑事案件中,对被告人从重处罚的事实仍应适用“证据确实、充分”的标准。

  2.罪轻事实的证明标准

  量刑程序中,对罪轻事实证明标准的完善与构建需建立在举证主体与证据材料的来源以及区分法定量刑情节与酌定量刑情节的基础上。对于控方提出的自首、立功等法定罪轻情节,控方需证明到清晰且具有说服力程度对于酌定罪轻情节,应当不区分其来源一律适用优势证据标准。这主要基于以下两方面考虑。

  一方面,二者对法益调节的幅度有着显著区别。法定量刑情节由刑法明文规定,而酌定量刑情节主要是审判经验的总结。二者对法益调节的幅度有着显著区别。按照刑法规定,被告人具有相关法定情节的,可以对其依法从轻、减轻或者免除处罚而根据刑事审判经验,对具有酌定量刑情节的被告人一般都是从轻处罚。鉴于法定情节对法益的调节幅度要明显大于酌定量刑情节的事实,法定罪轻事实的证明标准也应适当高于酌定罪轻事实。对于酌定罪轻事实的证明可以适用优势证据标准,法定罪轻事实的证明可以适用清晰且具有说服力标准。

  另一方面,法定量刑情节的证据材料多由控方直接或间接提供。尽管对于有利于被告人的罪轻事实控辩双方都会提出,但事实上法定量刑情节的证据材料多由控方直接或间接提供。公诉机关决定向法院提起公诉时会将全案证据材料一同移送,其中包括自首、立功等法定罪轻事实的证据材料案卷中都会有所记载。而且公诉机关出具的起诉书都会阐明被告人是否具有自首、立功等情节,并载明相关证据材料。如果案卷中的证据材料表明被告人具有相关罪轻情节,而起诉书并未阐明相关情节,被告人及其辩护人可以在庭审中或庭后提交的辩护词中提醒法官被告人具有相关罪轻情节,但此时依据的仍然是控方提交的证据材料;相反,被告人及其辩护人提交的量刑证据多集中为赔偿损失、取得谅解、达成调解协议、一贯表现良好等酌定量刑情节材料。事实上,司法实践中法官对法定情节的把握要严于酌定情节。有鉴于此,对证据材料直接或间接来源于控方的法定罪轻事实的证明可以适用清晰且具有说服力标准;而对于证据材料主要来源于辩方的酌定罪轻事实的证明,优势证据标准足以。

  量刑事实存疑利益的归属问题

  在我国相对独立的量刑程序中,无论是死刑案件还是普通刑事案件,当量刑事实的证明处于真伪不明的状态时,应当以存疑有利于被告人为基本原则,以存疑视为不存在为例外。具体而言,对于罪重事实的证明,如果存有无法排除的疑问,则存疑利益应当归属于被告人;而当罪轻事实存疑时,存疑利益的归属问题需根据具体情况视为不存在或作出有利于被告人的判决。这主要是基于以下几个原因的考虑。

  首先,将量刑存疑利益归属于被告人系无罪推定原则的应有之义。“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”[27]如果单从字面意义上理解贝卡里亚关于无罪推定原则的表述,似乎该原则只适用于对被告人的定罪程序之中。但该原则是贝卡里亚在反对刑讯逼供时所提出的一种呼吁,其精神内核在于保障被告人的合法权益,防止不当刑罚。虽然量刑程序规范化改革的主要目的在于约束法官的自由裁量权、促进量刑公正,但其最终目的仍在于保障人权。简而言之,无罪推定原则的精神内涵与量刑程序改革的最终目的不谋而合。然而量刑程序在证据规则、证明责任以及参与主体等诸多方面都有别于定罪程序,因而不宜将无罪推定原则直接加以适用。但其中所蕴含的精神内核包括保障被告人的合法权益、防止不当刑罚等,仍应在量刑程序中得到弘扬。[28]

  其次,我国司法实践中对于量刑事实存疑的具体操作情况。我国司法实践中,量刑事实存疑时,存疑利益并不必然归属于被告人,而是视具体情况,或存疑有利于被告人,或存疑视为不存在。但罪重事实的存疑利益是绝对归属于被告人的,只是当罪轻事实存疑时,才会发生视为不存在的情形。而且这种情形也仅是罪轻事实存疑时的一种处理方式而已,绝大多数情形下存疑时是有利于被告人的。据此,在我国相对独立的量刑程序中,量刑事实存疑时应当以有利于被告人为基本原则,以视为不存在为例外。

  最后,对国外关于量刑事实存疑利益归属问题理论与实践成果的借鉴。量刑证明理论与实践相对丰富的英美法系在面临量刑事实存疑时的一贯做法是将存疑利益分配给被告人。如在英国的量刑实践中,上诉法院已经通过相关判例确定了量刑事实存疑时的利益归属,即存疑有利于被告人。此外,在英国的学术界也有观点认为,不能因为法律制度将定罪程序与量刑程序分而治之,就人为地将存疑有利于被告人的基本原则割裂开来。

  注释:

  [1参见李玉萍《量刑事实证明初论》,《证据科学》2009年第1期,第23页。

  [2参见[美]伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社,2003,第1363页。

  [3参见[美]伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社,2003,第1363页。

  [4参见彭海青《英国量刑证明标准模式及理论解析》,《环球法律评论》2014年第5期,第130页。

  [5《加拿大刑事法典》第724条第3款规定:“除e项规定以外,在法庭根据该项事实对被告人量刑前,该争议事项的存在必须被证明到优势证据标准。”

  [6参见张吉喜《论量刑事实的证明标准》,《证据科学》2013年第5期,第551页。

  [7参见United States v.Kikumura,918F.2d1084(1990)。

  [8参见Apprendi v.New Jersey,530 U.S.466,120S.Ct.2348,147.L.Ed.2d435(2000)。

  [9参见汪贻飞《论量刑程序中的证明标准》,《中国刑事法杂志》2010年第4期,第55页。

  [10参见Andrew Ashworth,Sentencing and Criminal Justice,Cambridge University Press,2010,p.372。

  [11《德国刑事诉讼法》第261条规定:“对证据调查的结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而定。”

  [12《法国刑事诉讼法》第427条规定:“除法律另有规定外,犯罪可以用各种证据予以证实并由审判官根据内心确信作出决定。”

  [13参见[日]小野清一郎《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社,2004,第250页。

  [14参见[日]田口守一《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社,2000,第221页。

  [15参见[日]松尾浩也《日本刑事诉讼法》(下册),丁相顺、张凌译,中国人民大学出版社,2005,第13页。

  [16参见李玉华《刑事证明标准研究》,中国人民公安大学出版社,2008,第167页。

  [17参见[日]石井一正《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司,2000,第323页。

  [18参见陈卫东、李训虎《分而治之:一种完善死刑案件证明标准的思路》,《人民检察》2007年第8期,第54-55页。

  [19参见郭志远《证明标准研究——以刑事诉讼为视角》,中国人民公安大学出版社,2010,第137页。

  [20参见刘金友《证明标准研究》,中国政法大学出版社,2009,第437页。

  [21联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定:只有在根据明确和令人信服的证据证明被告人有罪,对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。

  [22参见陈永生《死刑与误判》,《政法论坛》2007年第1期,第101页。

  [23参见张吉喜《量刑证据与证明问题研究》,中国人民公安大学出版社,2015,第72页。

  [24参见张吉喜《量刑证据与证明问题研究》,中国人民公安大学出版社,2015,第72页。

  [25参见[美]伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社,2003,第1363页。

  [26参见张吉喜《论量刑事实的证明标准》,《证据科学》2013年第5期,第551页。

  [27[意]切萨雷·贝卡里亚《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社,2013,第37页。

  [28参见李玉萍《量刑事实证明初论》,《证据科学》2009年第1期,第19页。

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