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刑法教义学的本质
作者:[西] 里卡多·罗伯斯·普拉纳斯 来源:《中国政法大学学报》2020年第6期 发布时间:2021年02月02日 点击数:

       一、刑法教义学、诠释学与社会影响

 

1.“作为刑法教义学的刑法理论……乃原理体系,系学术上努力的成果。”[1]通常认为,刑法教义学者最主要的任务就是解释法律文本,也就是进行诠释学的作业。对于教义学者而言,也就是使法律文本——在此也包括刑法沟通过程中所运用的任何符号与概念——能够被理解。[2]诠释学意味着去解释。

2.刑法教义学的诠释方式包含两个方面的要素。第一个要素,是任何诠释学知识领域都具有的,第二个要素就是刑法教义学的独特性——只要我们意识到,有关个案的所有讨论所关涉到的,是是否对对象施加刑罚。具体而言:一方面,我们通过回溯至传统——一般也称作“体系性”——的思考和推理来理解教义学上的概念[3];另一方面,这种意义的说明并不局限于澄清概念本身,同时也必须揭示意义之正当性,并就个案回答是否施加惩罚的问题。[4]

3.刑法教义学在追问由立法者在刑法分则特定构成要件所使用概念之意义时,他们所参照的是语句之整体,并且根据实质的合法性标准即正确性标准进行判断。同时,刑法总论以及最为抽象的基本概念的意义,如“犯罪”和“刑罚”,[5]在一定程度上是开放的。[6]一如所有的诠释学活动,刑法教义学并不热衷于发现意义,而是去定义意义。[7]于此,传统上的概念体系和自身的目标设定就成为出发点(设定刑罚制度的最终要求)。因而可以明确:“对特定社会冲突正义解决的前理解,以及文本在方法论上的解释,并非不同的事情,每个解释更多来源于前理解的背景,解释者在前理解下开始解释工作。”为更具体描述对刑法教义学的这些程序,应强调朗格的思考。[8]他指出,对刑法教义所使用概念的澄清开始于所谓的事实描述,事实描述处理的是意义上的现实现象。然后,这些材料通过高度抽象思维的形式——以评价性和目的性要素为标识——引入个别概念要素而获得定义。最终形成术语,也就是那些将来可用作概念相关的言语上的表述。朗格由此得出结论,法律中对概念的澄清经历了三个阶段,而立法者所规定的术语只是起点。接下来的步骤,即捕获现实现象并将它们组合在一起以形成定义,则是教义学的事情(或者说有关解释法律的一切,因为此程序只不过是所谓的法律解释而已),然后“澄清且在必要时调整法律要素所确定的含义,尤其是那些最受关注的对象”[9]。

这些重构性建议尽管忠实地描述了教义学方法,但也非常大胆,它特别突出了两种观点。其一,在诠释学的前提下,法律适用也应建立在对事实的理解上,而不仅仅是对文本的解释[10];在这个具体化的过程中,描述性、认知性、规范性或评价性因素[11]等这些不同性质的元素都不可分割地参与进来。第二,刑法所具有的普遍(法律规范)和特殊(事实)应真实地关联在一起:(刑)法概念不可能冷冰冰地远离人和人们的生活而产生[12],结论也不能仅仅建立在依靠法秩序的权力事实之上。[13]此外,任何判决的合法性,也不能仅仅依靠实证性证明(科学性),评价性因素和目的性因素也应得到重视。这点下文展开。

4.刑法教义学与实证法尤其是与分则规定之间,过于紧张的关系应当缓和些。要是认识到这一点,刑法教义学的解释工作不外乎就是确定法概念的语义范围,即刑法教义学只是明确——那些使刑法上义务正当化的——法定概念的意义。[14]这不仅仅是严格意义上的解释,也是教义学上的论证。在此脉络下,几乎不是原本意义上事实的“解决”[15]。为了解决问题,我们首先需要在体系中对问题定位,进而依据实质合法性来决定无法绕开的问题。因此,教义学上的解决方案应在合法性原则所推导出来的范围内进行。[16]毫无疑问,所有方案都要在考虑文义边界的前提下得出。[17]

5.在确定概念的意义或者文本的解释时,教义学刚好与通行的定义相反——因为教义学上的意义界定是从价值或者原则整体的角度得出的,并且通过正确法的前理解在实质上合法化。我们不免得出结论:教义学可独立自主地发现法律所规制的对象。当然,教义学不能代替形式合法性。[18]不过,对此也不应苛求。教义学论证与法律文义相连之余,也需要充分的规范根据。席尔瓦·桑切斯(Silva Sánchez)对目的论解释的思想,已经做了令人信服的说明和发展。[19]

6.作为题外话,这些思考也影响教义学和刑事政策的关系。米尔·普伊格(Mir Puig)[20]多年前就已经指出:在过去十年,通过将教义学与现行法的意义相提并论,刑法学者对非常宽泛的利益(对刑事政策而言)进行解释。涌现出的需求在拓展的方向上,为创造性活动开启尽可能多的可能性,因为这是优化现行法的不二法门。对此,教义学在其最为基本的功能上被视为“参与法律创制的工具”[21]。此外,也要认识到,“法学不仅描述法律,也致力于其理性发展”[22]。如此,教义学优化法律的目标就十分清楚了:“为了改良法律,我们必须探究法律制度(即所规制对象)的深层意义,且考虑源自这些特征而产生的要求——这些工作是好教义学的标志。”[23]

7.只有存在体系并且在体系的范围内,确定概念意义的功能才有实现的可能性。无论是意义还是体系,所确定的均是人们所认为具有实质合法性的。本文首先讨论教义学体系,然后尝试回答法的合法性问题,也就不难理解了。

 

       二、刑法教义学作为体系

 

1.不少观点称,根据原则与抽象的观点体系化并且对法律材料进行分类,是教义学的任务之一。原则和观点可以简化现存的概念系统,使实现具体的法律决定成为可能。[24]这些操作的最大优点是,即便不从所提出的问题出发,也有可能解答问题。与不具有体系的运行模式相比,体系先定的方法论可以更好地实现法之安定性。需要指出,暂且不问推论的意义,刑法教义学的体系性视角也可以超越单纯的简化——现行与未来的——实证法复杂性的力量。

2.刑法教义学先于实证法产生,特别是总则教义更是几乎不受法律影响。何况人们也否认法律文义具有塑造或者影响体系的资格(想想不法与有责的区分以及对故意和对错误问题的处理)。在这些领域——比解释问题更明显——教义学者所处理的,并非立法者所提的问题,而是疑难问题、概念、案例群及其他。体系化作业在一定程度上就是整体性把握教义学观点。这可以减轻法律适用者的工作负担。所以,教义学不仅仅致力于案件的具体解决。教义学如欲影响实践,就须将实证法融合进体系中——不过,体系视角并不能改变已存法律之偶然性。[25]

在分则中所涉及的是公理化,否则就有滋生论题学的危险。[26]分则体系与总则体系,并无本质不同,前者只是后者在特定领域的延伸和具体化。[27]财产犯罪的特征明显是人身犯罪所不具有的,比如,财产法益的实用性以及对他人财产不存在一般谨慎义务等。可以说,实证法几乎不对自身的体系做出规定;如果体系要想在实务中产生影响,即便具有否定对实证性规定的倾向,也须与同时代实证法的多数规定保持一致。

3.由于教义学体系性的安排并非始于简化实证法的复杂性,在涉及所规定案件时反而会加剧问题的复杂性。如同赫鲁斯卡(Hruschka)所强调的,这涉及到“可以想象得到的有疑问的与表面上无疑问的,有争议的与无争议的案例情形的收集、分类与体系角度的修改,来保持完整的案例事实与案例事实的完整性”[28]。这就创造了可能:使得在不同的情形之间所存在的具有重要意义的区别显现出来,结论在彼此之间无逻辑上与公理上的矛盾。由此,也就渐渐得到了框架性的解决方案——宛如在某个理性方案的空间中。[29]

无论是在案例体系的形成还是在此后的提炼过程中,不同的解释都起着作用。不过,并不真的存在形成或提炼案例群的方法。在某种程度上,教义学者所使用的是逻辑的和论证理论的规则,但也存在其他做法去获得具有重要意义的材料,并使之成为评价的对象。

4.然而——在我看来这并没足够重视赫鲁斯卡[30]的观点——在刑法教义学中,体系的方法在内容特征上有两个面向的一个,至少这应该与第一个特征同等重要,并且需要与分析性认知领域区分开来。如果我们观察犯罪行为的构造就会非常清楚,教义学并非仅仅对具有重要意义的材料进行逻辑/结构上的把握,它也塑造了操作性的概念(即范畴)作为基本评价的支柱。[31]除了分析维度,也要强调教义学的规范/道德维度,教义学的首要问题终究还是在正确判决的导向下确定责任。同逻辑分析的维度类似,规范的/道德的维度也可以超越国家。[32]

构成要件概念的产生,以及在客观和主观要件中犯罪行为的阶层化,是重要的体系化进步,尽管它指向非常形式化的观点。[33]但长期以来在刑法教义学的应对中,产生了通过实质观念进行体系化的趋势。[34]刑法教义学中不法与罪责范畴的安置,以及作为犯罪前提条件的归属与评价的分离是体系上的解释,与其说是与一些实证法元素的归类有关,不如说是有关犯罪行为特征的立论以及作为犯罪行为归类的合法性。[35]事实上,刑法教义学体系性的视角极为特殊,因为教义的当为要求(Sollenssätze),并非仅仅以公民之间的关系、公民与社会之间的关系为对象,也必须同时考虑到刑罚的可能后果。这些当为(语句)的体系化,应由合法性要求和刑事强制的资格来共同决定。

5.在我看来,这就是德国与英美法犯罪论体系最为显著的区别。前者较于后者的优越性是,普通法的犯罪行为理论只是特定行为事实和行为人事实存在的特定前提与后果的二进制的形式结构:一方面存在客观和主观的前提要件;另一方面是刑罚排除事由。与之相对,西班牙文化传统下的犯罪行为体系指向了实质的概念条件,如不法与罪责、可禁止的行为与可制裁的行为、应罚性与需罚性。这使得体系性直接连接合法性问题。因而,后者(即实质的概念条件)自身就是可能的,因为由我们的教义学所形成的概念是抽象的和复杂的,建立在深度评价之上的这些概念自身含有理论批判的潜能,与普通法中工具性、描述性的刑法概念相去甚远。[36]

6.此外,这种价值论与目的论的体系建构,并非与逻辑结构的存在论体系建构无法兼容,两者更多具有互补性。对教义学者而言,二者都很重要。前者从刑法合法性原则出发,尝试在体系中发展,从而也可以适用于个案。后者则根据具有重要意义的结构,从特定案例群的塑造出发。不过,应该明白,根据以价值范畴为导向的体系建构可以塑造这些案例事实,可以假设大量具有类似结构的案件。如果此前已先行做出实质的价值决定,那么对于实现刑罚目的也就不重要了。于此有两个例子:为什么对构成要件错误与禁止错误案件的评价不同?为什么在故意论和错误论中,对应性原则和同时性原则被提升为分析性/结构性原则?

7.与简化法律复杂性的体系化相比,这不仅仅是教义学思维的初始要义,也是教义学在为另外一种存在的分析模式提供其外部秩序的潜质。因而,就不应奇怪李斯特(Liszt)在其德国刑法教科书中以这样的一句话开头,也即:“刑法是有关犯罪与刑罚在其内在关联中所形成的知识(体系)的综合体”[37]。即便140年过去了,这句话依然完全有效,且其内容已被提升至对法治国刑法来说不可或缺的教义之组成部分。[38]通过德国所铸造的欧陆刑法学已达到它的最高发展水平,因而不应感到震惊,尽管不同地域具有各自特点,教义学却都相同:长期以来,教义学都被视为是无(国)界的。[39]

借许乃曼(Schünemann)的豪迈之言:“欧陆体系在其学术发展形态中的定位,也即德国——西班牙的讨论,不仅仅意味着对抗对自由法治国的侵蚀(不管是独裁统治还是对民主制度的瓦解)。犯罪论体系持续性的完善,绝不是没有实践意义的、只是在学术领域让人感兴趣的弹珠游戏。”[40]

8.因而,犯罪论体系的力量并非是偶然的。犯罪论是有关前提的立论,在该前提下,行为人为其所实施的被定义成犯罪行为的行为负责而受到刑罚,然后这些体系中的制度或范畴必须试图去说明犯罪行为本质的部分或元素,也即那些可以合法地将这些行为解释成犯罪的元素[41]:教义学的巨大威力就在于,犯罪行为一般条件的结合(刑法中的负责性理论)以及关于刑罚的意义与目的的理论(刑罚合法性的根据)。[42]可以说,教义学所推动的体系化以刑罚合法性的特定假定为前提。[43]这也说明了,为什么(在正确意义下)不存在唯一的刑法体系论。[44]我们可以再次断言,的确存在一种途径,从所承认的任何一种合法性根据出发推导出犯罪范畴或者犯罪的条件。这就是先进教义学独具特色的“创造功能”。[45]通过教义学共同体之存续来稳固体系要素,是体系实现功能的前提和保障。只要存在这样一个共同体,教义学针对立法和司法实践的多角度的批判功能就一定会产生。[46]通过证明理论的架构及其适当性,就可以产生稳定的司法,或者在说服力上同主流理论争辩,甚而改变它。在此,最好的例子显然是:借助所谓的客观归属理论占胜了条件教义学。[47]

法共同体所认可的体系性方法的存在,导致法理论者上称之为“禁止否定”:司法实践不应轻易拒绝教义学上的观点。如果实践背离了某个教义学说所认可的解决方案,就有义务对此提供“更优的论证”。在这个意义上,法安定性的论证并不充分。[48]可以说,“在与现行法打交道的过程中,法律工作者适用法律的自由受教义学的限制”。它“决定着正确判决自由裁量空间的前提和边界,以及是否允许解决法律问题的建构和论证模式”[49]。

此外,在我看来,教义学也应该去缓和民主与法学方法论上没什么远见的对抗。民主思想在科学中应否起作用,是非常令人怀疑的。原因如同席尔瓦·桑切斯已强调的,科学中无关多数,而是更优的证明力。[50]法律的运行在一定程度上——与其他科学不同——应由公民参与决定,因为法律最终会给公民的生活带来特定影响。只要参与者事先对决定对象获得了特殊的认知,法律就可以允许公民参与,因而教义学可以防止出现特设(ad hoc)判决。[51]

 

       三、教义与法的合法性

 

1.应从作为刑罚制裁体系的刑罚的本质特征出发来把握合法性问题。处罚是对个人施加强制,也就是使其承担特定的义务,如果不考虑这些义务的合法性问题,就无法说明体系化的重要性。上文已经提及,我们是从现行法律获得严格的形式合法性。教义学的标志就是探索另外的原因,从而——与从法律推导出来的原因一起——使施加惩罚正当化。[52]

显然,这种正当化的工作与教义学无法截然区分。这既是因为通过体系化批判的必要性不言自明,也是因为批判总具有体系上的作用。[53]在这一点上,不可避免会涉及刑罚理论。刑罚理论塑造了通往犯罪行为体系最终的意义单元。当然,在刑罚根据中,也应充分注意到教义学方法的特殊性。

自教义学角度而言,刑罚并非仅仅与经验科学有关的事实。[54]在教义学的映像中,毋宁说是正当性与合法性的追问(一些人甚至将其称为“真理”讨论)。[55]教义学不同于完全从外部视角[56]仅仅将法作为对象[57]的其他认知领域,如法社会学。

2.我们如何讨论教义学观点的正确性或合法性呢?这一判断是可能的,但并非仅仅从实证法秩序的内部得出。首先,人们可以根据一种也可以根据另种可能的实证法秩序进行判断。无疑,这需要妥协,“在法律沟通中整体性地存在于法律背后的东西,我们以非常不确定的方式笼统地称之为‘法’”[58],或者“刑法理论……并不仅仅涉及现行法的秩序与解释,也涉及前实证的批判性态度”[59],或者“在刑法总论中……不仅仅涉及实证法上的规定,也涉及其所规定的材料。不仅仅是在实证法中法律对特定问题的回答,也涉及这些问题本身”[60]。简言之,“它追问的是‘法之正义(Recht im Recht)问题’”[61]。

这种观点并非是说,在法律的世界中仅仅将其作为事实观察就足够了,对于法律的合法性问题我们并不能给出圆满的回答。这点并非涉及到——中世纪的法学学者所假定的——“公认的真理”。目的论者怀疑仅仅从所涉及的明确性的规制对象实现正确的法:教义学的任务就在于在概念上理解真实性,并在此基础上实现正义。[62]所有这些——在此无法提及其他——引入实证法观点,从中得出正确的或者真理性的判决。然而,其错误在于,这些讨论所理解的位于实证法的对立面,也就是元实证性的东西。[63]诺依曼(Neumann)形象地说:“法学有其独特的特性”[64]。但当要引入严格的规范的观点时,新理论便呼之欲出了。[65]

3.也应该特别考虑到法教义学与哲学的共同点。在一定程度上,一些哲学观点将法律视为可以解释适用的事实。这些观点并不对正义与正当的问题表态。然而,也存在着广泛的从正确法与正当法的角度理解的哲学传统。[66]此时,哲学就无法与法学分开:人们大可以说,前者是在高度抽象的层面处理基本问题[67],后者在此基础上开始其工作,而后从这些基本思考中推出结论。教义学是通过对具体的生活领域和特定问题的解决来处理正确法的理论。[68]

4.接下来的问题就是:法律人如何能够在说明实证法时,保持在法律讨论的内部?在何处发现“教义学的边界”?答案或许是雅各布斯(Jakobs)广义上的法律观念。他认为,在这个领域涉及的是“法与社会的关系问题”。[69]他甚至断言,“刑法理论……也回答何种刑法是其时代合法的刑法和不合法的刑法。换句话说,何种法与不法的言说在特定的时代是真理性的言说,是在社会中规范性理解的真理性述说。”[70]此外,恩吉施(Engisch)也早说过类似的话:“当法律人欲使其法理念生效,就必须倾听‘客观精神’之声。他须知晓,什么是‘日常需要’所要求的,哪些是需考虑的有说服力的思想,以最终圆熟地实现法律的适用。如果缺乏自己的观点,就应利用主流社会的、道德的和文化的观点,而不是反动的与变革的观点”[71]。

5.因而“教义学边界”所标识的,既是(刑法学科)教义的自治性,即在“从时代精神得出……合法的与不合法的”的意义上与“时代精神的正当性”关联[72],也是存在于以分析为导向的作者的表述中的“让……行为人为此负责,正当不正当”相联系。[73]因而,“负责性的界限……最终由社会规则而非本体论上的实存来确定”[74]的观点,是正确的。照此推论,最终是否承认“社会所公认的正确性标准”[75],并不意味着任何社会都一定稳固地存在着有关公平和正义的抽象理念,这超出了(具体的或偶然的)共识的范围。[76]假如对这些问题的回答,都是对的,我们就可以得出结论,刑法教义学的边界与构造,无外乎就是从公正与正确理念中推导出来的东西[77],且刑法教义学的独立性也止步于此,即止步于理性的前提性假定。[78]

 

      四、结语

 

上述思考需要诸多方法论上的说明,在此无法一次说清楚。如果用一句话来概括法学教义,那就是教义学的主要对象不是实证法,而是从抽象观念而来。[79]学者们致力于后者,通过对当下特定的前提以及体系中特定观念的论述进行系统化的推论。形式的法教义学者只以实证法为前提,但许多论证显示他们已越过了实证法(尤其是那些与正义观念有关的论证)。由于刑法表现出特定的特殊性(刑法的规定性语句及其体系化必须在有关制度意义与合法性的条件下使刑罚正当化),这也是刑法教义的独有特征与身份认证。形式主义者欠缺正当性理论;尽管(方法论上的)实证主义者[80]关注正当性,(至少在最低限度上)也讨论实证法的效力,但这与其自身的前提是矛盾的。刑法教义学自身就有能力毫无矛盾地拆穿,所谓法律上的活动不过是赤裸裸的权力行为。

 

【注释】

*译文系中国社会科学院青年科研启动项目的阶段性研究成果。原文翻译已经获得作者授权。

[1] Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.1975, 1/10.

[2] Vgl.statt aller Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd.1, 9. Aufl.2004, S.35; Hassemer, ARSP 72(1986), 195; García Amado, Azafea 5(2003), 191.对当下教义学的方向、历史及其边界进行了详细的介绍性描述。

[3] v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, S. XXXVI:“我认为体系的方法存在于内在关系的认识与描述中,由此个别的法律概念与法律规则成为一个大整体。”关于法律条文与体系的关系,参见Rödig,Einführung in eine analytische Rechtslehre, 1986, S.89 ff., 90:“任何大的信息单元的形成”; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.1993, 4/38:“刑法上的规范不应是任意的,他们必须彼此关联在一起,并在该意义下形成体系。”

[4] So Zaczyk, in: Hettinger u.a.(Hrsg.), Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, 2007, S.723(S.731). Ebenso Frisch, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, S.156(S.159),因而一些解释结论需要从法律尤其是刑法条文中排除出来,因为它们逾越了解释的界限。当然,前提是在依据诸多标准得出的结论中选取一种作为解释结论,而这些标准有可能超出狭义上解释学的范围。进一步的论述,Vives Antón,Fundamentos del sistema penal, 1996, S.468:“法教义是我们理解与评价社会的表达方式。”

[5]明确强调对正确性与合法性为题的追问是刑法教义学的私有财富,bei Frisch (Fn.4), S.156

[6] Vgl. Silva Sánchez, in: Pawlik u.a.(Hrsg.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26.Juli 2007, 2007, S.645(S.646).

[7] Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl.2004, §2 Rn.67.

[8] Langer, GA 1990, 435(438).

[9] Langer, GA 1990, 435(439),作为例子引入的攻击概念,来自德国《刑法典》第32条。

[10] Vgl.etwa Müller/Christensen (Fn.1), S.236 ff.; Hassemer, ARSP 72(1986), 195(202); Schroth, in:Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), El pensamiento jurídico contemporáneo, 1992, S.287(S.301).

[11]这是新康德主义以来所一直强调的,wie von Sanz Morán, in: García Valdés u.a., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Bd.1, 2008, S.639(S.646),mit einem vorbildhaften Zitat von Grünhut zur Erinnerung gebracht wird.

[12] So Zaczyk (Fn.4), S.728.

[13] So Pawlik, Person, Subjekt, Bürger, 2004, S.14,后果是教义学者或者法律适用者,从道德主体转变为公职人员。

[14] Vgl. Jakobs(Fn.3),4/37:“解释的边界并不是……法律概念所具有的意义……而是其可能附加的意义”;Schmidhäuser(Fn.1), 5/42:“对法律适用而言,也同样不是构成要件的文义边界,而是说,构成要件的解释边界具有决定性作用。” Bzgl.des Allgemeinen Teils Hruschka, Imputacói ny Derecho penal, Estudios sobre la teoría de la imputacói n, 2005, S.270(= JZ 1985, 1):“犯罪的一般理论所关心的与刑法典完全不同,因而无论是意识到还是没意识到,无论是充分还是不充分,法律的规定对准的是刑法理论的独特对象。”

[15]如果认真对待诠释学方法,这将是令人信服的结论。参见Mir Puig, in: El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, S.22:“文义射程既不自身包含,也不以最终的形式包含待适用的规范内涵。”(mit Hinweis auf den Ansatz von Friedrich Müller aus dem Jahre 1971, in der 1. Aufl.des o. Fn.2 zitierten Werks).在Rüthers看来,这是“由教义所发展的体系比个别的总是有解释需求的法律规定,更具有说服力,也更有效,因为教义揭示了整体法秩序的内在体系”,参见Rüthers, Rechtspolitisches Forum 15/2003, S.12。新近相似的见解,Riggi, El problema del, fraude de ley en el Derecho penal, im Druck,他指出解释的界限不应是可能的文义,而应该是法律条文示范性的语义内容。法律条文可以裁决简单的案件,对于疑难案件——在我看来,多数案件如此——可基于类比或者价值论上的考量解决。

[16]或者与方法上确保移送的司法实践联系,就像普通法那样运行(说明见Zaczyk [Fn.4], S.732 Fn.41).

[17] Zaczyk (Fn.4), S.732 spricht hier von ,Rückbindung.

[18] Jakobs (Fn.3), 4/33:“法律责任的基本原则,不应是因为欠缺好理由阻止处罚,而是欠缺法律阻止刑罚。”

[19] Silva Sánchez (Fn.6), S.660:“法官判决(或教义上的建议)与法律条文之间的客观归属关系。”有关刑法中的目的论解释,s. Gimbernat Ordeig, Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, 1999, S.77ff

[20] Mir Puig (Fn.15), S.14.

[21] Mir Puig (Fn.15), S.13.

[22] Mir Puig (Fn.15), S.19.

[23] Mir Puig (Fn.15), S.20,他明确指出:“法律并非仅仅从具体的法律规定所产生的形象,而是制度在法律的意义下典型的生活关系”(Fn.19)。

[24] Rödig, Einführung in eine analytische Rechtslehre, 1986, S.89:“公理化”Dazu im Allgemeinen bereits Gimbernat Ordeig (Fn.19), S.51 ff., 102 ff.; Schünemann, in: Ders.(Hrsg.), El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, 1991, S.1(S.31 ff.); Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992, S.72ff.

[25] Hruschka (Fn.14), S.272:“在一定程度上,它[法律]是必要的;没有法律,我们无法顺利运行,也即我们的优势会走向岔道。但就整体而言,没有法律,犯罪的一般理论同样也取得了进步。” Silva Sánchez, GA 2004, 679(680),他明确指出,某国具体的法律秩序并非刑法教义学的对象,而仅仅是在现行法下揭示现行法所设计的边界。

[26]警告非体系化的运作方式灾难性的后果,Rödig (Fn.24), S.91-92. Vgl.ferner Gimbernat Ordeig (Fn.19),S.90-91:“欠缺抽象性更意味着,人们不再区分一般性的特征,但这些一般性的特征使得众多具体的事实被涵摄在一般的概念之下。后果就是实践互相矛盾,对于相同的事实作不同的处理。”

[27] So Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, S.65; Jakobs, in: Schünemann u.a.(Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, 2001, S.793(S.810).

[28] Hruschka (Fn.14), S.267.

[29] Hruschka (Fn.14), S.267.

[30]这导致价值判断遭受嘲讽,Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl.1988, S.XXI:“对于评价来说并非罕见的观点是,‘有多少人就有多少看法’”。

[31]已有的,Radbruch, in: Hegler (Hrsg.), Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 16. August 1930, Bd.1, 1930, S.158.

[32] In diesem Sinne Silva Sánchez, GA 2004, 679(681):我们不应放弃“国际性的语法”。

[33]犯罪论的古典体系,参见Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 6. Aufl.1872, S.118,以主体、客体和工具的范畴进行分类。

[34] Hervorgehoben von Frisch (Fn.4), S.165.

[35] So auch Frisch (Fn.4), S.165.

[36] Ähnlich Schünemann (Fn.27), S.4. Ambos, Principios emputación en el Derecho penal internacional,2008, S.22,他认为——在国际法的范围内——大陆法系因为其优势,可以得出更适当的和更公平的结论。 Silva Sánchez, GA 2004, 679(682),也强调了在英美法系教义体系在结构上的不足。依我看应指出的是,大陆教义学传统所安排的是稳固的和紧凑的体系,因而它意识到在这个系统范围内所得出结论的合法性要求。这就可以以基础价值结构排除所出现的偶然性,并且到达一个可意味着理性胜利的更高的抽象程度。

[37] v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 3. Aufl.1889, S.1.

[38]其他一致观点可参见,如:Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl.1969, S.1; Hruschka, GA 1981, 241; Schmidhäuser (Fn.1), 1/10; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd.1, 4. Aufl.2006, §7 Rn.3; Frisch, in: Eser/Hassemer/Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, S.159(161); Zaczyk, in: Widmaier u.a.(Hrsg.), Festschrift für Hans Dahs, 2005, S.33(S.41); Pawlik, in: Ders.u.a.(Fn.6), S.469(S.472).根据Hassemer, in: Eser/Hassemer/Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vorder Jahrtausendwende, 2000, S.21(S.25),体系化——与真理发现的一般性和指向性一道——是刑法可以称之为真正科学的充分标志。

[39] So auch Silva Sánchez, GA 2004, 679(680),他指出,将德国所铸造的刑法教义看作是国家产品是不妥的。同样,Roxin, in: Eser/Hassemer/Burkhardt (Fn.38), S.369(S.379):“部分的不同规定不能够无损于刑法科学……当代刑法典的发展需要来自所有国家的研究者共同合作。”

[40] Schünemann, InDret 1/2008, 1(9).新近的怀疑参见,Quintero Olivares, in: García Valdés u.a.(Fn.11),2008, S.623(“对教义的冷静态度”)。

[41] So Frisch (Fn.4), S.166.

[42] Vgl. Frisch (Fn.4), S.171:在这个意义上刑法总论绝对是刑法的科学部分。 Ebenso Jakobs, El Derecho penal como disciplina científica, 2008, S.15:对材料在科学上的处理与单纯文义的区分,首先始于法律秩序合法性的问题。此外,也可参见评论,Sánchez Lázaro, InDret, 3/2009, 1 ff.

[43] So auch Pawlik (Fn.38), S.477:“因为作为构成要件与法律后果的犯罪与刑法彼此相互关联,最终起决定性作用的是刑事立法的方式。”具体论证见Vives Antón (Fn.4), S.483.

[44] Vgl.die Überlegungen von Vives Antón (Fn.4), S.483.

[45] Mir Puig (Fn.15), S.21,我认为Mir Puig的提醒总是十分具有现实意义,罗马法的产生——法律学者的作品——应视为榜样,即为了制止从上而下来看相当可疑的专制国家的立法。“在立法改革中,总会发现与主流观点一致的观点之结晶——因为主流观点是经过长期的讨论才形成的。这种方式对于历史上法律发展是常见的,而且也完整地反映了社会发展的状态——这也可以确保社会的法律规则与特定制度中的真正问题的法律规则是合适的。在此,与教义学工作的根据相反,与立法通常匆忙地颁布法律与规制对象的要求相去甚远。但凡我们注意到这点,西班牙现行刑法的改革就会避免许多错误。”

[46] Siehe etwa die entschiedene Haltung von Muñoz Conde, in: Eser/Hassemer/Burkhardt (Fn.38), S.199(S.210 f.), mit Nachw.zu seinen zahlreichen Beiträgen in Fn.36.

[47]奠基性作品参见,Gimbernat Ordeig, Die innere und die äußere Problematik der inadäquaten Handlungen in der deutschen Strafrechtsdogmatik, 1962, passim.

[48] In diesem Sinne Rüthers, Rechtspolitisches Forum 15/2003, S.28.

[49] Rüthers, Rechtspolitisches Forum 15/2003, S.29,引证的是Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S.24

[50] Silva Sánchez, GA 2004, 679(684).

[51] So Zaczyk (Fn.4), S.728 Fn.27.

[52] Pawlik引证康德时强调,Pawlik (Fn.38), S.476。

[53] Maiwald, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, S.120(S.122):“在批判中体系出其不意的改变。”

[54] Betont von Frisch (Fn.4), S.174.

[55] Jakobs (Fn.41), S.22.

[56] Luhmann, Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare Normen, 1993, S.5:“法律人(在必要修正下也适用于伦理学者)认为,规范概念具有特定的存在方式。自19世纪以来,这种特殊的存在方式被称之为‘有效性’,从而与事实性存在相区隔。法律人在此前提下工作,因为将行为置于规范之下并去判断行为是符合规范还是违反规范,对于法律系统而言非常重要。法律系统正是在规范与事实的区分中,为自己观察世界的方式寻求根据。而社会学者是自由的,他们如看待事实一般处理规范。”

[57] Luhmann (Fn.56), S.2:“做出判决即便只是推荐判决,不在于社会技能。”

[58] Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, 2001, S.218.

[59] Köhler (Fn.27), S.65.

[60] Hruschka (Fn.30), S. XVI. So auch Sanz Morán (Fn.40), S.642-643,这表明Torío López, Bacigalupo Zapater, Mir Puig和Silva Sánchez的观点在方向上一致。

[61] Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 1. Aufl.1964, S.5.

[62] Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S. IX.

[63] Stratenwert在很早以前就反对Welzel的事物本质(Das rechtstheoretische Problem der, , Natur der Sache,1957, S.13 ff.),作为现实世界的事物本质不能预定法律的世界,而是首先在法律中生效的价值原则范围内获得被赋予的重要意义。也就是说,法律自身可以约束事物本质,反之则不然。

[64] Neumann, in: Prittwitz/Manoledakis (Hrsg.), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, 1999, S.119(S.121).

[65]规范论的信条(Credo):“规则和概念之于刑法和刑法教义并非外在性存在,而是内在的自主性建构”(Neumann [Fn.64], S.121)。

[66] Vgl.etwa Zippelius, Rechtsphilosophie, 5. Aufl.2007, S.56 ff.; Seelmann, Rechtsphilosophie, 4. Aufl.2007, S.99 ff.其它角度参见Vives Antón (Fn.4), S.468ff,可罚性的标准是难点。

[67]相关的衡量参见Loos, in: Ders./Jehle, Bedeutung der Rechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart, 2007, S.155。

[68] Sehr klar Frisch (Fn.4), S.175.

[69] Jakobs (Fn.42), S.17.

[70] Jakobs (Fn.42), S.22.

[71] Engisch (Fn.58), S.232.

[72] Jakobs (Fn.69), S.106.

[73] Neumann (Fn.64), S.124:共识。

[74] Neumann (Fn.64), S.124.

[75] Dazu näher Neumann (Fn.64), S.124.

[76](Zaczyk [Fn.4], S.732)补充道,教义学之观念认知所具有的贡献,立法与司法皆无力胜任。

[77]因而与之相对,Neumann (Fn.64),这不仅仅涉及到“具体实践”的正确性标准,即不仅是“部分性真理”,也作为“整体性真理”,如Gimbernat Ordeig, Estudios de Derecho penal, 3. Aufl.1990, S.161已经指出的。Henkel(Fn.61), S.453,类似地强调并指出:“每个规则具有法律上的约束力,这表明了实现法律价值的趋势,而且也将法规范‘实质上约束根据’视为与法律的本质或者本质特征所要求的内容相匹配。在欠缺这些共识时,就会侵蚀‘法共同体的法信赖’(Maiwald [Fn.53], S.135),进而会出现‘废品般的法律’”(Jakobs [Fn.42], S.23)。

[78] Ähnlich Maiwald (Fn.53), S.137:“其能力所不及之处,正是前提无法实证的开端”。

[79]该方向新近文献Schuhr, Rechtsdogmatik als Wissenschaft, 2006, S.31 ff., 45 ff,他强调与科学以及数学或者物理学相似,是对抽象的对象理论之公理化。

[80]关于实证主义的不同版本,以及实证主义与教义学的关系,Ortiz de Urbina Gimeno, La excusa del positivismo,2007, S.31-113。

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