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刑事缺席审判的理论依据:类型及其运用
作者:张吉喜 来源:《比较法研究》2019年第6期 发布时间:2020年09月20日 点击数:

  刑事缺席审判是指法院在被告人不出庭的情况下对案件进行审理,并对被告人进行定罪量刑的诉讼活动。①与缺席审判相对应的是对席审判。刑事缺席审判在国外得到了较为普遍的认可,但是不同法律体系中的刑事缺席审判制度不完全相同。2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,在我国刑事诉讼中确立了缺席审判制度。当前,相关研究成果对国外的刑事缺席审判制度和我国的刑事缺席审判制度都进行了一定的研究,但是这些研究成果没有对刑事缺席审判的理论依据这一基础性的问题作全面、系统分析。②为了更加准确地认识不同法律体系中的刑事缺席审判制度,需要研究刑事缺席审判的理论依据。本文首先提出刑事缺席审判的三种理论依据,然后运用这三种理论依据分析解释《美国联邦刑事诉讼规则》、《法国刑事诉讼法》《德国刑事诉讼法》和《日本刑事诉讼法》规定的刑事缺席审判制度体系以及联合国人权事务委员会、欧洲人权法院和欧盟法确立的刑事缺席审判规则。③在此基础上,运用刑事缺席审判的理论依据分析我国的刑事缺席审判制度体系,并将我国的刑事缺席审判制度与国外的相应制度作比较,这对更好地理解和适用我国的刑事缺席审判制度具有启示作用。

  一、刑事缺席审判的三种理论依据

  美国、法国、德国、日本和我国的刑事缺席审判制度体系不完全相同。联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法对待不同情形的刑事缺席审判的态度也不完全相同。不同的刑事缺席审判制度的理论依据不外乎包括如下三种:

  (一)权利放弃理论

  权利放弃理论的前提是,出庭是被告人的权利。出庭是被告人的权利可以从正反两方面理解。从正面来看,刑事审判的结果影响着被告人的财产权、人身自由权甚至生命权,因此,应当给予其参与审判的机会,在审判中,被告人可以通过供述、辩解、质证和辩护等方式影响案件的结果。另外,被告人参与审判过程也体现了诉讼主体的程序参与性,彰显程序公正。从反面来看,如果不将出庭作为被告人的权利,那么审判者完全可以出于特定目的,在被告人不在场的情况下对其进行缺席审判,缺席审判有可能会不受约束。④

  正是基于上述原因,《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《两权公约》)第14条第三款第4项规定了被告人的出庭权。《欧洲人权公约》尽管没有明确规定被告人有出庭权,但是欧洲人权法院认为《欧洲人权公约》第6条具有此含义。根据《欧洲人权公约》第6条第3款的规定,被告人有权自行辩护,有权询问证人,在不懂法庭上所使用的语言时有权获得翻译人员的免费帮助。从该款的规定可以推导出被告人享有出庭权。欧洲人权法院指出,“在被告人不出庭的情况下,很难想象其如何行使这些权利”。⑤“作为整体来看,该条的目的和宗旨”是确保受到刑事指控的人有权参与审判。⑥欧洲人权法院甚至认为,保障刑事被告人出庭是《欧洲人权公约》第6条的核心要求之一。⑦

  从权利的性质来看,权利是权利主体在法定范围内为满足其特定利益而自主享有的权能和利益;权利主体享有为一定行为或者不为一定行为的自由。从权利的角度看,被告人可以行使出庭权,也可以放弃出庭权。由此形成了使刑事缺席审判正当化的权利放弃理论。权利放弃理论认为,被告人在明知且自愿地放弃出庭权时,可以对其进行缺席审判。⑧“明知”指的是被告人充分知晓出庭权以及放弃出庭权的后果。被告人放弃出庭权有明示和默示两种。以明示的方式放弃出庭权既包括以口头方式确认放弃出庭权,也包括以书面方式确认放弃出庭权。以默示的方式放弃出庭权指的是从被告人的行为推断出其自愿放弃出庭权。在缺席审判前,法院必须核实被告人放弃出庭权的决定是在充分知晓出庭权以及放弃出庭权的后果之后自愿作出的。根据权利放弃理论,法院在缺席审判之前只需要回答“被告人缺席是否明知且自愿”,而不需要考虑其他因素。在权利放弃理论看来,分析缺席审判是否正当的唯一因素是被告人是否是明知且自愿放弃出庭权。从这个角度来说,被告人享有单方面确定是否进行缺席审判的权利。

  (二)价值权衡理论

  价值权衡是指不同的价值目标发生冲突而不能兼得时,作出选择的活动。刑事诉讼中需要实现的价值是多元的。“如果其中的一项价值得到完全的实现,难免在一定程度上牺牲或者否定另一价值”,⑨因此,需要对多元价值进行平衡。刑事诉讼中的诸多制度体现了价值权衡,如审判公开及其例外、非法证据排除规则、近亲属强制出庭作证豁免权等。另外,在司法实践中,将相关制度适用于个案往往也需要进行价值权衡。

  对席审判和及时进行缺席审判都具有各自的价值。对席审判往往是查明案件事实的必要手段。德国学者克劳思·罗科信对此解释道:被告人出庭乃为“真实发现”之故,“法院如未亲自加以讯问,即无法完成一公正之判决,而被告人缺席时,即无法作最完善的辩护”;被告人出庭“本质上乃植基于国家为了预防裁判错误之故”。⑩欧洲人权法院也曾提到,被告人出庭是至关重要的,不仅是因为出庭是他的权利,而且也是因为出庭是核实其陈述的真实性、对比其陈述与被害人和证人的陈述的需要。[11]有观点认为,在被告人行使沉默权的情况下,被告人出席庭审对于事实真相的发现并无实质的帮助;沉默的被告人与缺席的被告人没有实质差别。[12]这一观点过于偏颇,即使出庭的被告人在庭审中保持沉默,其出庭对于查明事实也具有一定的价值。首先,审判者能够看到被告人的举止、神情和态度等,被告人的上述情态证据对于认定案件事实具有一定的价值。其次,被告人出庭有助于促使出庭作证的证人如实作证。正如美国联邦最高法院认为的那样,只有在“对被告人不利的证人当着被告人的面作证时,审判才可能是公正的”。[13]对席审判除了有助于查明案件事实之外,还能够彰显程序公正。程序公正的基本要求之一是保障那些权益可能受到刑事裁判影响的主体有充分的机会并有意义地参与审判的过程,从而对裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。[14]

  及时进行缺席审判的价值一是有助于提高诉讼效率,防止被告人不出庭而造成的诉讼拖延;二是有助于维护司法秩序,防止被告人采取逃避审判、扰乱法庭秩序等方式妨碍刑事诉讼程序的顺利进行;三是有助于保全证据,防止随着时间的流逝,相关证据灭失、相关证人遗忘曾经感知的案件事实或因其死亡导致证据无法获得;四是有助于维护刑罚的效果,防止诉讼程序的迟延淡化刑罚的威慑功能。[15]对于在案但不出庭的被告人而言,缺席审判后能够及时执行刑罚;对于不在案的被告人来说,虽然没有办法对其执行主刑,但是可以执行罚金、没收财产等附加刑;五是有助于实现其他方面的价值。缺席审判所作出的有罪判决认定被告人承担刑事责任,这是对被告人行为的否定评价和对被告人的公开谴责。对于逃往境外的被告人而言,有罪判决还可能会促使相关国家将其驱逐出境。另外,有些案件中存在附带民事诉讼,缺席审判可以解决被害人的赔偿请求,保护被害人的合法权益。

  正是由于对席审判和及时进行缺席审判都具有各自的价值,因此,在被告人不出庭的情况下,法院便面临着两难的选择:如果选择等待被告人出庭,会使诉讼效率被降低,司法秩序受到挑战,相关证据以后难以取得,刑罚的效果受到负面影响;如果选择及时进行缺席审判,又可能不利于查明案件事实和保障程序公正。虽然查明案件事实与保全证据在价值上具有一致性,但是在这里查明案件事实和保障程序公正却往往与提高诉讼效率、维护司法秩序和提高刑罚的效果相矛盾。根据价值权衡理论,如果法院认为对席审判的价值超越了及时进行缺席审判的价值,便不能进行缺席审判;相反,如果及时进行缺席审判的价值超越了对席审判的价值,便可以进行缺席审判。[16]

  依据价值权衡理论进行缺席审判,是不需要考虑被告人的内心状态的,即不需要考虑其是否是自愿放弃了出庭权。因此,根据价值权衡理论进行缺席审判意味着剥夺了被告人的出庭权。

  (三)权利放弃兼顾无出庭必要理论

  权利放弃兼顾无出庭必要理论认为,出庭不仅是被告人的权利,也是被告人的义务。

  虽然《两权公约》将出庭规定为被告人的权利,欧洲人权法院也认为出庭是被告人的权利,但是这绝不意味着出庭只具有权利属性。如果不将出庭作为被告人的义务,那么被告人就可以不受限制地放弃出庭的权利,要求对其进行缺席审判。众所周知,有时候被告人并不希望出庭受审。一方面,被告人出庭受审,在公众面前展示自己不光彩的一面,会对其造成一定的心理压力;另一方面,在被告人未被羁押的情况下,尤其是在被告人居住地与法院所在地距离遥远的情况下,出庭所占用的时间和需要支出的差旅费用对被告人来说也是一种负担。[17]

  相关国家的刑事诉讼法明确规定了出庭是被告人的义务。[18]如《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(a)款规定,在审判的每一阶段,除本规则第5条和第10条另有规定外,被告人均应当到庭。《法国刑事诉讼法》第410条要求,除了法院认可的理由外,受到传唤的被告人必须到庭。《德国刑事诉讼法》第230条规定,被告人无正当理由不到庭时,审判长应当命令拘传或者签发羁押令;第231条第1款规定,已经到庭的被告人在审理时不得离开;审判长可以采取适当的措施阻止已经到庭的被告人擅自离开;为了确保已经到庭的被告人在下次开庭时到庭,审判长可以命令在法庭审理中止期间对其进行管束。《德国刑事诉讼法》的上述两条规定体现的是审判长有要求被告人出庭的权力,这即意味着被告人有出庭的义务。《日本刑事诉讼法》第288条的标题即为“被告人的在庭义务”。《两权公约》《欧洲人权公约》和欧盟法虽然都没有直接规定被告人有出庭义务,但是《两权公约》第9条规定了审前羁押和审前附条件释放,《欧洲人权公约》第5条规定了审前羁押,欧盟法也特别关注审前羁押和审前附条件释放,[19]审前羁押措施和审前附条件释放措施的目的之一就是防止被告人逃避审判,这也就意味着被告人有出庭的义务。由此可见,被告人具有出庭的义务是刑事诉讼中的共识。规定出庭是被告人的义务的最主要原因是上文中提到的被告人出庭是查明案件事实的必要手段。

  根据权利放弃兼顾无出庭必要理论,被告人的出庭权是不能被剥夺的,只有在被告人明知且自愿放弃出庭权的情况下,才可以进行缺席审判。但是,被告人又不享有单方面决定是否进行缺席审判的权利,因为出庭也是被告人的义务,法院有要求被告人出庭的权力。基于此,在被告人明知且自愿放弃出庭权的情况下,还需要考虑被告人出庭的价值,只有在被告人无出庭必要时,才可以免除其出庭义务,进行缺席审判。[20]

  二、以权利放弃理论为依据的国外刑事缺席审判制度

  美国、法国和日本都规定了以权利放弃理论为依据的刑事缺席审判制度。联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法也运用权利放弃理论来解释刑事缺席审判制度。只有德国没有规定此类刑事缺席审判制度。

  (一)美国、法国和日本

  《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(c)款规定,“被告人最初到庭,或作出了有罪答辩或不予争辩的答辩(nolo contendere)后,具有以下情况时,应被视为放弃到庭的权利”,其中情况之一是“在审判已经开始后自愿缺席,不管被告人是否被法庭告知在审判期间有到庭的义务”;[21]情形之二是“在非死刑案件中,被告人自愿不出席量刑程序”。前者针对的是定罪程序,后者针对的是量刑程序。该款还规定了被告人放弃出庭权的后果,即审判可以在被告人缺席的情况下持续进行直到庭审结束,包括宣读裁判和量刑。《美国联邦刑事诉讼规则》没有界定“审判开始”的标准,但是多数联邦上诉法院认为,开始陪审团遴选即是“审判开始”。[22]《美国联邦刑事诉讼规则》将“审判开始”作为缺席审判的前提条件,原因是:被告人在审判开始后缺席,其放弃出庭权的明知性和自愿性更加明显。[23]

  在法国,在重罪案件中,根据《法国刑事诉讼法》第319条和第320条的规定,如被告人不服从督令其出庭的传票,审判长可在当庭宣读确认被告人抗拒到庭的笔录之后,命令对案件进行缺席审理。在轻罪案件和违警罪案件中,根据《法国刑事诉讼法》第410条和第544条的规定,在下列两种情况下,如果被告人不出庭,可以进行缺席判决:第一,按照规定的手续向被告人本人送达了传票;第二,尽管传票未送达被告人本人,但根据第557条、第558条和第560条的规定进行了送达。[24]根据《法国刑事诉讼法》的上述规定,无论在重罪案件,还是在轻罪案件和违警罪案件中,只要被告人在收到传票后拒不出庭,便可以进行缺席审判,其依据是被告人自愿放弃了出庭权。为了强调上述缺席审判的法律效力,《法国刑事诉讼法》在上述规定中还专门指出上述情形的缺席审判具有与对席判决相同的法律效果。

  在日本,如果被告人故意不到庭,应视为被告人对出庭权利的放弃,为了实现及时、公正审判,应当进行缺席审判。[25]《日本刑事诉讼法》第286条之二“拒绝到场与公审程序”规定:“在被告人不到场即不得开庭的场合,被羁押的被告人在公审期日受到传唤,没有正当理由而拒绝到场,由监狱官吏带送有显著困难时,法院在被告人不到场的情形下,也可以进行该期日的公审程序。”根据《日本刑事诉讼法》第341条规定,在被告人未经许可而退庭时,可以不听其陈述径行判决。被告人在受到传唤后拒不出庭以及未经许可而退庭均意味着其自愿放弃了出庭权。

  (二)联合国人权事务委员会

  姆本格诉扎伊尔案(Mbenge v.Zaire)是人权事务委员会处理刑事缺席审判问题的第一个案件。1977年,扎伊尔公民姆本格是居住在比利时的政治避难者,[26]扎伊尔法院两次缺席判处其死刑。姆本格通过媒体报道获知自己被定罪后,向人权事务委员会提出申诉称扎伊尔违反了《两权公约》第14条的规定,侵犯了其出庭权。人权事务委员会指出,如果已经充分提前告知了被告人与审判相关的信息,而被告人放弃行使其出庭权,则出于司法程序顺利进行的需要,可以进行缺席审判。为了确保被告人放弃出庭权的明知性,人权事务委员会强调,必须告知被告人审判的时间和地点,并要求其出庭。由于扎伊尔不能证明其曾向姆本格位于比利时的住处送达过与审判相关的信息,因此,人权事务委员会认定该案违反了《两权公约》第14条的规定。[27]

  在后来的马莱基诉意大利案(Maleki v.Italy)中,人权事务委员会重申,只有采取必要的手段及时地传唤被告人,提前告知被告人审判的日期和地点并且要求其出庭,缺席审判才与《两权公约》第14条的规定相符。[28]

  (三)欧洲人权法院和欧盟法

  1.欧洲人权法院

  T诉意大利案(T.v.Italy)是欧洲人权法院处理刑事缺席审判问题较早的一个案件。1988年,意大利热那亚(Genoa)的检察官在起诉意大利公民T时,向他在沙特阿拉伯的住处送达了出庭通知,但是T声称由于他搬家到了苏丹,所以没有收到任何出庭通知。在经过了多次努力都没有找到T后,热那亚地区法院对T进行了缺席审判,判处其7年监禁。欧洲人权法院认为,必须以恰当的方式告知被告人对其的指控,这样他才可以选择是否放弃出庭权。欧洲人权法院强调,告知被告人与起诉和审判相关的信息极其重要,被告人只是通过非正式的途径模糊地了解案件信息是不够的。因此,欧洲人权法院认为该案违反了《欧洲人权公约》第6条。[29]

  在随后的一系列案件中,欧洲人权法院在T诉意大利案的基础上,更加明确了以权利放弃理论为依据的刑事缺席审判的相关规则。这些规则主要包括:第一,在缺席审判前,不仅应当以恰当的方式通知被告人,让其知晓审判的日期、时间和地点,而且要给予其足够的时间准备辩护、出席庭审。[30]第二,如果被告人已经收到了出庭通知,知晓了与起诉和审判相关的信息,其应当合理地预见缺席的后果,在这种情况下其不出庭便属于放弃出庭权。[31]第三,只有在被告人放弃出庭权的情况下,才可以进行缺席审判;放弃出庭权可以是明示的行为,也可以是默示的行为。[32]第四,放弃出庭权必须是明知和明智的,必须以明确的方式[in an unequivocal manner]作出,[33]不能仅从其逃匿而推断其默示地放弃了出庭权。[34]

  2.欧盟法

  《欧洲议会和欧盟理事会2016年3月9日关于强化刑事程序中无罪推定的某些方面和出庭权的(欧盟)2016/343号指令》(以下简称《(欧盟)2016/343号指令》)对于刑事缺席审判作了具体规定。该指令规定,公正审判权是民主社会最基本的原则之一。被告人的出庭权是以该权利为基础的,应当在欧盟得到保障。但是,被告人的出庭权不是绝对的。在特定情况下,被告人可以明示或默示地放弃出庭权,但是其放弃出庭权的意思表示必须是明确的。该指令规定了可以进行缺席审判的两种情形:第一,已经在适当的时间通知了被告人审判的信息和不出庭的后果,但是被告人却没有出庭。第二,被告人收到了与审判相关的信息,而且给予了审判中的辩护律师授权,无论该律师是其个人委托还是国家提供。该指令还特别指出,通过上述缺席审判所作出的裁判与对席审判具有相同的法律效力,可以被强制执行。

  (四)小结

  上述美国、法国和日本刑事缺席审判制度体系中所包含的缺席审判制度呈现出其以权利放弃理论为依据的特征。联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法也运用权利放弃理论来解释刑事缺席审判制度。在本文第一部分,我们看到在美国、法国和日本以及在《两权公约》《欧洲人权公约》和欧盟法中,出庭也是被告人的义务。那么,为什么可以仅仅依据被告人自愿放弃出庭权而对其进行缺席审判呢?笔者认为其原因是:一般情况下,对于被告人来说,缺席审判是一种对其不利的处理结果,因为其没有表达不同意见的机会;以权利放弃为依据对其进行缺席审判,是促使被告人履行出庭义务的保障措施之一。

  上文考察的刑事缺席审判制度虽然都以权利放弃为理论依据,但是它们在被告人放弃出庭权的时间上却有所不同。法国、日本、联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法都允许被告人在审判开始前放弃出庭权;而美国只允许被告人在“在审判已经开始后”放弃出庭权。前者在理论被称为完全的缺席审判,即被告人没有出席全部庭审;后者在理论上被称为部分的缺席审判,即被告人没有出席部分庭审。[35]在完全的缺席审判和部分的缺席审判中,判断被告人自愿放弃出庭权的方式有所不同。在完全的缺席审判中,由于被告人自始没有出席法庭审判,因此,被告人自愿放弃出庭权的前提是其收到了与审判相关的信息。被告人是否收到了与审判相关的信息,决定着对其的缺席审判是否正当。如联合国人权事务委员会强调“只有采取必要的手段及时地传唤被告人,提前告知被告人审判的日期和地点并且要求其出庭,缺席审判才与《两权公约》第14条的规定相符”;《法国刑事诉讼法》第319条、第320条、第410条和第544条都规定了按照规定的手续向被告人送达了传票是缺席审判的前提。与完全的缺席审判不同,在部分的缺席审判中,由于被告人出席了部分庭审,因此其是知晓与审判相关的信息的。在这种情况下,就不需要关注其是否受到了传唤,而是应当关注其不出庭是否是自愿的。如《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(c)款强调,被告人“在审判已经开始后自愿缺席”。完全的缺席审判与部分的缺席审判的上述区别在《日本刑事诉讼法》中有着较为鲜明的体现。《日本刑事诉讼法》第286条之二规定的是完全的缺席审判,其强调“被羁押的被告人在公审期日受到传唤,没有正当理由而拒绝到场”;《日本刑事诉讼法》第341条规定的是部分缺席审判,其强调“被告人未经许可而退庭”。

  三、以价值权衡理论为依据的国外刑事缺席审判制度

  法国和德国规定了以价值权衡理论为依据的刑事缺席审判制度。联合国人权事务委员会、欧洲人权法院和欧盟法也认可此类刑事缺席审判。美国和日本没有规定此类缺席审判制度。

  (一)法国和德国

  在重罪案件中,根据《法国刑事诉讼法》第270条第1款和第379-2条的规定,如果重罪被告人在逃或者不到庭,可以对其进行缺席审判。在上述情形下,不关注是否有证据证明被告人收到了传唤,即不关注被告人是否是自愿放弃出庭权,对案件进行缺席审理是基于价值权衡。由于此种缺席审判剥夺了被告人的出庭权,为了充分保障被告人的权利,《法国刑事诉讼法》第379-4条规定了在上述情形下被告人可以要求对案件进行重新审判。该条规定,在重罪案件中,如缺席审判被判刑的被告人自行投监,或者被告人在其被判处的刑罚尚未因时效消灭之前即被逮捕,重罪法庭的判决全文视为不曾作出,法庭对案件进行重新审理。在轻罪案件和违警罪案件中,根据《法国刑事诉讼法》第412条第1款和第544条第1款的规定,传票没有送达被告人本人,以及在不能查实被告人了解受到传讯时,在被告人没有出庭的情况下,可以对案件进行缺席审判。《法国刑事诉讼法》第487条和第545条还作了兜底性的规定,除了法律规定的视同对席审判的情形外,被告人在传票指定的期日与时间不出庭,均按第412条的规定进行缺席审判。[36]在上述情形下,也都没有证据证明被告人收到了传唤后自愿放弃出庭权,对案件进行缺席审理是基于价值权衡。同样,为了充分保障被告人的权利,《法国刑事诉讼法》第489条和第545条规定了在上述情形下被告人可以要求对案件进行重新审判:如被告人对缺席判决的执行提出异议,缺席判决之全部内容视为不曾作出。

  根据《德国刑事诉讼法》第232条第1款和《德国刑事诉讼法》第235条的规定,在可能仅单处或者并处一百八十个日额以下的罚金、保留处刑的警告、禁止驾驶、收缴、没收、销毁或者废弃处分的案件中,[37]即使被告人未曾得知出庭的传唤,法院也可以在被告人不出庭的情况下进行缺席审理。上述两条规定“即使被告人未曾得知出庭的传唤”,这意味着此类缺席审判的理论依据不是权利放弃,而是价值权衡。为了充分保障被告人的权利,《德国刑事诉讼法》第232条第1款和《德国刑事诉讼法》第235条规定,对于上述情形的缺席审判案件,被告人可以随时要求回复原状,对案件进行重新审理。

  (二)联合国人权事务委员会、欧洲人权法院和欧盟法

  对于此类案件,联合国人权事务委员会的基本态度是,在没有以恰当的方式充分告知被告人与审判相关的信息的情况下对其进行缺席审判,应当给予被告人获得重新审判的机会。[38]由于《两权公约》第14条第7款规定了一罪不二审原则,因此,联合国人权事务委员会专门指出,上述重新审判不受《两权公约》第14条第7款的限制。[39]

  欧洲人权法院认为,在被告人没有放弃出庭权的情况下,出于防止证据灭失等原因可以对被告人进行缺席审判。但是,在被告人知晓该案件后,应该给予其提出异议并要求重新审判的权利。[40]在没有证据证明被告人放弃出庭权的情况下,如果不给予被告人获得重新审判的机会,便违反了《欧洲人权公约》第6条规定的公正审判权。[41]

  《(欧盟)2016/343号指令》指出,如果采取了合理的措施后仍然无法确定被告人的住址,在这种情况下缔约国也可以进行缺席审判,并执行由此作出的判决。不过,缔约国应当确保在通知被告人裁判结果时,尤其是在被告人被逮捕时,以书面形式告知其可以对缺席裁判提出异议,有权要求重新审判或其他法律救济。在被告人提出要求时,缔约国应当对案件进行重新审理,确保被告人根据国内法有权出庭、实质性地参与庭审和行使辩护权。重新审判可以推翻原审判决。

  (三)小结

  上述法国和德国刑事缺席审判制度体系中所包含的缺席审判制度呈现出以价值权衡理论为依据的特征。联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法也接受以该理论为依据的刑事缺席审判。以价值权衡理论为依据的刑事缺席审判制度具有如下两项典型特征:第一,不关注被告人是否收到传唤,不考虑被告人是否是自愿放弃了出庭权,只要被告人不出庭,便可以进行缺席审判。第二,由于此种缺席审判剥夺了被告人的出庭权,为了充分保障被告人的权利,在被告人到案后,规定给予其获得重新审判的机会。

  在理论和实践中,被告人的出庭权能否被剥夺一直都存在争议。[42]可能正是由于这一原因,美国和日本的刑事缺席审判制度体系中并不包含以价值权衡理论为依据的缺席审判,德国也只将此类缺席审判适用于可能判处轻微刑罚的案件。

  四、以权利放弃兼顾无出庭必要理论为依据的国外刑事缺席审判制度

  权利放弃兼顾无出庭必要理论认为,在被告人没有出庭必要的案件中,如果其放弃出庭权,便可以进行缺席审判。美国、法国、德国和日本的刑事缺席审判制度体系中都包含此类缺席审判制度。

  根据《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(b)款的规定,在被告人被控犯罪的法定刑是罚金或一年以下监禁或者两者并处的案件中,经被告人书面同意放弃出庭权,法庭可以允许罪状认否、答辩、量刑在被告人缺席的情况下进行。

  在法国,在违警罪案件中,根据《法国刑事诉讼法》第544条第2款的规定,如果受到追诉的违警罪仅当处罚金刑,被告人可以放弃出庭权,由诉讼代理人或经专门授权的人代理诉讼;在轻罪案件中,根据《法国刑事诉讼法》第411条的规定,不论轻罪案件中的被告人可能被判处何种刑罚,其都可以向审判长写信请求在其不出庭的情况下受到判决,并由其律师或依职权指定的辩护人出庭。[43]

  在德国,以此理论为依据的缺席审判适用于两类案件:一是被告人可能被判处较轻刑罚的案件。被告人在此类案件中,既可以在收到传唤后拒不出庭,也可以主动申请不出庭。前者规定在《德国刑事诉讼法》第232条第1款中,后者规定在《德国刑事诉讼法》第233条第1款中。第232条第1款规定,在可能仅单处或者并处一百八十个日额以下的罚金、保留处刑的警告、禁止驾驶、收缴、没收、销毁或者废弃处分的案件中,如果被告人已经被依法传唤,法院可以在被告人不出庭的情况下进行缺席审理。第233条第1款规定,在可能仅单处或者并处六个月以下自由刑、一百八十个日额以下的罚金、保留处刑的警告、禁止驾驶、收缴、没收、销毁或者废弃处分的案件中,被告人可以申请不出庭;如果被告人申请不出庭,法院可以进行缺席审理。[44]为了明确被告人放弃出庭权的自愿性,第233条第2款规定,由受命法官或受托法官告知被告人在其缺席情况下的法律后果,并询问他是否坚持申请不出庭;法庭也可以通过与被告人建立视频和音频连接的方式对被告人进行询问。二是被告人没有出庭必要的其他案件。根据《德国刑事诉讼法》第231条第2款的规定,被告人在法庭已经就起诉事实对其作了讯问后擅自离开法庭,或者在休庭后继续开庭时不到庭,如果法庭认为其没有必要继续出庭,可以在其缺席的情况下进行法庭审理。[45]根据《德国刑事诉讼法》第231条a第1款的规定,如果被告人在法庭就起诉事实对其进行讯问之前,故意且有责任地把自己置于无受审能力的状态,以此阻碍庭审在其在场的情况下进行,只要法院认为其没有必要出庭,也可以在其缺席的情况下进行法庭审理。

  在日本,根据《日本刑事诉讼法》第284条的规定,对于可能判处50万日元(刑法、关于处罚暴力行为等的法律及关于调整经济关系罚则的法律规定之罪以外的罪,为5万元)以下罚金或者罚款的案件,被告人在公审期日可以不到场,委托其代理人到场。[46]

  上述诸国的此类缺席审判制度是以权利放弃兼顾无出庭必要理论为依据的,它们既包含了被告人自愿放弃出庭权,又包含了被告人无出庭必要。被告人自愿放弃出庭权包括明示和默示两种形式。《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(b)款规定的“经被告人书面同意放弃出庭权”、《法国刑事诉讼法》第411条规定的被告人“向审判长写信请求在其不出庭的情况下受到判决”等属于明示地自愿放弃出庭权;《德国刑事诉讼法》第232条第1款规定的被告人在被依法传唤后不出庭、第231条第2款规定的“被告人在法庭已经就起诉事实对其作了讯问后擅自离开法庭,或者在休庭后继续开庭时不到庭”等属于默示地自愿放弃出庭权。被告人无出庭必要也体现为两种形式:一种是将被告人可能被判处较轻刑罚的案件作为被告人无出庭必要的案件,如《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(b)款、《法国刑事诉讼法》第544条第2款和第411条、《德国刑事诉讼法》第232条第1款和第233条第1款以及《日本刑事诉讼法》第284条等的规定;另一种是直接规定被告人没有出庭必要,如《德国刑事诉讼法》第231条第2款和第231条a第1款的规定。

  通过上述对此类缺席审判制度的考察可以看出,此类缺席审判制度是将被告人放弃出庭权限定在可能判处较轻刑罚或其他被告人没有必要出庭的案件中。由此可见,权利放弃是此类缺席审判的本质特征,出庭必要限定了此类缺席审判的适用案件范围。联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法都没有专门提及此类缺席审判制度。但是,由于它们完全赞同权利放弃理论,因此,权利放弃兼顾无出庭必要理论并没有超出它们对刑事缺席审判的态度。由此可见,在刑事缺席审判的三种理论依据中,权利放弃兼顾无出庭必要理论被认可的范围最广:德国没有规定以权利放弃理论为依据的刑事缺席审判制度,美国和日本没有规定以价值权衡理论为依据的刑事缺席审判制度,而无论是美国、法国、德国和日本,还是联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法,都认可以权利放弃兼顾无出庭必要理论为依据的刑事缺席审判制度。

  在本文第二部分,我们看到美国、法国和日本都规定了以权利放弃理论为依据的刑事缺席审判制度。在这里,我们看到这三个国家也规定了以权利放弃兼顾无出庭必要理论为依据的刑事缺席审判制度。于是便产生了这样的问题:为什么这些国家在规定了以权利放弃理论为依据的刑事缺席审判制度的同时,还要再规定以权利放弃兼顾无出庭必要理论为依据的刑事缺席审判制度呢?笔者认为,这是因为这两种不同的缺席审判制度解决的问题不同。正如本文第二部分所谈到的,前者是促使被告人履行出庭义务的保障措施之一。在该种缺席审判制度中,立法者希望被告人出庭,但是被告人坚持不出庭,迫不得已而进行缺席审判。后者是考虑到在相关案件中被告人没有出庭必要,基于减轻被告人诉累和节约司法资源方面的考虑,而允许进行缺席审判。在该种缺席审判制度中,立法者不仅不反对被告人不出庭,有时甚至支持被告人不出庭。

  五、理论依据被拟制的国外刑事缺席审判制度

  美国、法国、德国和日本都规定了被告人因扰乱法庭秩序而被逐出法庭后,可以进行缺席审判。欧洲人权法院和欧盟法也认可此类缺席审判。被告人因扰乱法庭秩序而被逐出法庭后对其进行缺席审判的理论依据应当是价值权衡理论,但是无论是从《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(c)款的文字表述来看,还是从法国、德国、日本、欧洲人权法院和欧盟法对此类缺席审判的处理方式来看,其理论依据都被拟制为了权利放弃。

  (一)制度内容

  《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(c)款规定“被告人最初到庭,作出了有罪答辩或不予争辩的答辩(nolo contendere)后,具有以下情况时,应被视为放弃到庭的权利”,其中情况之一是“在法庭警告被告人如果其扰乱法庭将会被逐出法庭后,仍坚持其行为以至被逐出法庭的”。《法国刑事诉讼法》第321条和第322条规定,在重罪案件的开庭期间,如果被告人扰乱法庭秩序的,审判长可以把他驱逐出庭。被驱逐出庭的被告人,由警察看管,直到审判结束时为止。《德国刑事诉讼法》第231条b第1款规定:“被告人因为违反法庭秩序而被带离法庭或者被拘留时,如果法庭认为被告人的继续出庭并非必要,且其出庭可能有严重妨碍法庭审理进程之虞,则可以在被告人缺席的情况下进行审理。”[47]根据《日本刑事诉讼法》第341条的规定,为维护秩序由审判长命令被告人退庭时,可以不听其陈述径行判决。欧洲人权法院认为,在被告人的行为严重到庭审无法进行的情况下,可以将其逐出法庭并对其进行缺席审判。[48]《(欧盟)2016/343号指令》认可缔约国的有权机关为了确保刑事程序的有序进行,可以暂时将被告人排除在法庭之外。例如,被告人干扰法庭审理,可以基于法官的命令被逐出法庭。

  (二)应然的理论依据:价值权衡理论

  权利放弃理论无法用来解释被告人因扰乱法庭秩序而被逐出法庭后的缺席审判,此类缺席审判的理论依据应当是价值权衡理论。

  首先,不能从被告人出庭时扰乱法庭秩序而推定其放弃出庭权。被告人扰乱法庭秩序时的内心状态往往是坚持在表达不满情绪的情形下行使出庭权。伊利诺斯州诉艾伦(Illinois v.Allen)案便是这方面的典型案例。在库克(Cook)县法院审理该案时,艾伦通过辱骂法官、威胁法官和与法官争论等方式干扰法庭审判。艾伦说,他将在审判过程中持续不停地说话。由于上述行为,艾伦被逐出法庭,有一部分审判是在其缺席的情况下进行的。但是在该案中,艾伦并不愿意放弃出庭权。[49]

  其次,被告人是被“逐出”法庭,而非自愿离开法庭。如果被告人自愿离开法庭,其是自愿放弃出庭权;如果被告人被“逐出”法庭,其是被剥夺出庭权。如在伊利诺斯州诉艾伦案审理过程中,库克县法院的法官便警告艾伦,如果他继续实施导致庭审无法进行的扰乱法庭秩序行为,将会失去出庭权;如果艾伦愿意遵守法庭纪律,可以重新获得出庭权。[50]

  再次,将被告人逐出法庭主要是为了维护法庭的尊严和礼仪。在艾伦诉伊利诺斯州(Allen v.Illinois)案中,美国联邦第七上诉法院指出,不能对刑事被告人出庭的绝对权利附加任何条件。如果被告人坚持在不合理的条件下出庭,那么法院应当且必须以不强制被告人放弃出庭权的方式进行处理。法官可以以必要的方式限制被告人,即使这些方式包括给被告人戴上手铐和堵上被告人的嘴。[51]不过,美国联邦最高法院认为,在审判者面前被约束或隔离被告人,不仅有违法庭的尊严和礼仪,也可能会造成偏见。因此,在逐出法庭和对被告人进行约束或隔离之间进行选择时,美国联邦最高法院更倾向于前者。[52]也就是说,美国联邦最高法院赞同将扰乱法庭秩序的艾伦逐出法庭,其理由是,法庭的尊严和礼仪不容破坏。美国联邦最高法院是立基于国家让刑事审判有序进行的利益比艾伦的出庭权更加重要来论证此类缺席审判的正当性。[53]欧洲人权法院在处理被告人因不当行为而被逐出法庭的案件时,也认为,法庭的尊严、秩序和礼仪是司法程序的特征;被告人公然漠视司法程序运行的这些基本标准,既不能够被容忍,也不应当被容忍。[54]为了维护法庭的尊严、秩序和礼仪而将被告人逐出法庭,这是典型的价值权衡。

  (三)实然的处理方式:拟制为权利放弃

  虽然被告人因扰乱法庭秩序而被逐出法庭后进行缺席审判的理论依据应当是价值权衡,但是实际上,美国、法国、德国、日本、欧洲人权法院和欧盟法都是依据权利放弃理论来理解此类缺席审判的。这属于典型的法律拟制:在被告人能够预见其行为会造成被逐出法庭的后果的情况下,仍然坚持这样的行为,拟制被告人默示放弃出庭权。美国、法国、德国、日本、欧洲人权法院和欧盟法将此类缺席审判的理论依据拟制为权利放弃,主要体现在:第一,《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(c)款将被告人因扰乱法庭秩序而被逐出法庭明确规定为属于被告人放弃到庭的权利。第二,法国、德国、日本、欧洲人权法院和欧盟法都没有赋予此种情形的被告人要求重新审判的权利。本文第三部分谈到,在以价值权衡理论为依据的缺席审判制度中,由于被告人没有放弃出庭权,因此在其到案后,应当给予其要求重新审判的机会;而法国、德国、日本、欧洲人权法院和欧盟法都没有赋予此类缺席审判中的被告人要求重新审判的权利。

  六、我国刑事缺席审判制度的理论依据及其与国外相应制度之比较

  2018年10月26日我国修改通过的《刑事诉讼法》在第五编“特别程序”中增加了“缺席审判程序”作为第三章。该章规定了缺席审判的三种类型。其中,第297条规定的是第三种类型的缺席审判。该类缺席审判适用于两类案件:一是在审理过程中被告人死亡,但有证据证明被告人无罪的案件;二是原审被告人死亡的审判监督程序案件。上述案件具有如下两项特征:一是由于被告人的诉讼权利和义务随着主体的死亡而自然终止,因此,在上述案件中不存在出庭权的放弃和剥夺问题;二是缺席审判的目的在于给被告人定罪量刑,而上述案件的目的在于宣告被告人无罪。由此可见,第三种类型的缺席审判不是真正意义上的缺席审判,与上文分析的刑事缺席审判的理论依据也没有相关性。因此,这里只研究前两种类型的缺席审判。

  (一)我国刑事缺席审判制度的理论依据

  1.第一种类型的缺席审判

  《刑事诉讼法》第291条至第295条规定了第一种类型的缺席审判。根据《刑事诉讼法》第291条的规定,此类缺席审判适用的案件是被告人在境外的贪污贿赂犯罪案件,以及被告人在境外,需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。根据《刑事诉讼法》第292条的规定,对上述案件进行缺席审判的条件之一是人民法院应当将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人;传票和起诉书副本送达后,被告人未按要求到案。与当前的规定不同,2018年5月9日全国人大常委会公布的刑事诉讼法修正草案一审稿第292条将“被告人收到传票和起诉书副本后未按要求归案”作为此类缺席审判的适用条件。《刑事诉讼法》没有采纳修正草案一审稿的上述规定的原因是“在送达传票和起诉书副本过程中,可能会出现被告人逃避、拒收等情况”。[55]由此可见,立法者考虑到了法院将传票和起诉书副本送达被告人后的两种状况:一是被告人收到传票和起诉书副本;二是被告人没有收到传票和起诉书副本。

  从《刑事诉讼法》的上述规定及第292条的立法过程来看,此类缺席审判的理论依据是二元的,即权利放弃和价值权衡。在被告人收到传票和起诉书副本而未按要求到案的情况下,对其进行缺席审判是基于其放弃出庭权。但是,在没有证据证明被告人收到传票和起诉书副本的情况下,对其进行缺席审判便是基于价值权衡,基于及时进行缺席审判的价值超越了对席审判的价值。之所以需要及时进行缺席审判,主要是考虑到如下两点原因:第一,案件性质特殊。此类缺席审判适用的案件是贪污贿赂犯罪案件以及严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。贪污贿赂犯罪案件需要及时进行审判的原因是:党的十八大以来,党中央作出了全面从严治党的重大战略部署;全面从严治党需要深入推进反腐败斗争,坚定不移惩治腐败。习近平总书记强调:“要加大国际追逃追赃力度……把惩治腐败的天罗地网撒向全球,让已经潜逃的无处藏身,让企图外逃的丢掉幻想。”[56]严重危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件需要及时进行审判的原因是这些案件关系到国家安全。当前影响我国国家安全的内外因素比历史上任何时候都要复杂。习近平总书记指出:“我们党要巩固执政地位,要团结带领人民坚持和发展中国特色社会主义,保证国家安全是头等大事。”[57]二是被告人逃匿在境外。被告人逃匿在境外不仅会造成不好的国际影响,而且在国内也会造成不良的“示范效应”,会让人觉得逃匿境外便是一逃了之,是犯罪后逃避罪责的最佳选择。因此,被告人在境外的贪污贿赂犯罪案件、严重危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件,更需要得到及时的审判。

  2.第二种类型的缺席审判

  《刑事诉讼法》第296条规定了第二种类型的缺席审判。此类缺席审判适用的案件是:被告人患有严重疾病无法出庭,中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭,被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理。“被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理”意味着他们同意放弃出庭权。因此,此类缺席审判是以权利放弃理论为依据的。出庭权是被告人自己的权利,但是该条却规定“被告人及其法定代理人、近亲属”申请或者同意恢复审理,即不仅需要被告人申请或者同意,还需要其法定代理人、近亲属申请或者同意。作出这样规定的原因是,在被告人患有严重疾病的情况下,进一步保障被告人放弃出庭权的自愿性。

  (二)我国刑事缺席审判制度与国外相应制度之比较

  通过将我国的刑事缺席审判制度与国外相应制度进行比较,可以得出如下两点结论:

  首先,从刑事缺席审判制度体系的角度来看,我国的刑事缺席审判制度体系较为单薄。通过上文运用刑事缺席审判的理论依据对国外刑事缺席审判制度体系的分析可以看出,虽然美国、法国、德国、日本、联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法的刑事缺席审判制度体系存在一定差异,但是从总体上来说,它们的刑事缺席审判制度体系既包括以权利放弃、价值权衡和权利放弃兼顾无出庭必要等三种理论为依据的缺席审判制度,也包括将被告人扰乱法庭秩序拟制为被告人放弃出庭权的缺席审判制度。与此相比,我国的刑事缺席审判制度体系则较为单薄,只包含以权利放弃理论和价值权衡理论为依据的缺席审判制度。

  其次,我国的两类缺席审判制度的适用案件范围窄于国外相应制度。我国《刑事诉讼法》规定第一种类型的缺席审判仅适用于两类案件:被告人在境外的贪污贿赂犯罪案件;以及被告人在境外,需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。此类缺席审判制度的理论依据是二元的,即权利放弃理论和价值权衡理论。在被告人收到传票和起诉书副本而未按要求到案的情况下,对其进行缺席审判是依据权利放弃理论。从国外的相应制度来看,无论是美国、法国和日本,还是联合国人权事务委员会、欧洲人权法院以及欧盟法,都没有对此类缺席审判的适用案件范围作出限制。在没有证据证明被告人收到传票和起诉书副本的情况下,对其进行缺席审判依据的是价值权衡理论。从国外的相应制度来看,法国、联合国人权事务委员会、欧洲人权法院和欧盟法都没有对此类缺席审判制度的适用案件范围作出限制,只有德国规定此类缺席审判适用于轻微刑罚的案件。

  由此可见,我国第一种类型缺席审判制度的适用案件范围窄于国外相应制度。我国对此类缺席审判持较为慎重的态度,一方面是由于在我国缺席审判是一项新的制度,缺乏相关实践经验;[58]另一方面也契合了被告人的出庭权能否被剥夺存在争议的现实状况。根据价值权衡理论进行缺席审判意味着剥夺了被告人的出庭权,而被告人的出庭权能否被剥夺一直存在争议,因此剥夺被告人的出庭权应当十分慎重。[59]正是由于此原因,美国和日本的刑事缺席审判制度体系中并不包含以价值权衡理论为依据的缺席审判,德国也只将此类缺席审判适用于可能判处轻微刑罚的案件。

  我国第二种类型缺席审判制度是以权利放弃理论为依据的。在国外的对应制度中,只要被告人在知晓审判信息和不出庭后果的情况下无正当理由拒不出庭,就可以对其进行缺席审判,没有适用案件范围的限制。而我国第二种类型的缺席审判制度是有适用案件范围限制的,只适用于被告人患有严重疾病无法出庭,中止审理超过六个月后仍无法出庭的案件。其适用范围也窄于国外相应制度。形成这种状况的原因是,我国第二种类型的缺席审判与国外对应制度的立法目的不同。国外对应制度的立法目的是通过缺席审判促使被告人履行出庭义务,而我国此类缺席审判制度的立法目的是解决被告人患有严重疾病无法出庭时的审判障碍问题。

  七、刑事缺席审判的理论依据对于理解和适用我国刑事缺席审判制度的启示

  上文对于刑事缺席审判理论依据的分析,对于未来完善我国的刑事缺席审判制度体系具有一定的启示意义。但是《刑事诉讼法》修正案刚刚颁布不久,在理论研究上更为重要的任务是准确理解现有缺席审判制度和完善现有缺席审判制度的适用程序。上文对于刑事缺席审判理论依据的研究及更好地理解和适用我国的刑事缺席审判制度均具有一定的启示。

  (一)第一种类型的缺席审判

  在该类缺席审判制度的适用过程中,存在被告人收到传票和起诉书副本以及无法确定被告人是否收到传票和起诉书副本两种情形。虽然根据《刑事诉讼法》的规定,在这两种情况下都可以进行缺席审判,但是在这两种情况下进行的缺席审判的理论依据是不同的。不同的理论依据影响着对《刑事诉讼法》第295条的理解。

  《刑事诉讼法》第295条赋予了该种缺席审判中的被告人要求重新审判的权利。在《刑事诉讼法》修正案草案的征求意见和审议过程中,对于第295条的规定存在不少质疑。质疑的理由主要有:第一,浪费司法资源。重新审判意味着为同一被告人的同一犯罪事实付出双倍的成本和时间。甚至有观点认为,与其徒费劳力和资源举行缺席审判,还不如维持现状、坐等罪犯归案后再进行审判。第二,有违生效裁判的稳定性。根据基本法理,生效裁判只有在确有错误时,才可以通过审判监督程序予以纠正。第三,有违公平正义。此类案件中的被告人与其他案件中的被告人在权利保障上存在不同,对其他案件中的被告人而言是不公平的。[60]

  通过本文第三部分的比较法考察,我们可以看出,以价值权衡理论为依据的缺席审判制度的共同要求是,被告人在到案后有权获得重新审判。这是因为,此种缺席审判剥夺了被告人的出庭权,为了充分保障被告人的权利,在被告人到案后,应当给予其获得重新审判的机会。在适用第一种类型的缺席审判时,如果无法确定被告人收到了传票和起诉书副本,该缺席审判依据的便是价值权衡理论。因此,基于以价值权衡理论为依据的缺席审判的普遍要求,应当赋予被告人要求重新审判的权利。节约司法资源和维护生效裁判的稳定性都不能成为剥夺被告人出庭权的理由,保障被告人的出庭权不存在违背公平正义,相反,这正是体现了公平正义。

  在适用第一种类型的缺席审判时,如果确定被告人收到了传票和起诉书副本,该缺席审判依据的则是权利放弃理论。下列情形之一属于具有明确的证据证明被告人收到了传票和起诉书副本:[1]被告人在送达回执上亲笔签字;[2]有证据(如目击证人的证言、记录被告人获得传票和起诉书副本的视听资料等)证明被告人通过其亲属、辩护律师、我国外交机构、外国主管机关获得了传票和起诉书副本。[3]被告人通过书面或其他形式表示其收到了传票和起诉书副本,接受缺席审判。[61][4]被告人通过书面或其他形式表示其收到了传票和起诉书副本,但是不打算接受传唤。[62][5]被告人为该案委托了辩护律师出庭。[63]通过本文第一部分的比较法考察,我们可以看出,以权利放弃为理论依据的缺席审判制度并不要求赋予被告人要求重新审判的权利;相反,《法国刑事诉讼法》和欧盟法明确规定,此类缺席审判具有与对席审判相同的法律效果。此时,上述对我国《刑事诉讼法》第295条的质疑意见便具有一定的合理性。笔者认为,在这种情况下,引渡的需要则是我国《刑事诉讼法》第295条的主要依据,这是因为“重新审判”是基于缺席判决进行引渡的条件之一。我国《引渡法》第9条规定,可以拒绝外国引渡请求的理由中包括“请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外”。我国与西班牙、葡萄牙、法国、墨西哥、波黑、印尼、澳大利亚、伊朗、阿富汗、柬埔寨、塔吉克斯坦、突尼斯、老挝、阿联酋、阿塞拜疆、安哥拉等国的双边引渡条约中都明确约定,根据缺席判决提出引渡请求的,重新审理或以上诉的形式重新审理是条件之一。[64]

  (二)第二种类型的缺席审判

  刑事缺席审判的理论依据研究对于适用第二种类型的缺席审判制度具有如下启示:

  第一,充分保障被告人明知且自愿放弃出庭权。此类缺席审判是以权利放弃理论为依据的。权利放弃理论认为,被告人在明知且自愿地放弃出庭权时,可以对其进行缺席审判。[65]为了充分保障被告人明知且自愿放弃出庭权,在适用此类缺席审判时需要做到以下两点:

  (1)适用对象仅限于有完全行为能力的被告人。如果被告人因患有严重疾病而丧失全部或部分行为能力,则不能适用缺席审判,因为其不具有明知且自愿放弃出庭权的能力。只有在被告人具有完全行为能力的情况下,才能保证其充分知晓出庭权以及放弃出庭权的后果,其申请或者同意恢复审理,才是自愿放弃出庭权。

  (2)增设放弃出庭权的确认程序。在决定缺席审判之前,法官应当当面告知被告人出庭权、其出庭的意义及如果其不出庭,审判可以在其缺席的情况下进行的法律后果。如果被告人选择缺席审判,其应当在申请或者同意恢复审理的书面材料上签字。虽然为了保障被告人放弃出庭权的自愿性,我国《刑事诉讼法》要求被告人的法定代理人、近亲属与被告人共同申请或者同意恢复审理,但是出庭权是被告人自己享有的诉讼权利,其自己是否放弃出庭权的态度才是最为关键的。因此,笔者建议参照犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的制度设计:为了确保犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性,在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时需要有其辩护律师或法律援助值班律师在场,辩护律师或法律援助值班律师还需要在认罪认罚具结书上签字。为了确保被告人放弃出庭权的自愿性,在放弃出庭权的确认程序中,应当有被告人的辩护人或者法律援助值班律师在场,辩护人或者法律援助值班律师也需要在被告人申请或者同意恢复审理的书面材料上签字。

  第二,法院在决定是否适用缺席审判时,应当充分考虑被告人是否有出庭必要。我国《刑事诉讼法》第296条规定人民法院“可以”在被告人不出庭的情况下缺席审理,根据该规定,法院享有一定的裁量权,可以根据案件的具体情况决定是否缺席审理。由于在该类缺席审判制度中,被告人不享有获得重新审判的权利,因此,笔者建议,为了保障案件的公正裁判,法院在决定是否缺席审理时,应当充分考虑被告人是否有出庭必要。主要考虑的因素包括:(1)可能判处的刑罚。一般情况下,在可能判处较轻刑罚的案件中,被告人出庭的必要性小于可能判处较重刑罚的案件。(2)庭审的进展情况。如果被告人已经出席了开庭和法庭调查等庭审程序,其在后续庭审中出庭的必要性降低。对于被告人患有严重疾病无法出庭,中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭的案件,如果被告人无出庭必要,经被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理,才可以进行缺席审判。另外,为了防止因为缺席审判而妨碍案件事实的查明,笔者建议,在进行缺席审判时,根据查明事实的需要,可以参照《法国刑事诉讼法》第416条的规定,由法官在书记员的陪同下到被告人住所、医院或其被羁押的看守所听取其供述和辩解。[66]

  如果法院认为被告人有出庭必要,可以采取相应的变通措施。首先,如果具有远程视频审判的条件,可以选择进行远程视频审判。其次,对于不具有进行远程视频审判条件的案件,可以考虑到被告人住所、医院或其被羁押的看守所开庭。

  在被告人无出庭必要的基础上,结合其放弃出庭权,对案件进行缺席审判,这属于以权利放弃兼顾无出庭必要理论为依据的缺席审判制度。也就是说,在适用此类缺席审判时,如果法院考虑被告人无出庭必要,便是在适用中调整了此类缺席审判的理论依据,由纯粹的权利放弃理论转变为权利放弃兼顾无出庭必要理论。从比较法的角度来看,以权利放弃兼顾无出庭必要理论为依据的缺席审判制度被认可的范围最广。从这个角度来说,在适用此类缺席审判时,考虑被告人无出庭必要,也增加了此类缺席审判的可接受程度。

 

  参考文献:

  ①下列几种被告人不出庭的情况一般不被纳入缺席审判的研究范围:一是为了保护特殊的证人、被害人,在法庭上对该证人、被害人进行询问时,让被告人暂时退出法庭。关于上述制度,参见张吉喜:《论脆弱证人作证制度》,载《比较法研究》2016年第3期,第107-126页;张吉喜:《论证人匿名作证制度》,载《比较法研究》2014年第6期,第113-127页。二是在只涉及法律问题时,被告人不出庭。如《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(b)款规定,被告人不需要出席关于法律问题的审判。欧洲人权法院认为,如果上诉只限于法律问题,通常不需要被告人出庭。联合国人权事务委员会也认为,在只涉及法律问题的上诉程序中,如果被告人的辩护权得到了充分的保障,即使被告人没有出席法庭审判,缔约国也不会违反《公民权利和政治权利国际公约》。参见张吉喜:《刑事诉讼中的公正审判权——以〈公民权利和政治权利国际公约〉为基础》,中国人民公安大学出版社2010年版,第74-76页。三是被告人不出席不属于定罪量刑的审理程序。如《德国刑事诉讼法典》第415条第1款规定,在保安处分程序中,因被指控人的状态不可能到场或出于公共安全或秩序原因不适宜到庭时,被指控人可以不出庭。另外,我国的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序和依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序也属于该种情形。四是,被告人不出庭的简化审理程序,如德国的刑事处罚令程序。根据《德国刑事诉讼法典》第407条的规定,对于特定法律后果的案件,如果检察院认为没有法庭审理的必要,可以申请法院不经审理以书面处罚令确定犯罪行为的法律后果。

  ②笔者曾经撰文将刑事缺席审判的主要适用情形划分为两种类型:一是被告人自愿缺席;二是在特定情况下,被告人非自愿缺席或自愿与否不明。在上述两种情形下,对被告人进行缺席审判的正当性理由是不同的:第一种类型的缺席审判是基于被告人的出庭权具有可放弃性;第二种类型的缺席审判是基于被告人的出庭权在特定情况下具有可限制性。参见张吉喜:《论刑事缺席审判的适用范围——比较法的视角》,载《中国刑事法杂志》2007年第5期,第72-72页。该文对刑事缺席审判理论依据的研究尚有进一步深化的空间。

  ③联合国人权事务委员会是《公民权利和政治权利国际公约》的常设机构、欧洲人权法院是《欧洲人权公约》的常设机构。欧盟法和《欧洲人权公约》是两个不同的法律体系。欧盟法不同于传统概念下的国际法,其本质是欧盟28个成员国通过主权让渡的方式构建成的超国家法律体系,在成员国法律体系中具有优先适用效力。《欧洲人权公约》是普通的国际条约,不具有超国家主权的性质;目前,《欧洲人权公约》有47个缔约国。欧洲人权法院是设立在《欧洲人权公约》基础上的区域性国际人权法院,欧盟的审判机构是欧洲法院(European Court of Justice)。虽然欧盟法和《欧洲人权公约》是两个相互独立的法律体系,但是它们在保障基本权利的发展过程中存在着交互式影响。《欧洲基本权利宪章》中超过一半的权利来源于《欧洲人权公约》及其议定书和判例,并且要求欧盟法院对来源于《欧洲人权公约》的宪章权利的解释标准不得低于《欧洲人权公约》的规定。欧盟法院在解释和适用基本权利时参照欧洲人权法院的解释以确保两个独立的法律体系的协调性。相应地,欧盟基本权利保障制度的发展对欧洲人权法院的判决也产生着影响。

  ④参见陈卫东:《论中国特色刑事缺席审判制度》,载《中国刑事法杂志》2018年第3期,第17-18页。

  ⑤See Sejdovic v.Italy,App.No.56581/00,42 Eur.H.R.Rep.17,44[2004].

  ⑥See Brozicek v.Italy,12 EHRR 371,378[1989].

  ⑦See Stoichkov v.Bulgaria,Application no.9808/02,§56[2005].

  ⑧See Peter Westen,Away from Waiver:A Rationale for the Forfeiture of Constitutional Rights in Criminal Procedure,75 Mich.L.Rev.1214,1214[1977].

  ⑨徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第333页。

  ⑩[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第403页。

  [11]See Krombach v.France,2001-II Eur.Ct.H.R.37,61[2001].

  [12]See Van Geyseghem v.Belgium,1999-II Eur.Ct.H.R.128,145[1999].

  [13]Crosby v.United States,506 U.S.255,259[1993].

  [14]参见陈瑞华:《程序正义论——从刑事审判角度的分析》,载《中外法学》1997年第2期,第73页。

  [15]正如贝卡里亚所言:“犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。因而,人们很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的必然结果。只有使犯罪和刑罚衔接紧凑,才能指望相连的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果,给人造成的印象不像是惩罚,倒像是表演。”参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大自科全书出版社1996年版,第56页。

  [16]See Ralph Riachy,Trials in Absentia in the Lebanese Judicial System and at the Special Tribunal for Lebanon:Challenge or Evolution?8 J.Int’ l Crim.Just.1295,1297[2010].

  [17]参见邓思清:《刑事缺席审判制度研究》,载《法学研究》2007年第3期,第98页。

  [18]有观点认为,就被告人出庭是权利还是义务而言,世界各国有三种模式:第一种模式认为出庭是被告人的权利,而不是义务,被告人可以放弃也可以行使该项权利,持这种观点的有美国、意大利、比利时、希腊等国家。第二种模式认为出庭既是被告人的权利,也是被告人的义务,如德国、日本和英国。第三种模式认为出庭是被告人的义务,而不是被告人的权利,如法国等。参见欧卫安:《略谈刑事缺席审判制度的类型》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第5期,第133-135页。笔者认为,上述观点是值得商榷的。

  [19]Anita Nagy,The Presumption of Innocence and of the Right to Be Present at Trial in Criminal Proceedings in Directive[EU]2016/343,12 European Integration Studies 5,5-9[2016].

  [20]参见杨宇冠、高童非:《中国特色刑事缺席审判制度的构建——以比较法为视角》,载《法律适用》2018年第23期,第18页。

  [21]对于《美国联邦刑事诉讼规则》不要求法官告知被告人在审判期间有到庭的义务,美国联邦最高法院在泰勒诉美国(Taylor v.United States)案中作了解释:“在法官、陪审团、证人和律师都出庭的情况下,被告人在审判进行中逃离法庭,如果说其不知道审判可以在其缺席的情况下进行,是不可想象的。”See Taylor v.United States,414 U.S.17,20[1973].

  [22]See Major S.Charles Neill,A Primer on Trial in Absentia,2012-AUG Army Law.4,6[2012].

  [23]See Diaz v.United States,223 U.S.442,455[1912].

  [24]根据《法国刑事诉讼法》第557条、第558条和第560条的规定,文书的副本交给在被送达人住所内的人,经过一定的程序,产生送达与给其本人相同的效力。文书的副本送交给被送达人住所地的市府、市长、市长助理或经授权的市议员、市府秘书,经过一定的程序,产生与送达给其本人相同的效力。

  [25]参见最决平成年(1993年)3月27日《刑集》第49卷第3号,第525页。

  [26]扎伊尔(法语:Za?re)是刚果民主共和国的旧称。

  [27]See Daniel Monguya Mbenge v.Zaire,Communication No.16/1977,U.N.Doc.CCPR/C/OP/2,76[1990].

  [28]See Maleki v.Italy,Comm.No.699/2996,U.N.Doc.CCPR/C/66/D/669/1996,§9.3[1999].

  [29]See T.v.Italy,245 Eur.Ct.H.R.[ser.A]34,42[1992].

  [30]See Vyacheslav Korchagin v.Russia,Application no.12307/16,§65[2018].

  [31]See Demebukov v.Bulgaria,Application no.68020/01,§57[2008].

  [32]See Lena Atanasova v.Bulgaria,Application no.52009/07,§52[2017].

  [33]See Poitrimol v.France,Application no.14032/88,§31[1993].

  [34]See Sejdovic v.Italy,[GC]Application no.56581/00,§82[2006].

  [35]同注20引文,第14-15页。

  [36]《法国刑事诉讼法》将基于价值权衡理论的刑事缺席审判所作的判决称为缺席判决。对于缺席判决的案件,被告人有机会要求进行重新审理;将其他的刑事缺席审判所作的判决视同对席审判所作的判决,具有强制执行力。

  [37]对于通过强制措施保全的物,如果对其不能再利用,可销毁。废弃是刑事预防措施,对具有可能为刑事犯罪行为所使用的危险物品,命令不能触动。参见《德国刑事诉讼法典》,宗玉琨译注,知识产权出版社2013年版,第189页。

  [38]See Maleki v.Italy,Comm.No.699/2996,U.N.Doc.CCPR/C/66/D/669/1996,§9.5[1999].

  [39]参见联合国人权事务委员会第32号一般性意见第54段。

  [40]See Sanader v.Croatia,Application no.66408/12,§§77-78[2015].

  [41]See Sejdovic v.Italy,App no.56581/00,§82[2006].

  [42]See Eugene L.Shapiro,Examining an Underdeveloped Constitutional Standard:Trial in Absentia and the Relinquishment of a Criminal Defendant’s Right to be Present,96 Marq.L.Rev.591,610-614[2012].

  [43]在轻罪案件中,根据《法国刑事诉讼法》第411条的规定,如法庭认为被告人本人出庭实属必要,法庭可以将案件推迟审理,另行开庭,并命令被告人到庭。于此情形,共和国检察官再次对被告人进行传唤。

  [44]在上述两类案件中,不得判处较重刑罚或科处矫正及保安处分;如果在传票中已经向被告人指明有剥夺驾驶许可的可能性,准许剥夺驾驶许可。

  [45]“法庭已经就起诉事实对其作了讯问”是指被告人有机会在法庭上对起诉的罪名陈述意见。

  [46]根据《日本刑事诉讼法》第314条的规定,被告人因病不能到庭时,法院一般应当在听取检察官和辩护人的意见后,裁定停止公审程序,直到其能够到场为止。但是依照第284条的规定以及被告人没有出庭必要时,可以缺席审判。

  [47]此处的拘留是依照《德国法院组织法》第177条有关维护法庭秩序的规定进行的秩序拘留。

  [48]See Idalov v.Russia,Application no.5826/03,§§176-177[2012].

  [49]See Illinois v.Allen,397 U.S.337,345-347[1970].

  [50]See Illinois v.Allen,397 U.S.337,345-347[1970].

  [51]See Allen v.Illinois,413 F.2d 232,235[1969].

  [52]See Illinois v.Allen,397 U.S.337,344[1970].

  [53]See Peter Westen,Away from Waiver:A Rationale for the Forfeiture of Constitutional Rights in Criminal Procedure,75 Mich.L.Rev.1214,1218[1977].

  [54]See Idalov v.Russia,Application no.5826/03,§§176-177[2012].

  [55]王爱立主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社2018年版,第624页。

  [56]习近平:《在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话》,人民出版社2016年版,第13页。

  [57]中共中央宣传部编:《习近平新时代中国特色社会主义思想学习纲要》,学习出版社、人民出版社2019年版,第177页。

  [58]同注55引书,第615页。

  [59]See Eugene L.Shapiro,Examing an Underdeveloped Constitutional Standard:Trial in Absentia and the Relinquishment of a Criminal Defendant’s Right to Be Present,96 Marq.L.Rev.591,610-614[2012].

  [60]参见喻海松:《刑事缺席审判程序的立法进程》,载《法律适用》2018年第23期,第44页。

  [61]参见黄风:《对外逃人员缺席审判需注意的法律问题》,载《法治研究》2018年第4期,第60页。

  [62]See Sejdovic v.Italy,2006-II Eur.Ct.H.R.241,269[2006].

  [63]See Demebukov v.Bulgaria,App.No.68020/01,§57[2008].

  [64]同注61引文,第65-66页。

  [65]See Peter Westen,Away from Waiver:A Rationale for the Forfeiture of Constitutional Rights in Criminal Procedure,75 Mich.L.Rev.1214,1214[1977].

  [66]《法国刑事诉讼法》第416条规定:“被告人由于健康状况不能出庭,并且存在重大理由不能推迟案件的审判时,法庭以说明理由之特别决定,命令为此指派的法官在书记员的陪同下到被告人住所或其受羁押的看守所听取其陈述,被告人可以由其律师协助。该种讯问与陈述应当制作笔录;在对被告人再次发出传票传讯之后,法庭审理辩论恢复进行。”

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