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《刑法修正案(十一)(草案)》的刑事政策审读
作者:严励 来源:《法治研究》2020年第5期 发布时间:2020年10月20日 点击数:

  第十三届全国人大常委会第二十次会议于2020年7月2日对《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《草案》)进行了审议并已经公开向社会广泛征求民众意见,体现了民主立法、科学立法的精神。本次刑法修正案涉及六个方面,共修改补充刑法30条。在《草案》的修改过程中全面理解和解读此次《草案》修改的刑事政策导向,将对该法案的理解和修改大有裨益。本文试图从广义刑事政策的视角对《草案》中体现出来的刑事立法政策进行解读,并对《草案》中存在的问题予以探讨,以为《草案》的进一步完善提出建议。

  刑事政策是刑法的灵魂,对于指导刑事立法具有重要的指导作用。在我国,刑事政策一般分为广义的刑事政策和狭义的刑事政策。狭义的刑事政策是以探求犯罪的原因为依据,批判现存的刑罚制度及其各种相关的制度,从而改善或运用现行的刑罚制度及其有关制度,以其防治犯罪的对策。可见,狭义的刑事政策是立足于刑法之内,在刑法以内研究如何运用刑罚、改善刑罚来应对犯罪。广义的刑事政策视角不局限于刑法,而是在探求犯罪原因的基础上,超越刑法以外去寻找防止犯罪的对策。可以说一切能够应对犯罪的方法、措施和手段,都是刑事政策研究的对象。这就突破了刑法的范畴,从更广的意义上来研究应对犯罪的一切对策,其中包括应对犯罪的社会政策,比如教育、就业等应对犯罪有关的社会政策。从广义的刑事政策立场出发,刑事立法政策是指在刑事立法中的指导思想、原则和策略,是刑事立法的灵魂。[1]

  一、完整把握和正确理解《草案》指导思想

  刑事立法的指导思想是方向性、根本性的指导原则。有什么样的指导思想就有什么样的刑法。[2]《草案》中刑事立法的指导思想具体体现在以下四个方面。

  (一)坚持以人民为中心的社会主义刑法立法的立场

  以人民为中心是新时代坚持和发展中国特色社会主义的根本立场,国家制定实施的法律法规和方针政策,必须体现人民意志、尊重人民意愿、得到人民拥护,维护最广大人民的根本利益。从我国1997刑法和前十个刑法修正案看,都体现了这一价值取向:从侧重保护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,走向注重民生保护。这在于:一方面,党的十八大以来以人民为中心的理念得到高度重视,民生问题成为党和政府极为重视的问题,政府采取了一系列的措施大力解决民生的短板,提高保障和改善民生水平;另一方面,在改革开放40年后,我国稳定解决了十几亿人的温饱问题,全面建成小康社会的任务基本实现,人民美好生活需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。公众对法律尤其是刑法的功能需求越来越高,期望值也越来越高,已经不再满足于刑法惩罚犯罪、保护人民,维护公平正义的功能,更希望在尊重人权、弘扬人道、保障人权、保障民生方面有所作为。特别是公民的劳动就业权益、受教育权益、医疗卫生权益、社会保障权益、环境资源权益和安全稳定权益迫切需要刑法保障。[3]而我国刑法长期以来在人权保障、环境保护、食品安全、劳动保护等领域的立法具有明显的滞后性,无法及时回应民生保护的诉求。此次《草案》对于民生予以极大的关注,在新增和修改的30个刑法条文中,有第114条、第133条之二、第134条、第134条之一、第141条、第142条、第142条之一、第293条之一、第330条、第334条之一、第338条、第341条、第344条之一、第408条之一共计14条是针对民生领域保护的专门条款,占总修改增加法条的47%。还有其他条款虽然没有明确规定这方面的内容,但是也起到了间接保护的作用。如第336条之一的规定就涉及公民个人基因的保护;第246条不仅涉及到英雄烈士名誉,还可能涉及英雄烈士的亲属的权益保护。对于人民群众生命财产安全、安全生产、药品食品安全、环境保护、公共卫生等方面加大保护力度,彰显了民生刑法的价值取向。

  (二)坚持总体国家安全观,全方位维护国家安全

  草案坚持总体国家安全观主要体现在以下几个方面:

  第一,《草案》为了人民吃得放心,用药放心,加强了食品药品安全监管的力度,进一步强化食品药品安全。在第141条、142条修改中,明确规定“违反国家规定未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的,依照前款的规定处罚”,“药品使用单位的人员明知是假药而提供他人使用的,依照第一款的规定处罚”,“药品使用单位的人员明知是劣药而提供他人使用的,依照第一款的规定处罚”,在主体上新增了“药品使用单位的人员”,严密了惩治生产、销售假药、劣药犯罪的法网。在对第408条之一的修改中明确列举了以下五种食品药品监管渎职行为:瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件,情节严重的;对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的;未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的;对不符合条件的申请准予许可,情节严重的;依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。对食品药品监管的责任更加明确,使食品药品的监督管理人员更加谨慎履行监督管理职责,同时为司法机关增强了操作性和适用性。

  第二,《草案》进一步强化了生产安全保护。在第134条的修改中提高了重大责任事故类犯罪的刑罚,对明知存在重大事故隐患而拒不排除,仍冒险组织作业,造成严重后果的事故类犯罪加大刑罚力度。在第134条之一,针对“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒其相关数据、信息的;因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存、运输等高度危险的生产作业活动,情节严重的”处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。体现了刑事处罚阶段适当前移的预防刑法理念。

  第三,《草案》进一步强化金融安全秩序的维护,防范和化解金融风险,保护人民群众利益。一是在第160条和第161条提高欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚,对于欺诈发行股票、债券罪数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。违规披露、不披露重要信息,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。二是明确控股股东、实际控制人的刑事责任,在第160条和161条都明确规定了控股股东、实际控制人的刑事责任,并单独规定了刑罚幅度。三是在第229条规定了对于证券发行、重大资产交易中,中介机构提供虚假证明文件等犯罪的惩治力度。并把“提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、保荐等证明文件,情节严重的”,“提供与重大资产交易相关的虚假资产评估、会计、审计等证明文件,情节特别严重的”单独列出,对于这类的犯罪行为能够更加清晰的认识和处理。四是从严惩处非法集资犯罪。在第192条的修改中,针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资,严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产利益的情况,将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年,同时调整第192条集资诈骗罪的刑罚结构,加大对非法集资犯罪的惩处力度。五是严厉惩处非法讨债行为。总结“扫黑除恶”专项斗争实践经验,《草案》在第293条之一规定:“有下列情形之一,催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务,并以此为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅,情节较轻的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

  第四,《草案》总结新冠肺炎疫情防控经验和需要,进一步加大了对公共卫生安全的保护力度。一是,修改第330条妨害传染病防治罪,进一步明确新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病管理措施的新类型传染病,属于本罪调整范围,补充完善构成犯罪的情形,增加规定了“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未经消毒处理的”行为,以及“拒绝执行县以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”行为。二是,修改了第341条,将违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物和三有野生动物以外的陆生野生动物,情节严重的行为增加规定为犯罪,从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险。

  第五,《草案》对生物安全加强保护,首次在刑法中突出生物安全的保障。一是规定了严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪。在刑法第334条后增加一条,作为第334条之一:违反国家有关规定,有下列情形之一,危害公众健康或者社会公共利益,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法采集国家人类遗传资源;(二)非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境的;(三)未经安全审查,将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用的。二是将非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的行为规定为犯罪。在刑法第336条后增加一条,作为第336条之一:违反国家有关规定,将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。三是将非法处置外来入侵物种的行为规定为犯罪。在刑法第344条后增加一条,作为第344条之一:违反国家规定,非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  第六,进一步加大对污染环境罪的惩处力度,保护环境安全。《草案》在刑法第345条后增加一条,作为第345条之一:违反自然保护区管理法规,在国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物,造成严重后果或者有其他恶劣情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。同时,对第338条进行了修改,明确了污染环境罪的具体行为方式:(一)在饮用水水源保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,造成特别严重后果的;(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,造成特别严重后果的;(三)致使大量基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(四)致人重伤、死亡的。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第七,维护国家经济安全和军事安全,增设了商业间谍罪。在刑法第219条后增加一条,作为第219条之一:为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。修改了为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪,把刑罚的档次拉开,加大对情节严重行为的处罚力度。将刑法第431条第2款修改为:为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;情节较轻的,处5年以下有期徒刑。

  (三)适应国家治理体系和治理能力现代化的要求,把握犯罪产生、发展的规律,坚持积极预防的刑法观

  国家治理现代化是一个具有重大战略实践意义、重大理论实践价值的崭新命题。国家治理的现代化主要表现为民主化、法治化、科学化、文明化,核心是法治化。法治化是衡量国家治理现代化的标准,国家治理现代化的过程本身就是法治化的过程。一个远离法治的国家,绝不是一个治理现代化的国家。[4]刑法是国家法律体系中最重要的法律,在惩罚犯罪、保护人民、维护社会稳定方面具有不可替代的作用。当代刑法现代化的标志是从消极的一般预防走向积极的一般预防。“在风险社会当中,这种积极的普通预防模式是一个比较适合的预防刑法模式”。“因此,从社会安全的角度来观察。立法者应将刑法的防卫线向前推置,这是历史发展的必然性,是每一个公民、团体、社会、国家无论在过去、现在乃至未来都应面临的问题”。[5]《草案》体现了积极预防的刑法观,如在强令违章冒险作业罪中增设了“明知存在重大事故隐患而拒不排除仍冒险组织作业的行为”。针对实践中的突出情况,增设了第134条之一,规定了对具有导致严重后果发生的现实危险的三项多发易发安全生产违法违规情形,追究刑事责任。

  (四)维护社会主义核心价值观,保护英雄烈士名誉

  社会主义核心价值观是全国各族人民在价值观念上的“最大公约数”,是社会主义法治的灵魂。社会主义核心价值观融入立法体制是从源头上确保立法鲜明价值导向的根本保障。《草案》在刑法第246条后增加一条,作为第246条之一:“侮辱、诽谤英雄烈士,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这一规定对于弘扬社会主义核心价值观具有积极意义。同时,进一步提高和调整第271条职务侵占罪、第272条挪用资金罪、第163条非国家工作人员受贿罪的刑罚配置,落实产权平等保护精神,彰显了社会主义核心价值观的平等精神。

  二、深刻领会和把握《草案》中体现的刑法立法原则

  刑事立法原则是制定、修改、实施刑事法律的具体指导原则,主要指导立法者的立法行为,对立法活动直接发挥作用,在我国刑法中主要是罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则,这是公理性原则。在我国刑法制定、修改、实施中还要注意坚持政策性原则,如本次《草案》中体现的法律体系统一的原则、宽严相济的原则和审时度势的原则。

  (一)《草案》充分体现了法律体系统一的原则

  法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系和有机整体,这既是法律体系的客观构成,也是法律体系的一种理性化要求。恩格斯曾指出:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”[6]刑法是处于宪法之下、民事或行政法律之后的综合性保障法,刑法任务和功能是对于其他法律规范效力的维护和保障。当民事或行政法律措施失效或者疏于对法益的保护时,刑法自然有权介入和干涉,并将其纳入犯罪的范畴,进行刑法规制,以确认和维护其他法规范的效力。因而,在法律体系的统一性上刑法具有重要的价值和作用。近年来,我国加快立法步伐,相继制定和修改了一大批法律法规。在其他相关法律制定和修改以后,要适时地进行刑法的修改和完善,以实现对这些法律的保护。同时,我国的立法模式也决定必然要对刑法进行修改。我国目前的立法模式是1997年定下来的单一刑法典模式,单行刑法和附属刑法存在虚置化、废弃化问题。所以,从1999年以后,国家立法机关主要以刑法修正案的形式对刑法典进行补充、修改和完善,相继通过了十个刑法修正案。近年来,国家立法机关根据现实的需要,相继制定和修改了一系列的法律法规,特别是新冠肺炎疫情出现后,为了及时控制疫情的传播蔓延,保障人民群众生命安全,法律及时进行了调整和修改。为了保障法律的有效实施,必须要对刑法进行相应的调整和修改,保持法律的统一性。

  第一,与相关法律保持统一性。如《药品管理法》已由第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日修订通过,自2019年12月1日起施行。依据药品管理法和司法实践,《草案》对第141条、142条进行了修改,新增设了第142条之一,对违反国家规定,未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的“黑作坊”和药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为,与生产、销售假药同等处罚。特别是将一些此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪。《证券法》是为规范证券发行和交易行为,保护投资者合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展而制定的法律。该法于2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议第二次修订,于2020年3月1日起施行。为保障证券法的实施,完善证券犯罪规定,《草案》对第169条欺诈发行股票、债券罪和161条违规披露、不披露重要信息罪进行了修改,提高欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚,明确控股股东、实际控制人的刑事责任,同时加大对保荐等中介机构在证券发行、重大资产交易中提供虚假证明文件等犯罪的惩治力度,提高资本市场违法违规成本。2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过,对《反不正当竞争法》作出修改。《反不正当竞争法》第31条中规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,与刑法第219条侵犯商业秘密罪相呼应。从法律条文的对应上来看,此次修改使得侵犯商业秘密罪与2019年新《反不正当竞争法》所规定的经营者不得实施的侵犯商业秘密行为相一致。从法律体系的统一性角度分析,得以更好达成两法的衔接配合。我国第一部《生物安全法》(草案)首次提请十三届全国人大常委会第十四次会议审议。针对我国法律对前一时期发生的生物技术谬用等行为和事件缺乏相应处罚规定的问题,该草案明确了相应的责任及处罚,填补了法律空白。其中草案规范、调整了研究、开发、应用生物技术;保障实验室生物安全;保障我国生物资源和人类遗传资源的安全;防范外来物种入侵与保护生物多样性等方面规定。此次刑法修正案保持了统一性,在第334条之一、336条之一、344条之一中专门规定了具体犯罪构成要件和相应的罪名。十三届全国人大常委会第十六次会议2020年2月24日表决通过了《全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》,《草案》予以积极的回应,在第341条规定了“违反野生动物保护管理法规,以食用为目的的非法猎捕、收购、运输、出售”的犯罪行为。《中华人民共和国英雄烈士保护法》于2018年5月1日生效,《烈士褒扬条例》也于2019年修订。《中华人民共和国英雄烈士保护法》明确规定:公安、文化、新闻出版、广电、网信、民政、工商等部门在监管工作中有保护英雄烈士名誉荣誉的职责;网络运营者发现侵害英雄烈士名誉荣誉的网络信息时,负有及时处置的义务;建立对侵害英雄烈士名誉荣誉案件的公益诉讼制度,检察机关作为提起公益诉讼的主体;对实施侮辱、诽谤英雄烈士等行为的,依法追究治安和刑事责任。《草案》新增设了第246条之一,对此专门规定了具体犯罪构成要件和相应的罪名。

  第二,将相关司法解释上升到刑法规范,保持刑法体系的统一性。如2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导性意见》明确规定了妨害公共交通工具安全行驶,维护公共安全的行为依照刑法第114条、115条第1款的规定,以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。司法实践表明,这明显存在量刑过重的情形。《草案》对此作了调整,新增设了第133条之二,设置了新的刑罚幅度,体现了刑法的轻缓化。再如,2015年12月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的行为从重处罚。”这个司法解释在当时对于危害生产安全刑事案件的办理发挥了积极的作用。但是,司法实践中又出现了一些新的犯罪行为,同时这一司法解释处罚较重。《草案》为解决这一问题新增设了第134条之一,具体规定了犯罪构成要件和法定刑。

  (二)《草案》进一步贯彻宽严相济刑事政策的策略原则

  宽严相济刑事政策是基于对1983年以后出现的重刑主义倾向而提出来的,其主要内容是:区别对待、宽严相济、惩罚少数、教育多数;目标意义是:打击震慑犯罪,化消极因素为积极因素,减少社会对抗,实现法律效果与社会效果的统一,促进社会的和谐稳定。宽严相济刑事政策的基本精神是:在刑事立法和刑事司法过程中,在严格区分罪与非罪、重罪与轻罪的界限的同时,将根据刑罚世轻世重的要求,将一些犯罪分子进行非犯罪化、非刑罚化、非监禁化,而通过相关的行政处罚或其他制裁手段进行处理;对于一些介于刑事责任或其他责任之间的边缘行为,尽量本着改造和教育的原则,更好地达到刑罚的效果;对于某些重罪行为或危险犯罪人则要比原本的惩罚更为加重处罚,即逐渐呈现出一种明显地两极化倾向,以更好地防卫社会。《草案》充分地体现了宽严相济刑事政策的精神。一是对社会危害严重的犯罪保持高压态势,如“黑恶势力”“地下执法队”的讨债犯罪行为;非法吸收公众存款、集资诈骗的犯罪行为;妨害传染病防治的犯罪行为;生产、销售假药、劣药的犯罪行为。二是对一些社会危害性较小或者有从轻情节的犯罪,留下从宽处置的余地和空间。如把妨害公共交通工具运营秩序的行为从司法解释以危险方法危害安全罪定罪处罚,变成单独的犯罪和处罚幅度,明显得轻于以危险方法危害安全罪定罪处罚。三是对具体犯罪情节予以区分,体现了轻者更轻,重者更重的区别对待政策。如,对职务侵占犯罪以前有两个档次,“数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。修改后变成三个档次,“数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金”,而且起刑点从5年以下有期徒刑或者拘役,修改为3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,增加了数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

  (三)《草案》体现了审时度势、因时而变的策略原则

  审时度势,因时而变是历代刑事立法都必须坚持的立法策略。审时度势就是根据日益发展变化的政治、经济、文化形势和犯罪出现的新变化、新特点对刑事法律进行必要的调整和修改,以适应惩处犯罪的需要。如依法平等保护企业家合法权益,为企业家创新创业营造良好法治环境,保持经济平稳发展是当前司法机关的重要工作,刑法保护也不能缺位。因而,《草案》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪进行了修改和调整,体现了对民营企业平等保护的原则。修改骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪入罪门槛规定,对由于“融资门槛高”“融资难”等原因,民营企业因生产经营需要,在融资过程中虽然有一些违规行为,但并没有诈骗目的,最后未给银行造成重大损失的,一般不作为犯罪处理。再如,我国已经从高速发展转向高质量发展,发展的动能也在转换,从拼资源、拼劳动力转向科技创新。而科技创新最重要的是知识产权的保护和公平、公正的竞争环境。为了保障科技创造必须对商业秘密加大保护力度。《草案》对侵犯商业秘密罪进行了较大修改,在行为方式中,第一类新增“欺诈、电子入侵”作为获取权利人商业秘密的不正当手段,第三类新增“违反保密义务”,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。降低了入罪的门槛,删去了“造成重大损失”“造成特别严重后果”的表述,转为“情节严重”“情节特别严重”。同时对于“情节特别严重”的,将法定刑从3到7年升格为3到10年。对商业秘密的认定,由“能为权利人带来经济利益”修改为“对权利人具有商业价值”,由“经营信息和技术信息”修改为“经营信息、技术信息等商业信息”。又如,以信息披露为核心的证券发行注册制改革是保障证券市场平稳发展的重要措施,为保障注册制改革顺利推进,维护证券市场秩序和投资者利益,《草案》提高了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚,明确控股股东、实际控制人的刑事责任,同时加大对保荐等中介机构在证券发行、重大资产交易中提供虚假证明文件等犯罪的惩治力度,提高资本市场违法违规成本。

  因时而变,是指刑事立法者应时时考虑到社会发展的客观变化,将变化后的社会管理观念与管理模式用法律的形式固定下来。[7]伴随着我国社会经济的高度发展,由于没有对社会管理政策进行及时调整,新型的具有社会危害性的行为不断发生,出现了很多新的情况和问题,有的虽然属于社会矛盾反映、行政管理问题或民事经济纠纷,但有的已经具有相当大的社会危害性,需要由《刑法》加以规范与制裁。如当前人民群众反映比较强烈的,社会危害比较严重的高空抛物行为;干扰公共交通工具正常行驶的行为;“黑作坊”生产、销售药品的行为;采用暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务并以此为业的行为等规定为犯罪予以惩处。同时,有些犯罪行为已经发生了新的变化,刑法也要予以关注,并及时作出反应。如在药品生产、销售中出现了药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用的情形,危害了人民群众身体健康和生命安全的行为,刑法就要进行及时的修改和调整。又如商业秘密的范围在扩大,原刑法规定的商业秘密已经不能涵盖,必须要重新定义商业秘密,《草案》将商业秘密重新定义为:本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

  三、《草案》中刑法立法策略和技术的评析

  刑事立法的策略是制定、修改、补充刑事法律的具体指导技术原则。如我国1979年刑事立法时,遵循的策略原则是“宜粗不宜细”“宁疏勿密”的策略原则,这种立法原则指导产生的后果是,在司法实践中形成了“欲疏益密”的现象,为了适用刑法,司法机关不得不颁布大量的司法解释,最后形成立法被司法解释架空的现象。1997年刑法修改时,有感于“宜粗不宜细”的不科学,因而从总体上追求尽量的细化,但这样又带来了矫枉过正的后果,就是不少条文过于细琐。[8]可见,刑事立法的策略和技术对于刑法立法具有重要的功能性作用。我国刑事立法的时间还比较短暂,从1979年到现在也就短短的40年的时间,刑事立法的经验还在逐渐的积累过程中,刑事立法的技术还有待于进一步的提升。因而,在刑法修改与完善中应充分注意刑事立法技术的完善和提升。在此次刑法的修改和完善过程中也存在技术上的问题,有的是长期没有解决的问题,有的是本次刑法修正案(草案)自身的问题。主要表现是:

  (一)单一刑法典的模式导致的问题

  1997年刑法修改时确立了两条原则,一是要制定一部统一、比较完备的刑法典。二是注意保持刑罚力度的连续性和稳定性。自1997年刑法修改后只制定了四部单行刑法,即1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗取外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年10月30日全国人大常委会通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》、2015年8月29日全国人大常委会通过的《关于特赦部分服刑罪犯的决定》,附属刑法明显缺失。所以,刑法修正案是刑法应对犯罪问题的唯一立法模式。从司法实践看,这种立法模式的缺点已经明显地暴露出来。一是,当前的刑民交叉、刑行交叉的问题,大多原因是由于缺少附属刑法与前置法的有效衔接,导致认定的标准不统一,而出现民事责任与刑事责任、行政责任与刑事责任的割裂,破坏了法律体系的统一性,也给司法执法机关带来了难题。司法机关为了解决这些法律问题就必须出台大量的司法解释,又导致司法解释扩张,甚至超出了立法的原义,有司法解释扩张之嫌。这也是司法机关的无奈之举。二是,由于前置法的缺失也会导致刑法是唯一的认定犯罪的标准,出现犯罪扩大化的倾向,如依照2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定:在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克至100毫克以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第133条第1款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。血液酒精含量达到100毫克至200毫克以上的从重处罚。由于没有前置法的规定,这是唯一的定罪量刑标准,导致醉酒驾驶引发的犯罪成为当前的第一罪。这很显然是扩大了打击面,不利于社会的和谐稳定。三是,由于前置法的缺失导致刑法空设罪名,难以操作。如拒不支付劳动报酬罪,其立法的初衷和本意是完全正确的,但是缺少可操作性,导致罪名虚置,成了“稻草人”。从犯罪学上来考察,恶意欠薪是多种因素造成的,仅仅靠刑法的手段难以解决,必须采用综合治理、源头治理的措施才能达到治理的效果。四是,由于缺乏前置法,刑法就可能提前介入,违背了刑法的谦抑性,有时又用力太猛,欲速则不达,有损刑法的权威性。五是,单一刑法模式必然导致刑法修正案的无限扩张。当前我国社会转型加快,引发的社会矛盾增多,犯罪也出现了新的类型、新的手段、新的形式,必然要用刑法予以规范和调整;同时,全面依法治国战略的加快推进,法律立改废的速度加快,必将会有一大批法律法规出台或作相应的调整,刑法也必须和前置法保持一致予以调整。所以,刑法修正案扩张之势不可避免。如此一味地扩张必然导致刑法典与之失衡,也违背了制定一部统一、比较完备的刑法典的初衷和本意。上述问题,在此次刑法修正案中仍有明显的表现,不再逐一赘述。

  (二)《草案》的立法技术不严谨、不周密

  一是宣誓性立法、象征性立法明显,导致法条不严密,缺乏可操作性。如第114条中规定的高空抛物行为如何定义和理解,多高的高度是高空,抛物的物是何物,谁来认证具体的犯罪行为等具体问题缺少量度。再如第133条之二规定的驾驶人员与他人互殴,是正当防卫的互殴还是一般意义的互殴界限不清。二是法律之间的衔接不够,对法律体系统一性注意不够。如《草案》第141条、第142条在对于假药、劣药的认定上删除了原先规定的依照《药品管理法》的规定来认定假药、劣药,同时,《草案》第7条增设的第142条之一的一些情形,恰恰是原来2015年版的《药品管理法》(第48条)中按照假药论处但现在被删除的部分。也就是说前置法的规定已经不将这部分视作假药,且现行的《药品管理法》第124条也对这部分规定了相应的行政处罚,但刑法中依然增设这些情形作为犯罪来处理,这明显与前置法相矛盾,这种独立性判断适用是否合理也有待进一步的思考。三是,在政治效果与法律效果的统一性上把握得还不够。如《草案》第408条之一对于食品监管渎职罪规定的“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”行为入罪,这按照“四个最严”的要求无可厚非,但是,食品药品安全隐患问题十分复杂,既有当事人的问题,也有监管缺失的问题;既有现实的危险,也有隐蔽的风险;既有重大风险,也有一般风险失控而导致的重大风险;既有长期风险,也有短期风险。同时,造成风险的原因又十分复杂,有人为的因素、社会的因素、环境因素等多种因素。如果要求监管部门必须及时发现是强人所难,再加之市场监管部门综合执法业务条线太多,人员太少,要及时发现安全隐患不具有实际意义。解决这一问题的办法还是要强调社会治理的方式和方法。如果刑法修正案予以采用未必取得法律效果,反而会使刑法权威性大打折扣。

  《刑法修正案(十一)(草案)》毕竟是在公布征求意见的阶段,所以《草案》中必然会存在一定的问题和瑕疵。但是,此次刑法修正案的指导思想和原则是正确的,是应当予以充分肯定和坚持的。对于技术性的问题,我们有理由相信在社会同仁和法学专家、司法实务部门的努力下一定会得到圆满的解决。我们期待着《刑法修正案(十一)》的顺利通过,更希望刑法立法模式的及时调整,以适应快速发展的社会的变化,完成惩罚犯罪、保护人民的使命。

  注释

  [1]严励:《中国刑事政策原理》,法律出版社2011年版,第61页。

  [2]同注[1]

  [3]张勇:《民生刑法:刑法修正案中的民生权益保障解读》,上海人民出版社2012年版28页。

  [4]林汐:《依法治国新征程学习读本》,国家行政学院出版社2014年版,第90页。

  [5]薛晓源:《法治时代的危险、风险与和谐--德国著名法学家、波恩大学法学院院长金徳霍伊泽尔教授访谈录》,载《前沿问题前沿思考》,华东师范大学出版社2005年版,第92页。

  [6]张文显:《法理学(第四版)》,高等教育出版社、北京大学出版社2012年版,第78-79页。

  [7]杨兴培:《〈刑法修正案(八)〉修改指导思想的解读与论析》,载《中州学刊》2011年第3期。

  [8]同注[1],第62-63页。

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