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多次犯中的行政处罚与刑罚交叉适用问题研究
作者:陈伟、赵赤 来源:《西南政法大学学报》2017年第4期 发布时间:2020年10月30日 点击数:

  行政法与刑法的界域与衔接问题一直是困扰法学界的疑难杂症,不但在理论上被称为一个“导致法学者绝望的问题”[1],而且在司法实践中也面临诸多困惑。作为“刑行交叉”诸多问题中的一个方面,行政处罚与刑事处罚的关系在理论研究和司法实务中的争议尤为突出,集中体现为是否可以在行政处罚和刑事处罚之间进行重复评价的问题。从技术性的法律规范层面看,单一的违法行为被处以行政处罚后,再移送司法机关接受刑事制裁,并不存在过多的障碍,实体法以及程序法上的一系列规范能够对“单次型犯罪”行政责任和刑事责任追究的对接起到相对清晰的指引作用①。“从规范层面的制度设计来看,立法者给人民展示的是一幅清晰的行政处罚与刑事处罚竞合处理之标本。”[2]然而,同样的规定在面对多次犯时,就陷入了令人无所适从的境地,例如,已经受过行政处罚的行为能否纳入“多次”之中进行再评价?行政处罚会对多次犯的入罪、量刑产生哪些具体影响?此类问题在司法实务和理论研究中均存在较大争议,亟待厘清。

  一、多次犯的刑法体现与概念界定

  多次犯作为刑事立法和司法实践的产物,最初出现于1990年代,1990年12月全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》首度开启了将多次违法行为入罪的先例②,其后在1997年《刑法》第201条、第301条和第351条中,明确了多次违法构成偷税罪、聚众淫乱罪以及非法种植毒品原植物罪。近年来,随着刑事法制的发展,多次犯在刑事立法和司法解释中不断出现,呈现出明显的扩张趋势。以刑法修订为例,2011年出台的《刑法修正案(八)》分别对《刑法》第153条、第264条做出修改,增设了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私(普通货物、物品)”以及“多次盗窃”的入罪情形;在此基础上,2015年《刑法修正案(九)》又再次增加几种多次犯,包括《刑法》第267条的“多次抢夺”、第290条的“多次扰乱国家机关工作秩序”以及“多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序”。至于“两高”从司法解释层面确立的多次犯更是不断涌现,有统计显示相关罪名已多达50个以上[3]。

  长期以来,学界对于多次犯问题的研究远远落后于实践,从正式出现多次犯的立法规定到开始专门关注这一现象经历了较长的空白期,对作为研究基础的概念界定问题,学界至今未形成统一认识。总结现有学者对多次犯的定义,可以发现分歧集中体现在以下三个方面:

  一是涵盖范围。狭义说认为,多次犯仅指多次违法入罪的情形,如有论者将其界定为“刑法规定行为人在一定期限内因实施两次以上性质相同的违法行为后又实施该种性质的违法行为,从而构成既遂的犯罪”[4]。与此相对,广义说认为,多次犯是指“因重复实施相同性质的犯罪行为而被刑法规定为犯罪或者被规定为情节严重的犯罪”[5],可见既包括“多次”作为犯罪构成要件而存在的犯罪,也包括“多次”是犯罪的法定加重情节的犯罪,实际上将多次犯分为“多次入罪”和“多次加重”两种类型。

  二是前置条件。即在多次犯的成立是否必须以行为人先行接受行政处罚为要件这一问题上有不同认识。持否定说的学者认为,只要多次实施同类违法行为即可,无论相关违法行为是否受到行政处罚;而持肯定说的论者认为,多次犯是“由刑法规定的,行为人在一定期限内因多次实施同种性质的违法行为被行政主管机关给予两次以上行政处罚后,又实施该种违法行为构成的犯罪”[6]。强调行政处罚作为前置条件的理由在于:近年来刑事司法实践对多次犯的适用逐渐扩张,相关控制性条件的缺失导致多次犯在实践中更加容易成立,拉低了入罪门槛,对刑法谦抑性原则构成了潜在的冲击。因此,有必要通过概念限定和条件设置对多次犯予以限缩。

  三是本质特征。该层面的分歧根源于对多次犯的理论依据有不同认识。主流观点认为,多次犯的理论基础是主观主义学派的人身危险性理论,该理论产生于犯罪学,后来在对刑罚依据的探索中被引入规范刑法学,并获得普遍认可。如赵秉志教授将多次犯定义为“法律规定的,以多次违法犯罪为表征体现出来的人身危险性为犯罪成立要件的犯罪”[7];有论者进一步指出,多次犯的本质特征在于“多次违法行为反映出明显的危险性格,刑法明确以客观行为的次数为基础设定刑罚而实现刑罚的特殊预防目的。”[4]8但是,也有学者对上述观点提出质疑,认为多次犯的界定立足于行为人及其人身危险性并不妥当,犯罪是一种行为,多次犯作为犯罪形态的一种,客观的法益侵害性是其根本特征,故仍应坚持行为主义和法益保护主义的立场,多次犯的成立依据应当是行为本身对法益的侵害或威胁,而非主观人身危险[8]。

  对于上述三方面争议,笔者认为:其一,广义概念与狭义概念的区分并不存在根本的对立,属于学者根据研究需要自由取舍的范畴,就本文所探讨命题而言,“多次入罪”和“多次加重”两种类型均具有研究价值,但前者在司法实践中矛盾更为突出,故本文主要采狭义概念。其二,将事先受过行政处罚作为构成多次犯的必要条件并不可取,虽然其初衷是限缩多次犯的不当适用、保障刑法谦抑,但多次犯作为经济社会发展和刑事立法实践的产物,不能以理论追寻的应然状态去否定现实存在,事实是,《刑法》中大量重要的多次犯(如“多次盗窃”“多次抢夺”等),均未规定行政处罚要件,但不可能将其排除在研究视野之外,不能在概念界定过程中直接将其忽视或否定。其三,多次犯的刑事责任依据究竟是主观人身危险性还是客观法益侵害性关乎将其行为人刑法与行为刑法的对立,虽然这在理论上是一个争论不休的命题,但不可否认的是现时的立法和司法实践对此采取了糅合态度,使得多次犯刑事责任的产生和加重既有客观主义因素——即法益反复被侵害、客观社会危害性不断累积,也有主观主义因素——即反复违法体现出的人身危险性加重,至于两种因素中何者占据主导地位,下文将进一步予以探讨。

  二、多次犯刑罚与行政处罚交叉适用问题的现状考察

  在多次犯中,部分罪名的成立要求必须先行受到行政处罚方才构成,此类多次犯行政处罚与刑罚之间的条件关系明确。因此,司法实践中不易引起混乱。但是,还有大量的犯罪如“多次盗窃”“多次抢夺”等并不以行政处罚为要件,这类罪名可能存在部分违法行为已经受过行政处罚的情况,此时,就需要讨论部分违法行为被行政处罚后如何进行刑事再评价的问题,具体而言包括以下三个子问题:(1)如果部分行为已受到行政处罚,是否还能累计到多次犯的“多次”之中?(2)在认定多次行为的犯罪数额时,已被行政处罚过的行为数额是应当扣除还是一并累计?(3)决定最终刑罚时,对于之前的行政拘留、罚款是否应当折抵刑期、罚金?其中,第一个问题关乎入罪,是根本性问题;后两个问题关乎量刑,是第一个问题的衍生。

  (一)规范梳理

  对于多次犯,现行刑法大多只规定“多次”属于入罪情形之一,对于上述三个问题均未予以具体明确。但是,刑法以及司法解释中有不少罪名牵涉“行政处罚”的内容,对相关条文集中加以考察,有助于理清立法对待行政处罚与刑罚关系问题的逻辑。

  综观已有的刑法规范,行政处罚对于入罪或出罪的影响主要有以下几种表现:一是将行政处罚作为出罪事由,如《刑法》第201条中规定逃税后补缴应纳税款和滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;二是将行政处罚作为入罪条件,如《刑法》第222条的相关司法解释规定“二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚两次以上的”以虚假广告罪定罪处罚;三是行政处罚导致入罪条件降低,如“盗窃罪解释”中规定一年内曾因盗窃受过行政处罚的,数额减半入罪。

  上述几种情形中虽然只有第二种属于多次犯范畴,但通过整体考察可以发现刑事立法的以下特点:(1)强调“曾受行政处罚”对入罪的积极影响,以彰显人身危险性因素对刑罚适用的作用。具体而言,将受过行政处罚作为导致入罪或者入罪门槛降低的因素,均表明立法认为行为人被行政处罚后又犯,体现出较强的人身危险性,因此行政处罚有“正向推动”入罪的作用;同时,对于逃税罪的“但书”规定也表明③,一旦行为人被给予过两次以上行政处罚,则应当定罪处罚,不再允许行为人通过补缴税款和滞纳金以及接受行政处罚的方式脱罪,人身危险性评价作为入罪考量因素一览无遗。(2)承认行政处罚与刑罚之间的有限替代性,以保障刑法谦抑价值的实现。例如,将受过行政处罚作为逃税罪的出罪事由,即表明对于情节相对较轻的初犯行为,基于行为人主观恶性较轻和一事不再罚之考虑,允许有“以罚代刑”的空间。

  (二)实践考察

  实践中的做法不一而足,但总体而言,对已受行政处罚的“次数”不加排除而直接累计的做法占据主流。一是部分地方(如上海等地)出台了地方性法律适用规则,明确对于多次中的若干次盗窃已被公安机关行政处罚的,不影响累加后以多次盗窃定罪处罚,已经执行的行政拘留和罚款应分别折抵刑期和罚金。二是某些地方的案例指导意见对此亦持相近观点。例如,2013年8月10日,张某在北京市某小区一层楼道内盗窃价值人民币720元的山地自行车一辆,被公安人员抓获。经查发现,张某还曾有两次盗窃前科,并分别于2013年6月11日被该市公安局A区分局行政拘留七日,于2013年6月24日被该市公安局B区分局行政拘留十五日。北京市人民检察院的个案指导意见认为:“多次盗窃”的每一次盗窃应以未受过刑事处罚为前提,受过行政处罚的则不受影响,但在提出量刑建议时,可以考虑曾受行政处罚的情况,建议做相应折抵。

  尽管有相应的地方规定等支持“定罪上应予累计,量刑上应予折抵”的观点,但实务界对于该问题远未能达成普遍共识,加之实践案例千变万化,因此落实到具体操作中,一些案件仍可能引发较大争议。如上海市浦东区人民法院判决的李某盗窃案[9],李某于2014年5月因盗窃被处以行政拘留5日,同年8月又因盗窃数额较大被法院判处拘役(2014年5月的盗窃行为被作为前科予以评价),刑满释放后李某又两次盗窃。此案中李某2014年5月的盗窃行为是否应计入“多次盗窃”的次数,诉审之间产生了较大争议。检察机关认为,李某的第一次盗窃行为虽被行政处罚,但未受刑事处罚,因此应与未被处罚的后两次盗窃行为累计,均作为盗窃“次数”;审判机关则认为,李某因第二次盗窃被判处刑罚时,其第一次盗窃行为已被作为劣迹进行了评价,因此不应再作为犯罪次数予以累计。在浙江省宁德市人民学院判决的练某某盗窃案中④,被告人因盗窃受到行政处罚,一年内又连续四次盗窃,法院判决书认定“被告人因盗窃被行政处罚一年内又实施盗窃,酌情从重处罚”,可见并未将已被行政处罚的盗窃纳入“多次”之中,而是作为量刑情节考虑,同时对于是否折抵刑期也未予说明。

  (三)学界争议

  相对于司法实践,学界关于上述问题的争论似乎更为激烈,观点的对峙也十分严重,争论的核心在于刑罚与行政处罚之间是否可以重复评价。

  多数学者认为,刑罚与行政处罚属于不同性质的制裁措施,二者的法律性质各异、功能目标不同,因此合并适用不会违反“一事不再罚”原则,且法律既然规定了刑事处罚和行政处罚两种责任承担方式,就应当合并适用,唯此才能保障违法责任的充分承担和法律目标的完全实现,部分域外国家的立法对此也持认同态度⑤。此外,对于多次犯本身而言,将已受过行政处罚的行为次数累计在“多次”之中的理由还在于:其一,多次盗窃客观反映了行为人的盗窃习性,一并累计后进行评价具有正当性;其二,从刑法及相关司法解释的规定来看,并未要求多次盗窃是“未经处理”的;其三,如果行政处罚能够排除刑罚适用,就会形成一个悖论,即行为人可以通过主动接受行政处罚来规避刑罚,而公安机关也可以对相关盗窃行为不进行行政处罚,故意等行为人达到三次后再累计处理,这显然是难以被接受的[10]。

  与上述观点相反,也有部分学者认为,行政处罚与刑事处罚不仅在具体处罚措施上多有重合,而且行政处罚和刑罚同为公法上的制裁手段,都是以社会成员向作为社会之代表的国家承担责任为落脚点[11],此外,“在排除恶害与改善教育的机能方面,以及在一般预防与个别预防的机能上,两者是互为交错的”[12],因此,行政处罚与刑罚应当择一适用。对于多次犯而言,就体现为已受行政处罚的行为次数应被排除在“多次”之外,因为“公民一旦被处以行政拘留等措施,如若再行司法追诉,一个行为便会推至双重追究的危险境地……抛开禁止双重危险原则本身不谈,将那些作为入罪条件的多次型犯罪中已被行政拘留的行为剥离出去,既是对自由珍视的考量,又是对司法权威的尊重和保障。”[13]当然,该说始终无法合理解释的一个质疑在于:若将行政处罚过的次数排除在外,则每次被公安机关施以行政处罚,都意味着入罪所要求的累计次数被“清零”,行为人无论盗窃多少次,都不能以“多次盗窃”追究刑事责任。对此,张明楷教授一针见血地指出:“这种观点会导致同样的多次盗窃行为,由是否受到治安处罚的偶然性决定盗窃罪的成立与否,因而值得商榷。”[14]

  三、刑罚与行政处罚的性质关联和交叉适用的一般原则

  在刑罚与行政处罚的基本关系层面,笔者不认同异质说和并罚主义的立场,而主张刑罚与行政处罚具有同质性,在交叉适用时应当“以择一为原则,以补罚为例外”,具体理由如下。

  (一)刑罚与行政处罚法律性质的差异不能论证二者存在本质区别

  行政处罚与刑罚是属于相同性质的制裁抑或属于不同性质的制裁措施,也即二者是否具有同质性,历来是一个聚讼不休的问题。如果以二者依赖的法律依据或者具体处罚措施不同来作为判断标准,得出二者具有异质性的结论便不足为奇。但问题在于,探讨刑罚与行政处罚“质”上的异同,势必要摆脱形而上学的误区,跳出作为表象的既有法律规定框架之外,聚焦于“内在本质”而非“法律性质”的异同。在笔者看来,行政处罚与刑事处罚的法律性质当然不同,但“法律性质”之谓已然是加上了“法律”的外衣,从而使之无法揭示行政处罚或者刑罚的本质,当然也就无法作为论证二者“同质性”或“异质性”的论据。遗憾的是,综观当下支持“异质说”的论述,大多仍是以形式层面的差异去反证实质层面的不同,这种“由表及里”的认识论无法真正触及问题的内在关键,且有本末倒置、循环论证之嫌,结论自然无法令人信服。从一般哲学逻辑出发,内在本质与外在表象并不具有严格的对应性,而要探讨刑罚与行政处罚是否具有同质性,必然需要摆脱法律文本,跳出法律规范的框架之外寻找论据。

  (二)刑罚与行政处罚在主观作用于客观的差异层面仅具有相对意义

  早在20多年前,陈兴良教授就曾撰文指出:“从理论上来说,行政处罚与刑罚处罚虽然有着性质上的区别,但这种区别只具有相对意义。这种相对性主要表现在行政不法和刑事不法的互相转化,因而行政处罚与刑罚处罚的范围互相消长。”[15]时至今日,笔者认为,该论断仍然具有相当的合理性,但笔者想要进一步指出的是,行政处罚与刑罚的“相对区别”是主观作用于客观的结果,立法者的认知和偏好在此过程中起到关键性的作用⑥,“互相消长”则恰如其分地说明了二者作为整体的“统一性”:所有的违法行为犹如一整块蛋糕,立法者需要将其切分为“严重违法行为(犯罪)”和“一般违法行为(行政违法)”,而切分的过程缺少一个相对客观的标准可循,这就导致了19世纪德国立法者所指出的:“从中世纪至今的各种法学学派在寻找刑罚惩罚和警察处罚两者的界限的努力当中都毫无结果,现在,对于法学家们在无奈中制定的区别,也不能可靠地执行。”[16]对此情形,我们不得不承认:刑事处罚与行政处罚之间并不存在实质的差异和泾渭分明的区别,并且对特定违法行为施以何种处罚,也主要是立法者基于其对社会现实和司法实践的认知判断而采取的相对划分和权宜之策。一言以蔽之,行政处罚与刑罚的“绝对统一”是第一性的,“相对区别”是第二性的。

  (三)刑罚与行政处罚统一于“国家对越轨社会成员的制裁”

  司法权与行政权的分立造成了这样一种表象:即刑罚权和行政处罚权分属不同主体,二者绝然分离、不可混淆。诚然,分权制衡原则已为现代国家所普遍遵循,但亦不可否认这种分立是近现代以来政治制度发展的产物,二者权力的基点都是国家主权原则,本源都是一国的主权,故国家权力本质上都是“一元性权力”,国家是实施制裁的唯一主体,司法权和行政权的分立不妨碍国家作为制裁主体的一元性。申言之,现代国家基于限权理论而将国家权力划分为立法权、行政权、司法权等若干项,其初衷和目标在于实现对公权力的有效制约,从而更加充分地保障公民权利,而绝非增加公民的法律责任和负担,国家固然可以对责任予以细分,但前提是不因此加重行为人的负担,否则就与法治理念下的权利保障与分权制衡相违背。

  (四)“双重违法性”不是刑事处罚与刑罚并用的合理依据

  之所以产生刑事和行政责任的交叉,根本原因在于部分行为(主要是法定犯)由于法律的规定而具有了“双重违法性”:立法者同时用刑法和行政法对一个行为加以规制,从而实质上形成了一种特殊的“竞合”关系。刑法学主流观点认为,一个行为同时触犯数罪名之规定——无论是形成法条竞合还是想象竞合关系,都只以其中一罪处罚,其中最关键的原因即在于评价的对象是“客观上的一个行为与主观上的一个意思”[14]473。因此,为了刑法适用上的合目的性和正当性,只宜给予一个处罚。由于刑事违法和行政违法要件的高度一致,该处断原则在处理“行刑交叉”案件时应具有借鉴价值。直言之,国家在就某一违法行为追究责任时,无论是以行政责任的路径还是以刑事责任的路径,都将最终落脚于同一责任主体,行政处罚和刑罚均是公法制裁手段,均以受惩戒者向国家所代表的社会承担责任为落脚点,如果以“双重违法性”为依据要求行为人承担双重责任,显然不符合人权保障的理念,也违背处理竞合关系的一般准则。

  (五)“择一原则”与“例外补罚”可以相互协调运行

  我国台湾地区的学者认为:刑法与行政处罚同为公法上建立并维护法律秩序所采取之制裁手段,同一行为既经较重的刑罚处罚,自然无重复使用行政处罚予以制裁之必要[17]。这一观点在我国大陆地区立法中得到了贯彻和体现:如《刑法》第36条规定刑事责任和民事责任可以并用、第37条规定行政处罚和民事责任可以并用,但却唯独没有规定刑罚与行政处罚并用,立法态度由此可见一斑。“择一主义”可能面临的质疑来自于刑法和行政法中大量的“并罚”条款,如《食品卫生法》中规定“生产经营不符合卫生标准食品构成犯罪的可以同时吊销许可证”。然而,笔者认为这并不意味着行政处罚和刑罚合并适用的立场。刑罚与行政处罚在具体措施上具有互补性,立法之所以规定将一些处罚措施同时适用,在于处罚不足与处罚过度同样均应当被避免,“基于行政管制的特殊目的和弥补刑罚手段的不足,应允许有例外的情况”[2]57,一如在刑事实体法内部,主刑之外可以施以附加刑,附加刑之外还有“禁止令”的适用空间。将行政处罚与刑事处罚加以“一体化”考量,就应当承认某些具体行政处罚措施的适用只是对“择一适用”原则的补充,而可以补充适用的行政处罚措施也仅限定刑罚所不能包含的措施,这充分说明法律规定的“并罚”只是对有限的具体处罚措施的补充适用,而绝非认可普遍性的双重处罚。

  四、多次犯中刑罚与行政处罚交叉适用问题的具体分析

  如上所述,刑罚与行政处罚的交叉适用应当坚持择一原则,不得在二者之间进行重复评价。但在多次犯问题上,这一观点向来受到质疑和批判,因为替代主义的传统观点认为,既然认可刑罚与行政处罚具有相同的本质、只应择一适用,就理应将已被行政处罚过的行为排除在刑事评价的对象之外,从而不作为违法次数予以累计。但是,从笔者第二部分的考察来看,这一结论显然与法律规定的内在精神、司法实践的普遍做法以及理论学界的主流观点相左,何以出现这种情况?本文认为,问题的症结在于以下两方面:一是忽视了多次犯刑事处罚的理论依据;二是错误扩大了“不得重复评价原则”发挥作用的场域。

  (一)主观人身危险性因素是多次犯入罪的主导因素

  比较各国的刑事立法发现,多数国家一般是将多次行为作为刑事责任加重的情节来考量,如《俄罗斯联邦刑法典》规定两次以上实施法典规定的犯罪行为构成多次犯,属于加重刑罚的情节,丹麦、冰岛、越南等国也有类似立法。而我国刑法中除了“多次加重”之外,大量的多次犯均属于“多次入罪”的情形。“多次入罪”相较于“多次加重”的一个重要区别在于,任何一次单独的行为都不能独自构成犯罪,而仅仅构成一般违法,亦即任何单独一次行为的社会危害性均未达到犯罪所要求的严重程度。那么,“多次”累计之后行为被作为犯罪评价的机理是什么?对此产生了主观主义和客观主义的分歧:有论者认为,根据“无行为则无犯罪”的一般原则,系由于违法行为多次反复导致了违法的量不断积累变化,达到了犯罪质的要求,从而构成犯罪;也有论者认为多次行为入罪主要考虑的是行为人具有较高的人格危险性。笔者认为,多次犯(广义)的刑罚依据兼顾主观人身危险性因素以及客观社会危害性因素,对于“多次加重”型犯罪而言,占据主导地位的是客观社会危害性因素,而对于“多次入罪”型犯罪而言,占据主导地位的则是主观人身危险性因素。

  我国学理通说认为,行为具有严重的社会危害性是将其作为犯罪评价的根本,该“社会危害性”即包含了客观的危害结果,也包含行为体现出的主观罪过和人身危险,“客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性之基本内容”[18]。多次犯由普通违法质变为刑事违法的过程,必然同时包含客观危害性和主观危险性的累积,从而促使行为社会危害性在“总量”上达到了刑法介入的界点。在以盗窃等为代表的多次犯中,客观危害性表现为行为给被害人造成的经济损失,以及给社会秩序和安定感带来的现实破坏等,其中犯罪数额是最为直观和集中的体现,此类犯罪以数额作为定罪量刑的主要依据即是明证。但是,多次盗窃入罪的前提在于犯罪数额并未达到立法的“数额较大”标准(否则就应直接以犯罪数额入罪而非以次数入罪),因此,对多次犯入罪起决定性作用的应是主观人身危险性因素。人身危险性从本质上讲“包含了行为人对规范意识不同程度的否定性态度”[19],故以反规范意识表示为内容的多次违法行为正是充分体现了人身危险性的加重,从而被赋予了刑法评价的必要。循此论断,在行为人因为前一次或数次违法行为被处以行政处罚后,如果又实施了同类行为,说明主观危险性相对于未受过处罚者而言有过之而无不及,已受行政处罚由此不但不能成为开脱罪责的“保护伞”,反而是验证其罪责深重的“试金石”,对行为人做入罪处理不存在任何障碍。

  (二)“不得重复评价”发挥作用的场域限于客观危害性层面

  探讨行政处罚对刑罚适用的影响,关键一环在于明确“禁止重复评价原则”发挥作用的场域。如上文所言,社会危害性包含“客观危害性”和“主观危险性”两个方面的内容,是对行为人主客观方面所做的整体性评价。但是,在以往的讨论中,同质论者往往忽视刑事评价过程中上述主、客观两方面的区别,一概主张行政处罚过的行为都应当排除在刑事评价的“多次”之外,从而很大程度上削弱了自身结论的合理性,也与司法实践和主流观点不尽相符。

  事实上,禁止重复评价发挥作用的场域应严格限定在客观领域,即强调对犯罪行为造成的客观危害不得进行重复评价,行为人不应对其行为造成的客观危害结果反复向作为社会群体利益代表的国家承担公法责任。但是,对于社会危害性中的主观内容即人身危险性的认定而言,则不应受禁止重复评价原则的约束,立法上所确立的累犯、再犯从重、司法解释中关于“第二次违法数额减半入罪”的规定等,均表明行为人的惯常行为表现——尤其是实施同类违法行为的情况理应作为判断其人身危险性的参考。

  可以认为,对于行政处罚后的“刑事再评价”问题,实际涉及两个方面:一是对违法行为的客观危害进行再评价,对此应当严格禁止;二是对违法行为所反映出来的人身危险进行再评价,此处的“再评价”实质上是对相关违法行为作为前科劣迹等予以参考,这种所谓的“再评价”不但不属于应当禁止的“重复评价”,反而是正当且必要的。

  适用例举如下:1.某甲三次盗窃,每次200元,均未受处罚,直接按多次盗窃入罪,数额累计600元作为量刑参考;2.某乙三次盗窃,每次200元,前两次均受到行政处罚,按多次盗窃入罪,数额只认定未予处罚过的200元,两次行政处罚作为前科考虑;3.某丙三次盗窃,每次200元,仅第一次被行政处罚,按多次盗窃入罪,数额认定未予处罚过的400元,一次行政处罚作为前科考虑。遵循这样的操作,既较好衔接了行政处罚与刑罚之间的关系,又正确贯彻了禁止重复评价原则,实现了处罚犯罪与保障权利之间的协调性平衡。

  五、结论

  多次犯引发的刑罚与行政处罚的交叉竞合问题必然带来司法实践处理上的多样化,基于刑法适用的规范性与公正性要求,梳理出相对应的解决思路就是本文的主旨所在。通过上文的梳理,笔者以为,在处理多次犯的“行刑交叉”适用问题时,应当遵循以下处断规则:首先,在入罪问题上,多次犯中已受过行政处罚的次数不应当排除,其本身归属于行为人并有客观上的危害显现,因而应当计入“多次”之中,达到法律规定次数的就应入罪;其次,在犯罪数额认定问题上,体现客观危害性的犯罪数额只能以未被处罚过的数额计算,已经接受过行政处罚的相应数额应当在刑罚裁量时予以扣除,只能把前期未受处罚的数额作为本次入罪时刑罚裁量的参照;再次,在处罚折抵问题上,由于先前的行政违法行为只是作为认定行为人的人身危险性之参照,已被行政处罚过的违法数额已被扣除而未作为刑事评价的对象,因此不应再将行政处罚折抵刑罚。遵照此思路,一方面以认定前科并不折抵刑期的方式体现了对行为人责任的适度加重;另一方面以数额扣除避免了重复处罚的嫌疑,体现了刑罚的合目的性与正当性。

  注释:

  ①例如,在实体法上,《行政处罚法》第28条规定“行政拘留折抵刑期,行政罚款折抵罚金”;在程序法上,《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等亦有较为详细的规定。

  ②《关于禁毒的决定》规定:“对于非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的,经公安机关处理后又种植的,按犯罪处理。”

  ③《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

  ④参见:中国裁判文书网“浙江省宁德市练志温盗窃案”(2014)宁刑终字第307号判决。

  ⑤如奥地利《行政罚法》第22条规定:“行政被告以各自独立的行为违反不同的行政义务时,或同一行为而牵涉数罪名,而应各别处罚时应予以各别处罚,违反行政义务行为与其他由行政官署或法院处罚行为竞合时,适用同样的规定。”

  ⑥或有论者对此存相反观点,认为“客观决定主观”,立法者对某一行为做出入罪或者出罪的立法调整,是由于该行为的社会危害性大小发生了客观的变化,从而需要立法做出能动的反应。但笔者认为,对于大多数处于“临界状态”的法定犯而言,是以刑罚规制还是以行政处罚规制,主要依赖于立法者对客观社会现象的主观认识和判断,而非客观现象本身。以“醉驾入刑”为例,事实上无论醉驾是否入刑,其行为的客观社会危害性并未发生实质性的变化,只是在立法者的主观印象中认为醉驾行为的社会危害性有所增大从而有纳入刑法调整范围的必要。

  原文参考文献:

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