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法教义学危机?
作者:刘  涛    文章来源:《法学家》2016年第5期    点击数:    更新时间:2017/5/4       ★★★
      引言:问题的提出
     
        (一)法教义学的现代命运:法的自治及其批判
     
        在中国法学界,法教义学是近年来经常被探讨的主题。随着中国特色社会主义法律体系的基本建成,中国法学界的法学理论研究,也日渐从法律概念的普及、法律基本理念的研究,深入到各部门法领域之具体问题的研究当中。在理论深化的过程中,法教义学概念也随着大量国外法学理论的引进而为中国学人熟知,运用具体的法教义学理论来研究部门法问题的学术作品亦开始大量出现。研究者们也在这些法教义学内容的基础上,试图建立中国部门法的教义理论。国内近年来的部门法学研究,或者说法律理论研究,有相当一部分集中在对国外法教义学的研读、深化与本土化。学者们试图对我国的法律体系进行理论化的丰富,从而希望法教义学成为法律实践的指导。
     
        不过,一些法理学研究者和部门法学研究者并不满足对法律进行“正统的”教义学研究,他们试图通过借鉴其他学科(社会学、经济学、人类学、历史学等)的资源,来扩充当下中国的法学研究,并试图论证单纯的法教义学研究并不能解决变动社会中出现的(不一定只属于“法律的”)新问题。这些研究者借鉴近几十年来国外学者从不同学科和不同视角对法律的研究成果,试图构建属于中国本土化的“社科法学”,并认为这将是今后中国法学研究—更准确地说,是对“法律”进行研究—的主流。这些学者认为,法教义学理论不仅不能很好地满足西方现代社会的要求,而且也不足以为正在走向现代化的中国社会与法律实践提供有益的智识支撑。[1]
     
        社科法学的诞生与发展并不是偶然的,而是法律与法学之现代命运的真实写照。社科法学的蓬勃发展,不仅意味着科学(包括社会科学)成为重新定义法律现象与法律实践的重要理论工具,也使得延续了上千年的西方法律知识结构(包括传统的法律教育[2])开始受到冲击,人们的法律意识与法律信仰被可验证的研究所检验,[3]而不再具有本体的哲学意涵。[4]
     
        法律在西方社会中具有特殊的与独立的社会意涵,法律制度[5]为西方社会的秩序建立和文明繁荣提供了支撑。在西方的现代化过程中,法律的实证化(positivisition)具有不可低估的重要作用,实证法系统本身也是一种“法律科学化”的代表。[6]“实证法(positive law)在一个封闭的知识体系中假定了不证自明的‘事实’,这与实证科学的假定相似。”[7]与其他社会部门相似,法律在实证化的过程中产生了功能的分化(functional differentiation),实证化是现代法律分化的体现。[8]法律的延续以及法律研究的独立也正是由此形成,而这些现象又被西方学者总结为法律的自治(legal autono-my)。也就是说,返观中国法学界在法教义学与社科法学之间发生的争论,其焦点其实在于法律运行的自治,而不单单是“法学的自治”.法教义学传统虽然不否认在法律形塑过程中社会文化、价值、惯习与经验会参与进来,但是其更注重法律运作过程中对这些社会因素的重新整合与独立的意义附着。法教义学的重要性,不仅在于为法学研究者提供了分析法律现象的概念、程式与框架,而且是一种社会语义的构建。法教义学在分析和研究法律现象的基础之上,更希望通过构建来重新塑造生活世界(life-world)中的人际关系与秩序,从而使得法律不仅从研究上而且在实践层面具有分化(differentiation)的功能。因此,社科法学对法教义学研究进路的冲击,意味着对传统法学定义、构建与改造社会语义和实践能力的质疑。在社科法学看来,社会的分化与重新整合不能依赖法教义学的演化,而应当将新的科学智识注入“古老的”法律运作中,法的自治由此成为问号。
     
        (二)通过外部观察重新发现法教义学:系统理论的视角
     
        面对以法教义学为代表的法的运行机制所受到的冲击,我们更需要回答的是如何看待法律传统在西方社会的演变过程。对此,西方学者已经作出许多经典的回应,展现了西方社会,而不仅仅是西方法律,所面临的危机及其应对。[9]在这些研究基础之上对法教义学问题的回答,更能揭示法律自治在西方法学研究和法律实践中的流变,也能更好地回应中国学者介乎法教义学与社科法学的争论。那么,我们应当如何进入对法教义学的研究,并进而藉此揭示法的自治维度及其局限?
     
        在我看来,必须从外部视角研究法的自治和法教义学问题。哈特深刻地指出,建立在一般语言基础上的法律规范,与其他社会事实和社会理论之间存在着内部观察视角与外部观察视角的差异问题。[10]内部视角是法律职业者看待法律规范与进行法律操作的心态,但是法律的社会承认与法律规范的稳定必须置于社会之中,通过外部视角来进行观察。这也是哈特站在“描述社会学”的角度构建其承认规则的动因。西方社会理论研究中一般将关于法律的研究称为法律与社会的研究(study oflaw and society)。[11]也正是在外部视角下,法教义学对社会以及对法律自治的意义才能够展现出来。但是,这种外部视角仍然必须围绕“法律问题”展开。晚近的社会理论,或者说法社会学,对作为社会现象的法律研究已经脱离法律本身,[12]而更多关注围绕法律产生的其他社会领域和因素。而这不仅不能揭示法律的自治,[13]更脱离了对法教义学进行外部研究的应有重心。
     
        法的教义理论的呈现,是以规范(norms)为基础的。当我们将法教义学的运行不仅仅看成是一种研究工作而是法的实践环节时,对法律现象的外部研究也必须以规范为中心,围绕规范的生成路径、实践操作等问题展开。只有从外部视角揭示法律规范的社会维度,而不是揭示使用规范的组织、机构或者个体的心理变化,我们才能够将法律自治与法教义学作为对象进行正确的研究,并进而连接法律理论(“传统”法教义学)与社科法学的研究鸿沟,揭示方法选择上可能的弥合。
     
        哈特虽然指出了通过外部视角(承认规则)研究法律内部(法的自治)运作的可能性,但是我认为法律的外部观察不仅能够反映法律内部的运作,并对法律的识别起到指引作用,作为外部环境因素的承认规则,也能够再次被法律系统所吸收,成为法律系统内部观察和反思的工具。在对法律规范进行外部研究的典范中,[14]卢曼(Niklas Luhmann)的法律社会理论后期发展起来的自创生系统理论,是我们由外部视角来解读法教义学及其运作的有力工具。[15]卢曼基于自身学习和从事具有法律工作性质的德国行政部门事务的经历,试图通过一种全新的理论框架,来解读基于西方社会功能分化条件下形成的法律自创生系统。而通过自创生法律系统的构建,卢曼也充分注意到基于规范和教义形成的西方法律自治传统的系统论维度,并将其置于西方整体社会变迁和演进的历史当中。
     
        法律系统理论对本文解读基于法教义学背景下的法律自治具有重要启示。本文希望通过系统理论的视角,深入研究法教义学的运作结构和现代命运,并通过系统理论中的结构耦合等概念,重新审视文献中对其他社会因素进入法律评价体系的论证,从而回应社科法学提出的法教义学在研究与实践两个层面的危机,进而为中国法学界正在进行的这场学术争论提供有益的智识资源。
     
        一、法律概念:法教义学形成的首要条件
     
        系统理论不同于其他法的社会理论研究之处,在于其首先重视的不是法律的环境(经济因素、政治因素等),而是法律运作(operation)本身。在系统理论之下,现代法律是由规范运作而非其他所组成的系统。法律的运作将个别规范连接为一个整体,规范之间可以互相指涉,为人们的行为和期望提供普遍的指引,进而形成法律的规范性。法律规范性形成的首要条件是法律概念演化。
     
        在系统理论看来,法律的构建是对社会生活的实践性分析。法律将社会关系、行为、情境以及制度予以一般化和概念化,使得分析和调整社会现象成为可能。在这一过程中,如何将具体的个案与普遍的规范联系起来,就成为法教义学必须解决的首要问题。法律系统理论研究者托依布纳( Gunther Teubner)认为,法律事件具有暂时性(transient),不同的法律事件必须相互勾连才能使得法律系统成为可能。法律事件间的耦合(coupling),意味着在一个法律事件中生成的结构能够在今后的法律事件中被使用。案件在一般意义上的耦合,仅使用法官的个体记忆或者法院的集体记忆,而高度发展的法律事件耦合则自身形成了自治的法律话语,从而使得案件间的关系“命题化”(thematization )。[16]在这一过程中,法律概念的效力开始生成。事件间的高度耦合,使得精巧的法律结构成为可能;同时,耦合也使得“通过规则的纠纷解决”产生规范性的“增长”(a normativesurplus),而新生成的规范结构能够为后续法律实践提供结构支撑。[17]法律规范性的增长依赖于稳定的法律概念生成,而不是法律事件的个体或集体记忆。[18]但是,法律概念并不是法律决定的指示( instructions),它们是法律沟通(构建)的基础材料;法律概念因而成为条件程式(conditional pro-gram)[19]的一部分,法律概念的实际应用(个案实践)也成为概念自我构建的组成部分。法律概念语义表达了一种正常或非正常的状态(例如“非法占有”),并且促使法律上的行动。但是,进一步的法律实践仍然需要通过对概念的解释来完成。法律概念的教义化,意味着其自身的演变和对外界变化的敏感。[20]因此,对法律概念的批判和革新,意味着对实际问题的关注。[21]
     
        由此,我们看到法律概念不仅仅意味着或者说不仅仅具有产生逻辑的功能。在系统理论的维度下,法律概念还有区分(distinction)的意涵。[22]概念标示差异。法律概念通过限制相似性的比较来控制法律论证的过程。因此,法律概念在法律决策的过程中起着提示问题的作用,但是法律概念本身不会直接形成对具体案件的论证。对法律概念的使用,必须在区分的基础上进行一致性的使用,概念为系统的冗余(redundancy)[23]形成提供了保障。一旦概念声称被法律文本使用,不借助法律概念展开的法律论证就是不可想象的。解释者可以在适用法律概念的过程中引入新的区分,生成对概念精确化的理解,甚至根据现有的概念创造新的术语(例如基于婚姻概念形成的事实婚姻概念)。对法律概念的背弃,对法律系统的内部沟通维度来说毫无意义。[24]
     
        法律概念的形成也与法律正义观的形成具有联系。通过概念的区分功能,法律教义可以识别不同行为和情境间的相似性,并可定义其间的差异。法律人将争议看成是法律适用的平等问题(相同案件相同对待,不同案件不同对待)。寻求正义的要旨,即将不同的情况(或相同的情况)予以类别化,并坚持类别化对待。但是,仅仅通过法律概念的构建,并不能形成法教义学。因为概念还不是在规范上有约束力的判决。“法律的系统性要求对如下两个层面上的变化进行整合:法院的判决和法律的教条。概念上的新发展或者新产生教条性规则不得不等待出现能起到刺激作用的案件,而只有当概念的发展得到充分促进的时候,这些案件才能够聚合起来,形成有关问题的类型。”[25]
     
        通过上述分析我们看到,在系统理论看来,法律概念的形成和演化,是法律从个体性、个别事件走向整体性的首要条件,并使得法律的论证走向互相勾连,进而使得系统性的法律规范成为可能。但法教义学的形成不仅仅需要法律概念。法律概念并不是规范本身,法律规范的形成和运作,需要具体案件来形成解释规则,并进而为法律运作中的区分提供条件。而教义学正是发挥了形成区分、区别相同案件和不同案件的功能一系统理论定义的法律正义:正义的实现需要法教义学上的类型化。正如有学者所言,通过教义学的构建,法律系统的“学习过程”不再依赖具体的条件程式(个案正义)。因为由法教义学构建起来的概念并非法律规范性的约束决定,法律的变化还需通过一种自反性(reflected)的实验过程实现,而这便是系统内部的分化(规范创制与司法)。
     
        法律概念的形成,在系统理论之下成为法教义学演进的首要条件。首先,法律概念具有构建功能,联系了系统个别的记忆;其次,在实践层面,法律概念的区分意涵,为正义的实现(相同情况相同处理,不同情况不同处理)提供了必要的支撑;再次,法律概念的不断自发性演化过程,突出强调了系统自身的分化。上述论证已经使得我们发现,法教义学所使用的法律概念,绝不仅仅具有司法论证和实践上的修辞效果,而是法律运作本身发展的体现。这在一定程度上反驳了法律现实主义对法律教条“虚伪”的论断。接下来我们将继续通过系统理论考察法教义学的社会功能,从而继续对社科法学和法律实践者对法教义学理论的质疑提出有力的反证。
     
        二、法律的规范期望功能、文本指涉与法教义学的时间维度
     
        功能分化是系统理论对现代社会的定义。功能成为划分系统的标志。[26]法律的功能在于解决社会的期望(social expectation)。而法律解决期望问题的方式是借助规范,形成规范期望(normativeexpectation)。规范期望成为指引人们从事社会沟通的前提条件,并在保持和稳定规范期望的基础上创造社会沟通中的意义(meaning)。在卢曼看来,法律是一种意义系统,[27]其为人们进行社会沟通创造期望稳定的系统结构。法律是对他人行为的期望和解读,同时,法律的运作也意味着他人对他人期望自己之期望的揣测与预判,以及这种期望的实现和落空。规范或者说法律的有效性的基础,在于期望领域的复杂性和偶在性,法律的功能就在于对此进行简化。[28]
     
        因此,基于法律概念形成的法律规范需要解决的是期望的期望(expectation of expectation)的问题。这被卢曼称为双重偶在性(double contingency)。[29]在双重偶在的情境中,所有社会体验和行动都具有双重关联性:在一个层次上,是直接的行为期望,即某人对他人行为所持期望得以兑现或落空;在另一个层次上,则需要判断某人自己的行为对他人的期望而言意味着什么。法律的功能只能出现在这两个层次的结合中。[30]在期望的双重偶在性结构中,不确定性以及失望的可能,成为结构的组成部分。疏导和冷却失望是结构稳定化的任务。[31]为了达到结构稳定的目的,法律创造的规范期望是反事实的(counterfactual)[32]、一致性一般化的(generally congruently)期望。
     
        为了与其他规范系统(道德等)进行区分进而指明自身,法律需要能够自我指涉系统的功能。这种功能,通过上述一致性一般化的行为期望的生成和不断再造来实现。[33]如前所述,法律概念为法教义学在法律创造和法律适用(司法)的区分提供了条件。这种区分又依赖于法教义学对文本解释的强调。法教义学对文本指涉的极端强调,不仅是由于法律的运作必须与碎片化的个别实践相区别,也不仅仅意味着法律通过实证化的手段实现的可改变属性(立法);法教义学对文本的强调,更在于将法律系统的生成建立在一种基于个别性的一般性,法律对自我的构建正是基于此。[34]
     
        文本成为不同个体的自我指涉可以进行兼容的优势媒介。通过法官的释法活动,文本成为表达,而不仅仅是一种“文本”了。法教义学指涉了在均衡状态中法律实践的波动中形成的行为期望的不确定性。法教义学不断指涉集中的互相依赖形式:案件的相似性(法律正义)成为关系形成的标准。法教义学将观点的留存看作中心任务,法教义学的均衡不能由解释者个人规制,法教义学通过抽象的参数来展示具体行为的“横切面”.[35]易言之,建立在文本解释基础上的法教义学,为法律从前述法律的个体性、碎片的事件属性走向统一(系统)提供了支撑。通过这里的分析,我们进一步看到为什么法律概念并不是法教义学产生和法律自治产生的唯一条件。法教义学通过系统理论的分析,特别是引入法律规范期望功能的分析后,展现了更为复杂的和自反性的面相。
     
        通过法律概念的教义学构建,以及由此形成的自我指涉的法律区分,均需要时间。时间维度成为法律系统规范期望形成和有关正义实现的关键。但以往研究法教义学的文献中却较少涉及这一问题。当将法律的时间维度与法律的规范期望功能相联系,时间在法律自治形成中所起的作用更为凸显。在系统理论看来,当法律沟通失去时间维度时,法律也就失去创造规范期望的能力。换句话讲,当法律系统从法律适用的理由中产生出的沟通对法律文本今后将如何适用失去指引时,法律的规范期望功能也就丧失了。因此,只要法律的时间维度依然存在,失望并不意味着法律创造规范期望能力的下降;相反,如果法律规范失去使行为人“失望”的能力,那么法律也将被弃之不用。一个特定法律系统出现上述情况的可能性极小,即使在极端的情况下(战争、紧急状态下等),法律由时间维度而产生规范期望的能力依然没有丧失。因此,并不是失望的事实亦即那些构成法律创造时间束缚条件下的规范期望的能力的消减使得法律失去意义,而是法律制造失望的能力的减弱使得法律变得“无效”( invalid)。时间维度保证了法律系统规范期望功能的维持。
     
        通过对法律规范期望功能的考察,我们发现法教义学对法律解释(interpretation)而非法律创造的强调也并非一种修辞,对文本的极端重视,对法律系统维持规范期望、稳定期望的二重偶然性具有结构性的构建意义。文字诞生后,稳定规范期望成为一种可能。并且,我们的考察还发现了基于文本的法律解释、规范期望与系统运作的时间维度之间的重要关系,而这是现有文献基本未提及的。在法律的时间维度下,理论上的教义学构建、文本解释活动和实践中的违法实践查处产生了勾连,违法活动的“积极”价值体现出来,法律的内部观察与法律外部的形态,通过引入时间维度得到合理的分析。由此,我们进一步消弭了社科法学对法律教义专注文本而非“社会现实”的批判。
     
        法律的规范期望功能和法律自我指涉的时间维度隐含了这样一个前提:法律在规范上是封闭的,法律判断和违法活动在系统内部的构建,仅依靠法律符码而非其他判断规则。法律系统的封闭性是法教义学研究的中心议题,也是社科法学研究者所集中质疑的重点,更是在法律实践中被视为“修辞”的关键语义。结合上述两部分搭建的系统理论对法教义学形成条件的论证,我们将进入法律教义、社科法学与法律实践之间展开争论的关键地带:法律的封闭性与开放性。
     
        三、法教义学的封闭性与开放性:系统理论下的共生状态
     
        面对具体的法律实践,部门法研究者常常在法律教义的封闭性与开放性之间徘徊。一方面,有的学者认为,法律原则制约下的法的封闭性,本身就是现代法律的重要价值体现,具有限制法律恣意的功能;[36]另一方面,面对“疑难案件”和深刻的社会转型过程,也有学者认为封闭的法教义学体系对于社会问题缺乏现实的关照。[37]在本文看来,这两种对立的观点其实并没有冲突,甚至两者在论证的基础上是高度一致的:法律的价值必须是一元的。即使在面对疑难案件时引入了其他分析范式和价值考量(经济学等),批判法律系统封闭性的那些学者也没有否认法律在通常情况下必须具有单一的价值追求,而法教义学是表达单一法律价值追求的理论手段。系统理论对法律系统的开放性与封闭性的看法,不同于上述论证。这牵涉法律规范内容的属性以及其与社会诸领域的关系,也关系到法教义学是否具有实质性的价值追求。
     
        法律在规范上是封闭的,因为考虑到其自身的持续性,一个自我指涉系统必须被看作一个递归的封闭系统(a recursively closed system);[38]同时在认知(recognition)上,法律系统又是开放的。[39]综合了封闭性和开放性的自我指涉系统,承受了演化的检验。⑩法律是高度自治的系统,法学教义是法律系统的自我观察。[41]法律的自我指涉,也说明法律系统无法避免自我构建中的恣意。法律的创制或修改只能通过法律自身实现,亦即法律的有效性通过法律自身证成。[42]
     
        (一)法教义学的封闭性:再入、区分和形式化
     
        从上述论述可以看出,系统理论描述的法律封闭性以及在此基础上形成的法教义学具有高度的形式特征。这一点从系统理论中的“再入”(re-entry)概念可以体现出来。法院在构建其对法律问题的答案时,常常进行“再入”.对法律符码的适用,亦即对合法/非法的判断,是一种不断重新创造的区分。法律适用的运作方式,使得区分的一次适用的结果(包括对这种适用结果进行自我观察的法律理由),成为下一次区分适用的质料。未来的法律适用可以是对上一案件法律适用的推翻(例如上诉审)。在系统理论看来,法律具体的适用结果并不重要,重要的是在这种法律自我观察(法律论证理由)的过程中,系统的复杂性增强了。常规与例外、非法与合法的判断都是法律系统区分的进一步丰富。在这种运作中,我们看到了系统空间扩大的可能性,系统统一性在复杂性增加的基础上得以形成新的可能性。[43]法律通过不断适用、不断再入引起了系统意义的无限增加。法律系统的封闭性以区分的形式展现,法教义学通过法律系统自我生成的无限区分组成。再入就是法教义学对社会环境与法律系统区分在法律运作内部的“重现”.如前所述,法律通过区分得以被观察为一个独立系统,以此来辨别系统与环境。[44]它是系统通过每一次运作体现的环境与系统的差别。[45]区分是法律系统复杂性逐步丰富以及法律形成自我判断和自我指涉的关键,而法教义学是法律实现区分的方式。系统理论对法律封闭性所作出的观察,正是在区分概念意涵下表现出形式性的特点:任何经过法律系统以及法教义学处理的“沟通”,都能够通过法律符码的判断形成法律系统的冗余,并形成司法与法律论证再入的质料。这些质料的“价值”和实质内容,则可以来自于法律环境—那些没有经过法律沟通、法律符码以及法律区分处理的庞杂且没有系统意义的信息(information)
     
        但是,尽管具有形式性的特点,系统理论下的法教义学并不否定法律具有自身的“追求”,也并不否认法律具有限制行动者恣意的特点。如前所述,法律系统理论只是认为法律并不存在预设的“目的”,法教义学的构建和再入(司法过程)具有偶在性(contingency),而控制偶在性的系统运作,便是法律的符码和由法教义学搭建起来的法律冗余。
     
        系统理论认为的法律正义观(相似案件相似处理,不同案件不同处理)与法教义学运作模式(区分与再入),对实质化处理法教义学的观点提出了批判。法律系统的封闭性并不意味着价值的一元化,更不意味着法律的开放性与封闭性是矛盾的,甚至在某种意义上法律的封闭性支撑了法律的开放性,反之亦然。这也消除了法律实践者对扩充现有教义正当性的“疑虑”.下文将继续考察法律系统的开放性问题,进而在对封闭性与开放性的双重考察中回答法律教义与外部价值间的争议。
     
        (二)开放的法教义学:分离理论与结构耦合
     
        如前所述,系统理论下法律的开放与封闭之间的关系,被描述为规范的封闭与认知的开放。上述对法教义学形式性的论证,说明法律系统的规范封闭借助于区分概念来维持法律符码的判断,其在内容上是空洞、形式的,但这并不意味着法律规范自身也是空洞的。法律的功能在于维持规范期望的一致性一般化稳定,而要使得这一功能达致,进入系统沟通的个体、组织以及其他社会成员就必须能够将法律当成与实际生活联系的规范体系。法律的构建须与社会事实与社会意义紧密相连。而系统理论下法律系统的开放性需要解决的正是这一问题。
     
        系统的开放性建立在认知的基础上,认知意味着系统(而非个体)对系统外部的材料、信息的收取和解读。其他社会子系统、组织(organization)和个体意识是法律系统的环境。在分离和区分中,法律处理社会复杂性的能力增强了。“通过抽象和类型多样性,由法律承认的法律保持了弹性,而且成功地使自身适应了社会需求的逐渐变迁。”[46]社会子系统之间不仅在沟通上相互分离,社会与个体也在系统理论二阶观察的视角下产生了分离。正是这种分离理论为我们构建法教义学的开放性提供了指引。这首先体现在我们对法律解释的理解上。
     
        个体的法律解释亦即法律人对法律文本的解释过程,通常被当成法教义学的基础。而在分离理论之下,法律人对法律文本的理解成为人的活动,亦即心理系统(psychic system)的活动,而并不是法律系统的沟通。在卢曼看来,把心理系统或者整个人看成是法律系统的一部分,或者仅仅看作是法律系统的一个内在要素,这些都是行不通的。[47]如果法律系统仅仅依靠人的心理就能运作,那么,一方面这种运作是极为受限的,因为心理系统的记忆组织具有易于变化的属性,另一方面,当法律系统的运作由心理系统的沟通组成,法律形成的“概念”“教义”等脱离不了心理系统的构建,[48]法律的开放性便没有了边界。因此,法教义学的产生和质性不是心理系统的运作,而只能属于法律系统自身的运作。我们不能对不同个体之间的心理系统产生“沟通”.法律教义充斥着对人类不能达到的(unreachable)的方面所作出的描述,并且教义学试图掩藏这种不可达致性。当我们接触意图、目的等法律概念时,我们其实是在对处于系统沟通之外的东西进行一种沟通。个体的意识亦即个人的思想与感觉,在卢曼理论中属于一个系统结构。卢曼将其定义为心理系统(psychicsystem),并将其与由沟通组成的社会系统严格区分开来。对系统理论来说,个体处于沟通系统(社会系统)之外。但这并不意味着系统理论维度下的法律运作不考虑法官对判决的说理,或者对法律案件被形塑的方式置之不理,因为这些正是被系统理论承认的法律沟通。
     
        法律的教义结构使得那些处于法律系统外的信息(information)能够通过法律系统内的论证(argument)展现。将这些处于法律系统之外的信息识别为现存法律或者已存在的事实的选择机制,属于法律系统的自我观察(二阶观察)。[49]在系统理论维度下,这不仅适用于个体(心理系统,文本理解)和法律系统沟通的关系;同样,在法律系统与其他系统的关系中也成立。任何具有经济、道德或政治意涵的社会问题,若要成为法律问题,就必须通过法律的语言来表达,使用熟悉的法律概念和术语,并以法律教义的方式予以实现。法律的规范性无法从环境中获得。规范性的存在依赖于法律要素及其边界的自我生成。规范性再造了系统/环境的边界。条件机制的一般化,固定了系统通过自身选择机制筛选信息并产生回应的可能性,[50]并创造了自身的规范性的现实。[51]
     
        法律实践中的开放性,印证了系统理论对系统间关系的经典论述—结构耦合现象(structuralcoupling)。在卢曼看来,结构耦合是一种系统间相互触发反应的状态,而且,这种触发状态是基于系统自身(而非环境的)结构产生的,由此系统能够在结构上不断产生对这种触发的回应,引起结构的再生产。系统间结构耦合依赖的,是自身的结构而非仅仅是语言,因为即便使用相同的语言,也可能产生不同的系统沟通,例如合同在法律系统与经济系统中即便使用相同的语言,也具有不同的系统指涉。[52]法律系统的开放性是法律系统与其他社会系统、心理系统进行结构耦合的产物,在现代功能分化社会的条件下,结构耦合概念深化和改造了我们对社会意义形成的理解。具体到本文的论证主旨而言,结构耦合下的法教义学开放性所描述的,并不是一种系统与环境间的投入/产出( input/output)。我们来看一下对法教义学开放性与封闭性关系的一种惯常理解:
     
        “将法教义学与价值判断单纯地界定为法内与法外的关系不尽妥当。……法教义学……固然具有相对的稳定性,但同时也表现出流动性的一面。不然,便难以理解,为什么当下的法教学内容与以前相比总是有这样或那样的区别,并且总是存在根据社会生活的变化而发展法教义学的需要。……当然,不是所有法外的价值判断都或迟或早会成为法教义学内在的价值判断,总是有一些法外的价值判断—即使其具有相当的合理性—不可能实现或者完成这样的转换……法教义学所固有的体系化的建构方式决定了,它在选择某些价值进行维护的同时势必贬抑其他的一些价值,因为体系性的建构遵循的是系统论的逻辑,它强调秩序性(或逻辑性)和统一性(统一于基本原则之下),是对一定数量的理性原则进行不断演绎的结果,而数量有限的理性原则势必只能涵盖其中的一些价值,而不可能顾及所有值得保护的价值。”[53]
     
        在系统理论维度下,“价值”被理解为不同系统间的沟通和由此形成的结构耦合。法教义学对其他系统(环境)价值的“转化”,也并非一种直接使用其他系统沟通的过程,其方式展现为系统自我指涉,亦即形式化的系统封闭条件下的系统沟通,即使存在所谓的法律“理性原则”,那也是由于法律系统运作中生成的冗余所带来的封闭性,而并不代表这种价值就是值得“保护”的。即使我们认为法教义学中产生的原则性规定“值得保护”,这种保护也只能由法律自身的不断运作和区分形成,而不可能是通过引入外部的评判标准去衡量和支持。法律的开放性与法律的封闭性,并非“价值转换”可否形成以及转换程度的问题;它是建立在系统与环境的分离的基础上,形成于系统自身的区分运作中。封闭性与开放性是对系统的不同侧面进行的描述,封闭性也就意味着开放性。
     
        现有法教义学文献中令研究者颇感疑惑的法律教义的价值判断问题,在系统理论下通过分离理论和结构耦合概念得到了很好的解读。首先,法教义学本身并不具有高于法律规范本身的“价值诉求”,教义学与价值判断并不能画等号。其次,法教义学当然不能拒斥社会变迁和系统环境的因素,其封闭性质料的来源便是这些环境中的成分。环境如何激扰系统并形成教义学结构的变化及其变化的频率,取决于系统自身结构。最后,法律实践离不开人的因素,法官等司法参与者的前见也会激扰法律的沟通(意识与系统的分离),但人们对法律的看法和对案件的判断是否能够进入法律系统沟通,并不由个体意识决定。系统理论在强调法律封闭性的同时,以一种非常特殊的方式引入了自我指涉系统的开放性;它也在强调法律教义的严格系统沟通界限的同时,为法律运作形式的多样提供了舞台,而这一舞台的边界并非法律多元主义下不同物理空间的法律展开,而是抽象的沟通系统。
     
        通过上述对法教义学研究文献中的关键问题—封闭性与开放性—的解读,我们引入了系统理论的区分、分离理论以及结构耦合等重要概念,重新审视了法教义学同时基于封闭与开放的特点,并对有关法律实践中多重价值判断问题进行了批判性的回应。法教义学的封闭性与开放性的共生状态,是我们得出的结论。虽然从结论上本文与主流文献的观点并不存在明显差异,但是在具体的论述中,我们看到,基于系统理论重建的法教义学的开放性与封闭性,以及在此基础上形成的法律自治,无论是从观察的角度,还是具体的论证内容上,都与主流文献产生了较大的差异。系统理论维度下的法教义学的开放性与封闭性具有的意涵,不能通过现有文献推导出来,这也要求我们适用上述论证过程和论证结论继续对法教义学的运作过程—法律论证(legal argumentation)问题—进行系统理论的重构,来最终完成我们对法教义学的系统理论考察。
     
        四、法律论证与系统理论下的法教义学
     
        “通过立法主权形成的司法过程是复杂的,但是却也对进入法律系统的论证形成限制:其将无关的信息排除,从而形成对问题的具体化,从而提供了法律决定自治的条件。”[54]
     
        法律论证是西方传统中法治原则的基本表现。在西方法律传统的演进过程中,我们看到,那些对法律条文最为复杂的适用规则出自法院系统,法律教义的发展根植于法院。即使是西方的一般民众,也知道任何社会事件的“合法律性(legality)”很可能与法院的决定相关。法律论证的法治维度,展现在法律文本的至上性。具有权威的文本被当成一种客观实在,人们可能尝试去说明它们与理性相违背,或者它们并没有实际作用,或者它们是由历史而非理性决定的,并由此贬抑或否定它们的权威性。不过,如果这些文本经受住了上述挑战,那么它们就必须被接受为一种“事实”,法律人的任务便是从这些文本中组织和创造文本的意义。法律人对法律文本的处理方式,与自然科学研究者探究与合成信息的方式并没有本质上的不同。在系统理论看来,只有通过“法律的论证”而非其他,法律的自治才能在个案的解决中予以现实地体现,并形成组织文本信息产生的意义。前述有关系统理论模式下的法律概念、法律功能以及系统的开放和封闭,为我们重新理解西方法治传统在法律论证中的展现形式提供了有益的支撑。
     
        系统理论认为,为了达致法律论证中的法律自治,亦即形成系统的自创生和规范期望的达成,法律必须与历史的、传统的象征法律效力的符号相分离,例如具有外部指涉意涵的自然法理性等。法律系统在自我观察的过程中确认系统的自治。在这种法律的演进中,法律系统内部对立法与司法的区分,使得立法者,当然更使得法官,无法诉诸法外因素(友情、关系、地位等)来进行法律运作。在18世纪的欧洲,原有的统和的君主司法权(monarchical jurisdiction)开始解体,分权理论成为主流,系统通过立法与司法分离形成系统的内部回馈,法律的实证化开始涌现。[55]
     
        通过法律论证所形成的法律概念,法律论证可以在今后的活动中在不同的解释进路中进行取舍(再入)。教义学的自我指涉,使得法律自身可以对论证理由进行好坏的判断。因此,在法教义学的自我指涉形成后,对法律论证好坏的判断,也只能根据教义学自身的逻辑和标准来进行。法律论证的实践,使得法律成为具有了“经过深思熟虑的合理性”(considered reasonableness)这样一种特性,法律系统包含了这些经过教义学系统检验的、被高度浓缩后的“好的”理由。麦考密克(NeilMacComick)将其称之为一种“制度”.[56]这一说法意味着,教义学给出的理由,除了可以被称之为专业的法律意见、表述的精确与精炼,以及没有形成结论上的荒谬[57]之外,教义学维度下的法律理由之所以被认为是“深思熟虑”的,还存在另外的原因。[58]这便是教义学自我指涉过程下创造的区分(好坏)标准:除了教义学本身,没有其他标准是判断论证好坏的最终标准。前述由结构耦合形成的法律规范性期望,也在法律论证的过程中得到保持。
     
        我们需要借助系统理论的二阶观察与冗余概念,来解读这里的法律系统对法律论证好坏标准的自我指涉。卢曼认为法律论证是法律系统的二阶观察。系统理论将论证的基础当成系统观察,并继而使用辨别好与坏或错误与正确的论证基础的区分形式。从这种观察视角中可以看出,对合适的系统冗余的需求,隐藏在对好的或者至少说适当的论证基础的选择中。好的论证基础是那只维持系统秩序的“看不见的手”.系统理论的二阶观察,[59]“巧妙地”将系统秩序维持中重要和不可分割的那部分因素置之度外。这种理论构建中的刻意排除,创造了适用不同区分的自由空间,而这些区分带来了观察和描述上的系统结构多样性的可能。[60]系统理论不再关心法律论证中哪些论证背景被保留,或者哪些论证错误被制造或避免。系统理论对法律论证的观察,只关注系统冗余的使用以及在此基础上对冗余和多样性(信息)的区分。这是系统理论自创生维度二阶观察理论的逻辑起点。
     
        基于系统开放性与封闭性的共生,法教义学自我指涉形成的论证结构可以被创造性地使用。使用这些论证规则进行案件分析时,我们会发现先前构建的结构存在缺陷。这要求我们对这些结构进行重构或者引入新的教义规则。对已有规则的引用,增强了系统结构的一致性,但是规则的有效性并不意味着规则的不变性。教义规则可以通过论证被质疑,特别是通过构建新的区分(基于教义理论自身好坏的判断)。[61]法律教义结构中的规则和理由,虽然在通常情况下显示出一种整体性,但是随着社会变迁所带来的对法律系统充分的刺激,可以产生新的组合和分离。对于教义结构的自创生而言,新的解释规则的诞生无疑具有积极意义。因为在法律教义理论自我指涉的过程中,若新生成的理由并不能显示出针对新情况“更好”的一面,那么我们也不会将其作为新的教义结构对待。故而,法律教义的更新始终发生在其内部判断中,法律的自我创生也正是在这种判断中、在系统内部体现了相对于其他系统沟通的优先性。相反,通过外来刺激改造法教义学结构的努力不能成功,也是教义学结构产生变化不充分的理由,甚至法律文本的变更也不能成为教义学变更充分的根据。[62]
     
        利用结构耦合概念,我们可以将法律教义看成是一种司法运作面对政治质疑的自我庇护( shield):一种法律自身对论证理由作出限制的规则(或是一种给出“法律理由”的理由)。[63]很明显,由法教义学构成的一致性,可能在司法上引入不明智的实践,并且在司法上将案件事实与利益构建在一种幻象之中。在此,卢曼并不是否认法律概念,而是认为如果法律教义若想达到一种较好的状态,则需要从自身构建一个排他性的(exclusively)亦即自我指涉的基点(orientation)出发,在系统运作中而不是与外部信息的交换中保持均衡。[64]法教义学的解释规则是澄清适用法律的条件。卢曼将其定义为具有一种准备性的功能(preparative function)。法律的论证虽然不是法律本身,但是其确是一种系统沟通(运作):它们限制了可作出的法律决定的范围。有效法律文本和法律论证的双重结构,使得论证的模糊性转化为一种区分。论证本身不是一种规范性构建的过程,任何一种论证都可能要面对期望未达成的风险,任何一种论证也可能在这种失望结构中得到修正。[65]因此,现代法律系统借助教义学只能实现不充分的规范期望稳定机制。[66]这也是本文前述立法作为法律演进发展阶段所带来的不可避免的对法律功能的损益,以及由此而产生的对法律自治问题的影响。
     
        结语:系统理论的批判维度
     
        行文至此,我们通过对法律概念结构、法律功能的期望意涵、结构耦合下法律的封闭与开放以及在上述论证基础上形成的法律论证观,完成了系统理论维度下对法教义学的考察,并希望通过这种考察回应法教义学面临的研究与实践层面的现代危机。在文章的主体部分,笔者并未直接回答法教义学与法律自治危机,而是通过由浅入深的剖析和概念展开,将答案融入对具体问题的解答当中。在一系列具体问题得到回答的同时,我们也完成了对本文主旨的关照和对理论争议的回应。而在此需要指出的是,系统理论的分析进路,并不意味着对现代西方法律自治传统的全盘维护,也不仅仅是对法教义学全部现有结构的赞扬,更不是认为任何社会因素都可以介入法律的视域(法律开放下的自治)。系统理论的批判性常常为现有文献所忽视,借助本文的主旨,我们应当将系统理论的这一维度在最后予以展示。
     
        系统理论具有范式转换的意涵。我们通过系统理论,将对社会现象研究的重心从结构转向元素、从系统自治的控制与设计转向系统的动态稳定。如前所述,在系统理论中,法律是一种自创生系统。系统的自创生是指系统在受到外部挑战的情况下依然具有自我创新的能力。法律进化导致了一个法律系统的分出,这个系统可以相对自治地实现其自身的社会功能。[67]因此我们认为,“当法律由法律决定什么应当是法律的时候,法律才诞生。法律是由法律产生的。这个过程是法律系统以区别于其他社会子系统的形式进行自组织的一种自我关联的过程,即法律系统自生自发地、通过系统各组成部分—法律行为、法律规范、法律过程、法律学—的互动,内在地生产出一种自治秩序。在这个意义上,我们说法律是一个循环地自己生产自己的复杂系统。”[68]法律自治并非仅仅指法律有能力产生自生秩序,而且指法律行为的自我构成、过程的调节以及在法教义学中新图解的发明。法律自治的形成和实现有一整套相应的机制,而这套机制也只能是“法律的”法教义学。
     
        但正如本文引言中所提到的,无论在理论上,还是在实践中,法教义学都受到了广泛的质疑。我们看到,在当今的法律运作中,结果主义的考量愈发盛行,[69]而基于教义学信条的论证模式正在逐渐被弃用,新的论证范式(paradigm)强调利益衡量或价值比较。法律运作中的上述演进,使得人们对法律理论之牢固基础的认识发生动摇。各种交叉性研究方法的介人占据了“法律理论”的中心。这些现实使得人们承认法律系统的演进,接受这种改变,并将之定位为“后现代”.不过,这仅仅是一种对现实的承认而不是一种解释。卢曼发现,关于法律的自我描述在现代呈现出多面相的图景,并且这些自我描述(多学科交叉的法律理论)并不能形成对法律一致的关照,法律的沟通出了问题。[70]这里隐含的危险还在于,现代立法的急速增长,以及政治系统对立法的大量介入,超越了结构耦合的运作模式,使得司法中的利益衡量很可能被政治系统的符码、经济系统的判准等内容替代,进而影响现代社会功能分化的展开。而在功能未分化的社会中,我们将很难论证法律自治的社会意义。对法教义学进行形式化处理的系统理论,却可以对现实产生深切的关照和批判性的反思。这无疑证明了作为一种对社会的思考,系统理论并不保守。申言之,法教义学的危机随处可见,法律自治消逝的风险时刻不停,而解决这些危机和风险的途径只可能通过我们对法律的不断追索。问题与答案共生,这是系统理论带给我们的一种悖论式的解读。

    【作者简介】
    刘涛,南京师范大学法学院博士研究生。
    【注释】
    [1]参见苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期,第58-66页;陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期,第67-73页;侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期,第74-80页。
    [2]See Harold Berman, Law and Revolution: The Formation of Western Legal Tradition, Cambridge: Harvard University Press, 1983, p. 8-9.
    [3]关于法律意识的社会学研究,参见Susan S. Silbey, The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago: University of Chicago Press, 1998, pp. 15-53; Susan S. Silbey, “After Legal Consciousness”, Annual Review of Law and Social Science, Vol. 1 (2005),PP.323-368.
    [4]对法律的意识形态特点的发现本身具有解构法教义学所秉持的“客观性”,而这主要体现在批判法学的研究当中。参见Austin Turk, “Law as a Weapon in Social Conflict”, Social Problems, Vol. 23, Issue. 3 (1976),pp. 276-291; David M. Trubek, “Where the Ac-tion Is: Critical Legal Studies and Empiricism”, Stanford Law Review, Vol. 36, No. 1/2 (1984),pp.575-622.
    [5]斯科特(Richard Scoot)在规制、规范以及文化认知层面定义了“制度”,认为作为制度的法律包含在这三种维度之内。参见Richard Scoot, Institutions and Organizations: Ideas, Interests, and Identities, 4th edition, London: Sage Publications, 2013, p. 29, p. 96.
    [6]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第59、 62、 64、68页。
    [7]Michael King&Thornhill Christopher, Niklas Luhmann's Theory of Polities and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2003, p. 38.再如,也有中国学者指出,在大陆法系法学理论(法律的自我描述)的发展中,“在莱布尼茨几何学范式的基础上,沃尔夫的数学方法明确指出了概念在整个体系中的作用,并且指出了精确定义概念的必要性。这为后来分析实证主义法学的自然科学属性奠定了基础”.屈茂辉、匡凯:《传统法学的几何学范式论析》,《法学家》2014年第3期,第136页。至少从近代科学注重对事物本身研究的视角来看,现代法教义学经过实证法洗礼后的“科学性”,并不比社科法学提倡的法律研究与实践的“科学性”要低。法教义学是法律运作科学化的代表,而不是“前现代法”运作的代表。因此,在这里特别指出,本文在使用“法律体系”与“法教义学的体系”“法的自治”与“法教义学的自治”时,存在“法即科学,科学即法”这样一个前提。
    [8]See Niklas Luhmann, Essays on Self-Reference, New York: Columbia University, 1990, p. 112.
    [9]参见注[6],第84-85页。
    [10]参见H. L. A. Hart, The Concept of Law, 3rd edition, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 253-255.哈特认为,首先,法律规则与其他社会规则具有外部视角,能够被观察者记录;其次,法律具有与其他社会规则不一样的内部视角,也就是法律程序和法律职业参与者的视角,法律人通过内部视角识别的法律,与外部观察者对法律规则的识别很不一样,而内部视角决定法律概念的外延与内涵。最后,与德沃金(Ronald M. Dworkin)不同,哈特结合社会理论研究的成果进而认为,对法律内部视角的探究,不一定只能采取解释的(interpretive)亦即规范内部的视角,即使我们采取反思和描述的视角对法律人的内部视角进行观察,我们依然能够对法律的识别问题进行研究,甚至这种研究将会超越法律人的内部看法,丰富承认规则的内涵。哈特带给我们的启发是,通过外部视角的法学研究不仅可能,而且应当以规范及其承认为中心,从而克服传统的内部、外部研究中的鸿沟,进而弥合法教义学与社科法学在研究进路和实践进路上的分歧。
    [11]或被称为社会-法律研究(socio-legal research)。两者具有一定的差别,前者更注重法律独立于社会系统的价值,而后者则将法律的运作纳入社会运作的领域,但两者都属于从外部视角对法律展开的一种研究。
    [12]参见[德]卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第41 -43页。
    [13]包括法律是否自治、自治的程度以及方式等问题。
    [14]哈特提出的“承认规则”,无疑是对西方法律自治传统进行外部研究并将这种研究限定在对规范的观察视角上的一种典型代表。但是哈特的研究进路并非唯一的,也不是没有缺陷的,本文将在后文中对此予以论证。同样重要的研究文献,还包括凯尔森基于法律层级理念对法律自治所作出的经典论述。但基于规范层级性生成的外部观察也存在不足,后文中亦将对此予以阐述。
    [15]对于社会的有机化研究,最著名的是斯宾塞(Herbert Spencer)的研究成果,其研究也开创了通过生物演进观念研究社会的先例。这种研究范式对此后社会科学各个领域影响深远。对这一研究范式在法律领域中运用出色的文献综述,参见Hubert Rot-tleuthner, “Biological Metaphors in Legal Thought”, in Gunther Teubner, ed., Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Berlin:Walter de Gruyter, 1987, p. 97.
    [16]关于法律的论题化,参见Roger Cotterrell, Law, Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social Theory, Burlington: AshgatePublishing, Ltd., 2013, p.23.
    [17]See Gunther Teubner, “Evolution of Autopoietic Law”, supra note⑩,Gunther Teubner, ed., p.235.
    [18]依靠组织性的记忆是口头社会(oral society)的情况下法律现象产生和维持的主要方式。参见Niklas Luhmann, law as a So-cial System, trans. by Klaus A. Ziegert&Fatima Kastner, Oxford: Oxford University press, 2004. pp. 137-138.
    [19]随着社会复杂性的不断增强,法律成为一套决定程序(a set of decision making procedures)。在合法/非法的封闭操作框架下,还需要引入“如果……那么就……( if… then… )”的条件程式。参见注[7],Michael King & Thornhill Christopher书,第24页。卢曼认为,条件程式之所以会成为法律的主要表现形式,是因为:首先,通过它可以承受更高的不稳定性;其次,可以较好地控制变化性;最后,它具有技术上的适宜性。参见Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, trans. by Martin Albrow, London: Routledge,2013, pp.175-176.关于法律的程式基于条件而非目的,参见注[18],Niklas Luhmann书,第21页。
    [20]这也是由于法律概念结构自身还不具有规范性的特点,法律概念并不是规范意义上的“法律决定”.参见Gunther Teubner,“Substantive and Reflexive Elements in Modem Law”, Law and Society Review, Vol. 17, Issue. 2 (1983), p. 239.因此,卢曼也将基于概念构建起来的法教义学称之为“161应型的法教义学”( responsive dogmatics)。参见Niklas Luhmann, “The Self-reproduction of Law and Its Limits”, in Gunther Teubner, ed., Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin: Walter de Gruyter, 1986, pp. 111-127.法律概念的非规范性和由此生成的认知性特点,将在本文后述有关法律规范封闭与认知开放中予以进一步体现。
    [21]参见注[18],Niklas Luhmann书,第342页。
    [22]后文将对区分概念进一步加以解释。
    [23]在系统理论中,冗余是指那些在系统沟通中不属于新的成分的沟通组成部分。如果沟通产生的是系统己有的部分,那些已有的沟通就被称为系统冗余。冗余是系统沟通的记忆。多样性(variety)是与冗余相对应的概念,它是指系统运作中存在的可能被系统识别的运作的数量与种类。多样性是系统对未曾接触的信息传递可能性的描述。参见注[18],Niklas Luhmann书,第35-36页。教义学被嵌入法律不断生成的演进过程中,教义学成为法律系统中的系统理论。因此,法教义学生成的概念具有叠加状态:它们与法律系统的冗余产生运作,法律的冗余不是阻碍,而是构成和促进法律发展的必要条件。参见Karl-Heinz Ladeur, “PerspectivesonAPost-Modem Theory of Law: A Critique of Niklas Luhmann”, supra note[15],Gunther Teubner, ed., p. 253.
    [24]参见注[18],Niklas Luhmann书,第343页。
    [25][德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,李猛校,载《北大法律评论》(第2卷第2辑),法律出版社1999年版,第460页。
    [26]Supra note[20],Niklas Luhmann, pp. 1 11-127.
    [27]在卢曼看来,功能分化的社会子系统,不是(涂尔干所讲的)劳动分工或(帕森斯[Talcott Parsons]所讲的)社会行动的分化,而是意义的分化,参见注[7],Michael King & Thornhill Christopher书,第11页。意义能够帮助系统捕捉和化约世界的复杂性与偶在性,参见杜建荣:《卢曼法社会学理论研究—以法律与社会的关系问题为中心》,法律出版社 2012年版,第63页。社会作为意义系统为这世界的复杂性提供边界,参见Marcelo Neves, “From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law”, Journal of Law & Society,Vol. 28, Issue. 2 (2001) , p. 245.意义是心理系统和社会系统共同演化(co-evolution)的产物,是我们理解卢曼自我指涉系统和社会演化理论的一个关键概念,参见Christian Borch, Niklas Luhmann, London: Taylor&Francis, 2011, p.59.
    [28]参见注[12],第78页。
    [29]社会沟通的双重偶在性,也是卢曼回应所谓的“霍布斯问题”亦即社会秩序或者更直接地说社会如何可能的方式。限于篇幅和论题,这里不做详细讨论。具体可参见宾凯:《法律如何可能:通过“二阶观察”的系统构建—进入卢曼法律社会学的核心》,《北大法律评论》(第7卷第2辑),北京大学出版社2006年,第373页。
    [30]参见注[12],第73-74页。
    [31]参见注[12],第91页。
    [32]法律沟通关注法律规范,法律的沟通具有时间意义:对法律的适用在时间上保持一致。没有这样一种(无限的)耐久性,法律将失去给予它功能的意义。对法律适用一致性的期望,是指什么是法律认识到的规范和通过规范认识到哪些意义。这种意义并不会由于法禁止之事的发生而失去(卢曼将之称为“反事实期望[counter-factual expectation]” ),因为法律将通过规范给予这些事件以非法的效果。法律不禁止之事将被法律认定为合法。法律的规范期望仅随着法律规范的变迁而变化,亦即随着法律适用的变化而变化,而且法律自身观察着这种变化(对规范的观察本身就可以成为甚至就是新的规范)。参见注[18],Niklas Luhmann书,第42-43页。
    [33]参见注[23],Karl-Heinz Ladeur文,第252-253页。
    [34]参见注[23],Karl-Heinz Ladeur文,第274页。进一步而言,在系统理论看来,法律系统的沟通无法垂直地(vertically)通过一般性的原则进行计划或规制,其也无法平行地(horizontally)通过论证程序的选择和筛选功能进行规制或计划,并藉此来引出积极的条件和避免消极的条件。这些都与现代法律的自我指涉和自我生成不相符合。而传统的法教义学文献并没有将其自身看成一种基于系统冗余、系统自我指涉的递归性和系统不对称结构下持续的调整论证的演化过程。关于自我指涉,参见注[10],Karl-Heinz La-deur文,第253页。
    [35]参见注[23],Karl-Heinz Ladeur文,第274-275页。
    [36]“在刑法体系中,罪刑法定并没有构造刑法结构的弹性,相反却是刚性部分的构造要素。它使得刑法结构变得封闭、内敛,无法与外部世界形成正常的良性互动。根据罪刑法定的要求,刑法体系必然具有较其他部分法体系更高程度的封闭性。实际上,这种封闭性正是现代刑法所追求的重要价值。”劳东燕:《刑法基础的理论展开》,北京大学出版社2008年版,第177页。
    [37]“教义学缺乏价值判断和现实关怀。在历史中穿梭就会发现,教义学的繁荣与刑法学的贡献是呈反比关系的。教义学对分则罪名的含义进行了过于自信的归纳,注重逻辑推导,形成了一个封闭的体系,在定义罪名时不仅撇开了总则的基本原理,更把一此法律价值排斥在外。”高艳东:《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚》,《中外法学》2012年第2期,第412页
    [38]参见注[12],第424页。有关法律的递归性研究,参见Terence Halliday&Bruce Carruthers, “The Recursivity of Law: Global Norm Making and National Lawmaking in the Globalization of Corporate Insolvency Regimes”, American Journal of Sociology, Vol. 112, Issue. 4(2007),pp. 1135-1202.
    [39]参见[德]卢曼:《社会的法律》,赵伊倩译,人民出版社2009年版,第40页。
    [40]参见注[12],第424页。
    [41]在第四节对司法论证的系统理论维度的论证中,我将深化对法教义学是对法律系统进行二阶观察这一论断的分析。
    [42]See Hans-Georg Deggau, “The Communicative Autonomy of the Legal System”, supra note[20],Gunther Teubner, ed., p. 146.
    [43]See Richard Nobles&David Schiff, Observing Law through Systems Theory, Portland: Hart Publishing, 2012, p. 213.
    [44]See Andreas Philippopoulos-Mihalopoulos, “NiklasLuhmann: Law, Justice, Society”, London: Routledge, 2009, p.21.
    [45]参见注[12],第113页。
    [46]同注[12],第228页。
    [47]See Alan Wolfe, “Sociological Theory in the Absence of People: The Limits of Luhmann's Systems Theory”, Cardozo Law Review, Vol.13, Issue.5 (1991),p. 1729.
    [48]Supra note[27],Christian Borch, p. 74.
    [49]See Richard Nobles&David Schiff, A Sociology of Jurisprudence, Portland: Hart Publishing, 2006, p. 198.
    [50]从可能性到现实性的过程选择,是卢曼所定义的“系统意义(system meaning)”.参见注[8],第21页。
    [51]参见注[23],Karl-Heinz Ladeur文,第255页。
    [52]参见注[18],第42-43页。
    [53]劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断—兼论解释论上的“以刑制罪”现象》,《政法论坛》2012年第4期,第33-34页。
    [54]参见注[8],第131页。
    [55]参见注[18],第260页。
    [56]See Neil MacComick, “Law as Institutional Fact”, in Neil MacCormick&Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law, Netherlands:Springer, 1986, pp. 49-76.
    [57]富勒指出解释不应当出现荒唐的结论。参见L. Fuller, The Morality of Law, revised edition, New Haven: Yale University Press,1969, pp.65-70.
    [58]参见注[18],第326-327页。
    [59]社会符码(coding)只能在二阶观察的层面,才能运作二阶观察亦即对沟通者的观察(对观察者的观察)。二阶观察会得出与一阶观察者相背离的结论。不过,二阶观察仍然是一种系统内部观察,运用系统内部的符码。参见注[18],第101页。
    [60]See Niklas Luhmann, “Legal Argumentation: An Analysis of Its Form”. The Modern Law Review, Vol. 58, Issue. 3 (1995),pp. 292-293.
    [61]系统理论的开放性与封闭性,也可以解释所谓的法官造法工作:即使我们宣称所有法律规范均来源于现存的法律规定,这也不妨碍信奉形式主义(文本主义,formalist)的法官从事造法工作,如果我们将造法看成一种对法律教义进行精细化加工以符合特定情势和行为的活动的话。重要的是,在造法过程中,形式主义要求法官不通过外在的道德系统或政治利益,而是通过内在的法律来进行“造法”活动:面对具体的行为和情境,公平和具有逻辑的法律应当如何适用。这促使法官细致考察法律所使用的语言并试图通过探究“立法目的”来解释法律用语。参见Richard Lempert, “The Autonomy of Law: Two Visions Compared”, supra note[15],Gunther Teubner, ed.,p.164.
    [62]参见注[18],第327页。
    [63]政治系统无法在通过合法律性(legality)分配权力的同时否认法律过程需要通过法律教义来完成。不断增长的通过法律实现的政治权力技术化分配,使得法律系统产生了复杂性不断增强的教义学理论。从这点来看,分权理论是法律系统和政治系统分别产生的自我观察方式,其目的在于降低和化约系统的复杂性(并进而增强系统的复杂性),这实际上使政治系统承认其无法在使用合法律性条件来分配权力的过程中要求法律运作通过政治系统的沟通进行,而这促进了法律的自治。
    [64]参见注[18],第342页。
    [65]参见注[18],第326页。
    [66]参见注[17],第231页。
    [67]参见注[12],第423页。
    [68][美]托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第15-16页。
    [69]这与美国现实主义法学的发展以及现实主义的现代转向—实用主义法学的兴起—具有重要关联。参见Benjamin Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, p.51.
    [70]参见注[18],第455页。
    【参考文献】
    {1}[美}诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
    {2}[德}卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版。
    {3}Gunther Teubner, ed., Autopotetic Law: A New‘勺tproach to Law and Society, Berlin: Walter de Gruyter, 1987
    {4}Niklas Luhmann, Essays on Self-Reference, New York: Columbia University, 1990.
    {5}Christian Borch, Niklas Luhmann, London: Taylor&Francis, 2011.
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