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疫情影响下金融犯罪刑事政策应对
作者:逢政、汤志娟 来源:《人民检察》2020年第11期 发布时间:2020年09月25日 点击数:

  新冠肺炎疫情对我国经济社会造成的影响,在一定时期内必将向法律领域传导,检察机关负责金融检察业务的部门应当强化前瞻意识,坚持问题导向,认真研判疫情影响下的金融犯罪发展趋势,加强对金融犯罪重点罪名法律适用和政策把握的研究,着力为保障企业复工复产、促进经济健康发展贡献检察力量。

  一、疫情影响下金融犯罪趋势

  (一)骗取贷款类犯罪发案将较为集中

  新冠肺炎疫情给企业现金流和持续运营造成巨大压力。疫情发生后,中央及地方金融监管部门第一时间全方位、多渠道开展金融支持疫情防控工作。例如,2020年2月1日中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合出台的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(以下简称《通知》)明确了金融支持疫情防控的30条政策措施,其中多项针对疫情时期金融如何支持和帮助民营企业和小微企业。央行明确要求对批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游行业及因疫情受损的小微企业,不盲目抽贷、断贷、压贷。此外,各金融机构包括银行、保险公司、证券公司等均陆续出台多项政策措施,通过下调贷款利率、增加信用贷款及中长期贷款支持、变更还款安排、延长还款期限、无还本续贷等多种方式对企业予以支持。一系列积极有效措施的出台,全力满足疫情防控企业合理融资需求,全面服务受疫情影响企业复工复产。虽然现有政策缓解了部分企业的还贷压力,但整体的借款逾期率仍将不可避免地呈现暴涨态势,续贷、新贷活动活跃。预计未来一到二年,受疫情影响由银行贷款问题引发的骗取贷款、贷款诈骗等刑事案件相应也会大幅增加。

  (二)非法集资类案件面临高发风险

  受疫情影响,大企业尚且举步维艰,部分体量较小、抗风险能力较弱、原本已深受融资难困扰的民营企业、中小微企业更容易受疫情冲击,如何解决融资问题成为企业面临的现实问题,部分企业为复工复产开展的民间融资行为,极易触碰非法集资的法律红线。例如,近年来,根据监管机关下达的“能退则退,能关尽关”的指示,不少P2P网贷平台的转型、清退工作有序展开。P2P清退和转型都需要处置好原有存量业务风险,疫情影响下,显然增加了处理难度,原有计划清退、转型的P2P网贷平台面临诸多困难,借款人还款能力减弱、还款意愿降低导致逾期率高、催收难度加大,同时投资人心理预期受疫情影响发生变化、续投率低等多方因素导致平台资金流紧张,严重影响存量业务清退进度,大大加速爆雷风险。

  此外,受疫情期间整体经济环境影响,股票市场跌幅大,一些私募投资基金投资于餐饮、旅游、影视等行业,投资期限在2020年届满的,难免产生重大损失,引发投资者信任危机和兑付危机。如果基金管理人未与投资人就疫情对基金的影响以及应对措施协商一致,投资者因投资私募基金受损而报案现象将逐渐增多,私募基金爆雷案件数量将有上升趋势。

  (三)涉金融诈骗类犯罪大量触发

  第一,据《通知》指出,对因感染新冠肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群,金融机构在信贷政策上予以适当倾斜,合理延后还款期限。受疫情影响,信用卡持卡人可能暂时失去收入来源,无法及时归还欠款,导致还款逾期。由于疫情防控的需要,持卡人可能被隔离、不能回到住所,给银行催收造成困难,以及持卡人还款不便等原因,客观上造成“经银行二次催收超过三个月仍未归还”的情形将会增多。如银行与持卡人不能及时达成还款协议,疫情导致信用卡诈骗案件多发将是不争的事实。

  第二,受停产、停工影响,很多民营企业、中小微企业可能出现经营困顿、资金紧缺,短期内还贷能力下降,部分疫情之前的贷款,即使享受延期还款政策,逾期率也会大幅上升。银行在追偿过程中,原本隐藏的虚假抵押、担保等情况将会浮出水面,由此引发的银行贷款诈骗报案也会随之增多。

  第三,近年来,私募基金爆雷、失联事件频发,而疫情对私募基金的影响也应重点关注。疫情之前,私募基金的刚性兑付使得其操作的不规范性得到掩盖,受疫情影响,如果刚性兑付被打破,私募爆雷问题将会加剧。事实上,私募基金运营的不规范,并不完全具备非法集资的“四性”要件,如在私募基金运作过程中存在管理人员隐瞒重要事项、擅自改变合同约定的用途、虚构项目等非法占有基金资产、骗取投资人资金的情形,可能涉嫌合同诈骗等犯罪。

  二、疫情影响下金融犯罪规制原则

  (一)严格贯彻刑法的谦抑原则

  所谓刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以规制某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪。[1]对于一些个人、企业受疫情影响而出现的不规范甚至不合法问题,应积极通过政策指引、风险防控、行政处罚、民事诉讼等手段予以调整,不可贸然通过刑事手段予以追诉。

  (二)充分尊重行政、民事方面的法律规范

  疫情期间,相关金融监管部门、金融机构相继出台了一系列应对措施,既有特殊的监管政策,也有民事上的特殊安排。金融犯罪属于行政犯,行政政策的特殊要求对刑事犯罪的认定有重要影响,在认定犯罪时要充分予以考量。认定犯罪过程中,应充分了解金融机构的最新贷款政策如优惠范围、延期还款、特定豁免期等,充分尊重意思自治原则,准确把握犯罪成立的时间、损失的计算等具体要件。

  (三)最大限度适用宽严相济刑事政策

  一方面,对于假借疫情之名,从事非法集资、诈骗、骗取防疫及优惠贷款、高利转贷等犯罪行为的,依法从严打击。另一方面,对于受疫情影响可能涉嫌犯罪的,应严格把握入罪标准,慎重采用限制人身、财产权利的强制措施,符合从宽处理条件的原则上应予以从宽,并积极落实认罪认罚从宽制度,防止司法办案对经济发展造成不良影响。办案过程中,还应注重引导公安机关收集证明企业或个人受疫情影响的相关证明材料。

  三、疫情影响下金融犯罪法律政策的适用

  (一)骗取贷款罪

  依法妥善办理企业因受疫情影响导致的骗取贷款犯罪案件,应重点把握以下问题。

  1.严厉打击假借疫情防控骗取贷款犯罪。为降低疫情影响,金融机构加大了对疫情防控重点保障企业的信贷支持力度。根据有关规定,部分贷款额度及优惠政策是针对疫情防控重点企业提供的,如上海市就明确了7类疫情防控重点保障企业名单。实践中,一些不符合特定优惠政策规定的经营范围和条件的企业,为了获得上述专项贷款,恶意虚构经营内容和经营事项,违规将与疫情防控无关或与疫情防控期间重要生活必需品保供无关的资金贷款需求纳入,骗取金融机构抗疫专项贷款。对此类骗取贷款行为,应予依法及时、从严惩治。

  2.严格把握骗取贷款罪构成要件。第一,“欺骗手段”应当与“发放贷款”具有刑法上的因果关系。实践中,部分企业在申请贷款时为了快速获得贷款,会采用一些不规范手段,如提供部分虚假材料,如能正常还款银行不会追究,但当逾期无法归还贷款时,这些虚假材料往往成为认定骗取贷款“欺骗手段”的证据。笔者认为,并非使用任何虚假材料都属于刑法规定的“欺骗手段”,骗取贷款罪中的“欺骗手段”应当对银行据以发放贷款起实质性作用,应当严格区分申请资料瑕疵与骗取贷款的界限。如行为人仅仅为了通过银行的程序审查而提供虚假的财务报表、审计报告等材料,而非蓄意虚构抵押物、质押物、担保等对发放贷款有实质影响的材料,即使申请存在瑕疵但该行为对银行发放贷款无实质影响,不宜作骗取贷款罪处理。

  第二,准确认定银行“陷入错误认识”。司法实践中,有的银行为片面追求利益,负责贷款各环节的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料,但为了本单位的利益仍然决定向借款人发放贷款。如贷款人能够正常还款,银行顺利收回本息,无人会深究,但如果受疫情影响贷款人无法还款时,银行往往会以受骗为由要求追究贷款人刑事责任。在刑法理论上,诈骗类犯罪的成立要求被害人基于行为人的欺骗行为陷入错误认识而处分财物,此种情况下,银行没有陷入错误认识,属于刑法理论上的被害人承诺,当事人双方基于真实的意思表示作出处分行为,应尊重双方的意思自治,不构成骗取贷款罪。

  第三,追诉标准的把握。根据法律规定,骗取贷款罪的入罪标准包括“造成重大损失”和“情节严重”。根据相关司法解释规定,造成损失20万元属于“重大损失”,骗取贷款100万元以上即便没有造成损失也属于“情节严重”。对于受疫情影响的企业,即便贷款时采用了欺骗手段,如到期后能及时归还,或者在一定宽限期内可以归还的,原则上不作犯罪处理,但具有其他恶劣情节的除外。在认定还款限期时,应尽可能结合复工复产形势的影响,在企业恢复正常的生产经营活动之后再给予合理期限。“重大损失”的认定应限制为银行穷尽民事救济手段后仍未能挽回之损失,方可使用刑事手段进行救济。如果由于银行怠于行使权利、未及时采取诉讼保全措施等原因而造成的损失不宜直接认定为“重大损失”。[2]

  (二)非法集资犯罪

  依法妥善办理企业因受疫情影响导致的非法集资犯罪案件,应重点把握以下四个方面的问题。

  1.严厉打击以疫情防控为名的非法集资行为。据有关媒体报道,疫情期间,全国各地出现一些不法分子利用防疫物资稀缺、防疫概念受关注度高等情况,恶意实施非法集资行为。如向不特定公众散播募资信息,以募资设立口罩生产厂或有关防疫物资工厂等项目为名,许诺高额利息等方式非法集资;以“销售返利”等方式销售假药、假防疫物资等,向消费者承诺积分返利、加盟返利等方式非法集资,宣称用于生产防疫物资等,通过“区块链”技术发行虚拟数字货币进行非法融资。这些行为均是借疫情防控之名,行违法犯罪之实,应予从严惩治。

  2.准确区分企业正常融资与非法集资的界限。疫情影响下,中小微企业资本实力较弱、经营波动性大、抵御风险能力差,在向金融机构融资时往往因缺乏担保资产、逾期风险高而陷入“规模歧视”,难以获得更多的贷款。因此,民间借贷成为企业解决资金困难,实现自救的重要渠道,然而民间融资行为极易触碰非法集资的法律红线。笔者认为,对此类现象应持宽容态度:第一,融资范围仅限于少部分投资人,且对投资人的投资金额、总量进行限制,即将融资引发的社会危害限制在一定范围内,不宜一概认定为具有“公众性”。第二,没有公开进行宣传,仅亲友之间口口相传,不宜简单地认定为具有“公开性”。第三,融资者将项目风险如实告知投资人,且利息未明显高于银行同期利息,并及时披露资金使用过程中的重要事项,使投资人对收益和风险有所预判,不宜简单地认定为具有“利诱性”。

  3.妥善把握P2P网贷平台的清退政策。突如其来的疫情,使原本生存艰难的P2P网贷行业雪上加霜,网贷平台催收受限导致逾期还贷现象大量增加,从而影响公司正常回款,无法正常兑付,促使原有P2P网贷平台清盘退出,同时也影响正在清退的P2P网贷平台原有清退进度。当前,银保监会仍坚持“以退为主”,因此在打击此类非法集资案件时应充分考虑疫情的影响及监管政策,给予平台一定的缓冲期,刑事手段不宜过早介入。

  4.严格区分私募基金与非法集资。私募基金涉嫌犯罪,多涉及私募基金在运作中未合规备案、超发、投资者不合格、公开宣传、承诺保底收益等问题。在审查私募基金是否属于“非法集资”过程中,应牢牢把握非法集资的“四个要件”。在非法性的认定上,要充分参考疫情期间备案等相关特殊监管规定。对一些私募基金在推介过程中如果仅仅介绍公司、经理人、以往业绩等,没有公开宣传单只基金,不宜认定具有公开性的要件。基金募集过程中对预期收益的介绍不能一概认定为保本付息,只要没有以股权回购、第三方回购、担保等方式变相保本付息的,一般不认定为具有“利诱性”。对于代理销售机构公开宣传,或者突破最低投资额、没有针对合格投资人进行销售的,应当依法审查基金管理人的明知程度。

  (三)金融诈骗犯罪

  受疫情影响,信用卡诈骗类案件将高发。诈骗类犯罪中,如骗取贷款罪与贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪重要区别在于有无非法占有故意。实践中,对于非法占有故意的把握,多采用法律推定的方式。对于法律推定应结合疫情影响准确适用,避免客观归罪。

  1.准确把握“明知无还款能力”。在诈骗类犯罪中,“明知无还款能力”是推定行为人具有非法占有故意的重要依据,如有关司法解释将“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”规定为推定持卡人具有非法占有故意的情形之一。司法实践中,“明知无还款能力”而骗取相对方资金,也是贷款诈骗罪、合同诈骗罪认定的重要依据。而“明知无还款能力”是对还款能力的一种预期,正常情况下这种预期是稳定的合乎规律的,但疫情影响下,信用卡持卡人因为隔离或者企业停工停产导致无收入来源,许多企业停工停产失去正常盈利能力。所以,对于“明知无还款能力”的判断要结合疫情的影响,以疫情没有改变其对还款能力的预期为前提。

  2.正确认定“逃匿”。实践中,“逃匿”也是推定行为人具有非法占有目的的主要情形之一。“逃匿”不仅是一种客观行为,也应当具有逃避还款的主观目的,对于受疫情影响失去联系,如信用卡发卡行催收不到持卡人等情形,要准确认定是否具有逃匿的客观行为,更要重点关注是否具有逃避还款的主观故意。

  3.全面判断“改变资金用途”。对于非法占有故意的认定,理论上认为有事先、事中、事后三种情形,事先具有非法占有故意较为典型,但对于事中、事后取得钱款后产生非法占有故意的,实践中较难把握。比较常见的行为包括改变资金用途、用于挥霍、转移抽逃资金等。实践中,之所以将改变资金用途作为认定具有非法占有故意的考虑因素之一,一则是改变资金用途通常可以据以推定取得钱款的行为具有欺骗性,二则会使资金处于不可控的风险之中。受疫情影响,改变资金用途的情况可能较为普遍,如因受疫情影响等原因改变贷款用途用于发放员工工资、支付租金成本等情形。为此,应与自始虚构贷款用途非法占有银行资金相区分,对于确实因受疫情影响又没有抽逃、转移资金、隐匿财产、肆意挥霍等情节的,不应认定为具有“非法占有目的”。

  4.充分考虑“不可抗力免责”。上海市高级法院在回应对于疫情期间的民商事合同纠纷的处理问题时明确指出,“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的,可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。信用卡领用合约、贷款合同、投资合同等属于民事合同,相关个人、企业因出现不可抗力情形无法归还钱款时,应适用不可抗力规定的情形,在刑事案件中也应排除其“非法占有目的”。对其非法占有故意的考察,应当追溯到其取得钱款时的情景,即其具有事先的非法占有故意,对于事中、事后非法占有故意的认定,应当排除不可抗力因素予以考察。

  【注释】*作者单位:上海市浦东新区人民检察院。

  [1]参见张明楷:《论刑法的谦抑》,载《法商研究》1995年第4期。

  [2]根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》的规定,贷款损失是指“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回部分”的情况。

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