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中国传统法思想形态新探
作者:马  腾    文章来源:《法制与社会发展》2017年第1期    点击数:    更新时间:2017/4/12       ★★★
     中国传统法思想形态之研究,上世纪中国法律思想史学界似有定论。在中国法律思想史教科书关于“中国正统法律思想”的篇章中,也形成一些影响深远的系统论述,例如张国华先生提炼出“宗法思想指导立法”、“皇权至上,法自君出”、“坚持等级特权,主张同罪异罚”、“重德轻刑、重义轻利”;[1]杨鹤皋先生归纳为“皇权至上,法自君出”、“应经合义,礼法融合”、“三纲是封建立法的根本原则”、“德主刑辅,先教后刑”;[2]武树臣先生总结为“礼治与法治相结合的法律传统”、“德政与刑罚相结合的治国方策”、“人与法相结合的法体理论”。[3]
     
      观诸这些典范性论述可知,古代法的理念原则以及古人论述法的价值论,乃现代中国法律思想史学者研究“正统法思想形态”的基本关注面。由于纲纪伦常作为帝制中国之意识形态与中国文化之基本理念[4]已成共识,法史学者习惯从法典的制度特征与基本价值评述中国传统法思想。然而,作为一套渊薮于诸子百家学说、提炼自先秦以迄隋唐法制实践的法律思想形态,在制度规范的知识论、价值论、本体论等方面富有广阔的探索空间,可延及法的起源与基础、法的功能与性质、法的理想与实践、法的变革与治理诸题材,涵括变法、立法、司法、执法、守法各环节,牵涉刑名、罪责、刑罚等专论,不一而足。从传统至当下的“法”理论研究应有宏富的诠释空间,若由现代法学视阈追问中国传统法思想为何形态,既有研究仍未足为应。
     
      传统法思想形态既是传统法理念与原则的呈现,也是法律思想史上学说的交融整合。它不仅要从今人可稽之法律规则以至法典体系加以提炼,还应对超越于法律文本的思想学说有所关切。在此方面,董仲舒代表的汉儒法思想体系、李世民统领的唐初立法思想有着意义非凡的正统性与典范性,可惜前者尚处法律儒家化发端阶段,后者着重于合法性宣显而非规范论阐释。其实,魏晋南北朝时期法律儒家化几近定鼎,虽然律典阙失让人抱憾,然而初唐史家撰《晋书·刑法志》以述法史源流,[5]其所载张斐《律注表》作为深获官方认可的法律儒家化经典诠释文本,保存律学家关于立法宗旨与规范结构、法本体论、法知识论、法实践论方面的精要论述。[6]这是研究前唐律时代法思想之塑造,乃至认识中国传统法思想形态的珍稀篇章。故以《律注表》为焦点探讨传统法思想的枢轴议题,亦不失为重述传统法思想形态的一种尝试。
     
      一、“纳礼入律”与“幽理之奥”:立法宗旨与法律结构理论
     
      张斐《律注表》以晋律颁行为背景,其时法律儒家化运动已进至以经立法、纳礼入律之阶段。贾充、羊祜、杜预、裴楷等大臣奉命修律,促使“峻礼教之防,准五服以制罪”之特征昭彰卓著。时任明法掾[7]的张斐继而注解晋律,著有《律解》20卷、《杂律解》21卷及《汉晋律序注》,堪称律学巨擘。
     
      与晋律“纳礼入律”的儒家化特征相关,张斐的律注应是从立法解释层面对这一趋势的推进。[8]《律注表》开宗明义:“律始于《刑名》者,所以定罪制也;终于《诸侯》者,所以毕其政也。王政布于上,诸侯奉于下,礼乐抚于中,故有三才[9]之义焉,其相须而成,若一体焉。”《律注表》后文虽详述法理而非申言礼乐,然随“引经注律”与“纳礼入律”之风习,儒学无疑已居法律思想之核心。正如俞荣根先生指出:“律学对篇章体例、刑名、罪名的精细研究,解决了儒家伦理、礼教条款入律的立法技术问题,为从秦汉的法家立法过渡到隋唐的儒家立法铺平了道路。”[10]
     
      相比后来被广泛认同为中国正统法思想的唐律理念,即“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,《律注表》诠释的立法宗旨丰富得多。对规范的发生意义、基本功能与理想状态,《律注表》都能予以深及思想理念层面的审思,其言曰:“礼乐崇于上,故降其刑;刑法闲于下,故全其法。是故尊卑叙,仁义明,九族亲,王道平也。”
     
      一方面,“纳礼入律”要求阐明“礼法同功”,即承认二者的治理价值。先秦儒家子思言“法与礼乐异用而同功”(《孔丛子·记问》),荀子倡“隆礼重法”(《荀子·强国》),皆明此理。然而,汉儒为批判秦朝法家意识形态,建构儒学的制度话语权,则在法律思想上呈现显扬德礼、消解法令的特征。自贾谊提出“夫礼者禁于将然之前,法者禁于已然之后”(《治安策》)的命题,《大戴礼记》与《史记》皆重述之。其实,这一命题非但不合法理,还将先秦法家早已阐明的法之预防功能消解殆尽,从而推进儒学占据法制话语,礼义构筑法典理念的儒学术化史。[11]而张斐身为律学家、明法掾,在法律儒家化已成定局之时,已无意于重申礼法之优劣。相反,《律注表》叙述礼法同功互补之关系,尤其言“刑法闲于下”,[12]澄明法作为一种社会规范所具有的预防功能。与以往儒家相比,“张斐从现实出发,更加强调法律自身的重要性。强调要‘全其法’。因为只有‘全其法’,才能真正地崇其‘礼’。”[13] “重视法律本身的特殊性,要求积极发挥法律的作用。”[14]从而,在“纳礼入律”的法制变革中,其礼法关系思想主要从规范的不同类型与层次的意义上阐述,而非关于“德”与“刑”的治道模式争辩。
     
      另一方面,“纳礼入律”要求阐明“礼法异用”,即安置礼法规范的不同位阶,传达礼法规范的不同功能。伦常等级观念贯穿于中国的传统法之中,当时律学家也秉持这一理念:权贵阶层既已崇尚礼乐,自当慎用刑法,而以刑法约束广大民众,才能实现治法的周全。与之相应,五刑之设是为“宝君子而逼小人”,这一观点仍沿袭先秦儒家君子小人分疏及礼刑分施观念。孔门弟子曰“刑不逮于君子,礼不逮于小人”。[15]荀子亦强调“士”与“民”的二分对待,如谓“由士以上则必以礼乐节之,众庶百姓则必以法数制之”。(《荀子·富国》)“礼刑结合”、“礼刑分施”学说之奥义,即实现君子与小人(或“士”与“民”)在国家制度体系面前的不同权利义务。至如“礼不下庶人,刑不上大夫”的经典命题,虽于社会事实意义上颇受质疑,但后世立法者的诠释表明,这一等级理念确实构成法思想的重要层面。
     
      合言之,“纳礼入律”应于原理上阐明“礼法同功”与“礼法异用”,在《律注表》中深有体现,既承接先秦显著的法思想话语,也与后世法典成熟期富有代表性的礼法论说颇为近似,即如柳宗元礼法“其本则合,其用则异”(《驳复仇议》)之论。
     
      “纳礼入律”既意味着法典妥当安置“礼”、“法”两种规范形态,主张“礼刑分施”,也旨在澄明法的一般原理与法律条文的关系,即“理律分疏”。《律注表》曰:“夫理者,精妙之玄,不可以一方行也;夫律者,幽理之奥,不可以一体守。”意即,法理精深玄妙,不可只运用一种固定方法实施;律文牵涉深奥道理,不可只依照一种固定体例遵守。综合这些叙述,“理”是法律体系背后的原理精义,“律”则是体现理念原则的律文形式;“礼”是法律精神之“理”的具象与内容,“刑”则是作为“律”规范之重心的制裁后果。可见,对于阐明规范理论中的“理”、“律”、“礼”、“刑”等重要范畴,《律注表》旨在制度理论体系中安置并诠释。详玩其说,“理”与“律”偏向从规范渊源的角度阐明制度原理与律法条文的关系,“礼”与“刑”侧重从规范内容特质的维度阐明规范的不同位阶及各自功能。源于秦代法家式法制所蕴含的思想显然主张“律”的唯一权威与“刑”的万能功效;与儒家化法典相应的法思想则更关注律文形式与刑法规范之外的范畴,即分别为“理”与“礼”。《律注表》构建“理—律”的形式结构与“礼—刑”的内容结构阐释法典体系,是长期以来“儒法合流”与“礼法结合”之大势所趋。概言之,在立法宗旨与法律结构层面,《律注表》言简意赅,诠释法之手段与目的、形式与内容、律文与道德、实然与应然的重要问题,乃延绵后世之“礼法结合”思想的理论注脚。
     
      二、“变通之体”与“化而财之”:法的动态本体与开放知识
     
      法律始终有着变动与稳定两种面相,法思想史上也存在一个关于制度“变与不变”的思辨议题。依循儒法合流的思路,两者恰对应传统法制“不变”与“变”的思想渊源:儒家“祖述圣王”的文化保守主义易于秉持维系传统治道的立场,而法家自勃兴之时则竭力主张“礼法以时而定”(《商君书·更法》),“法与时移”(《韩非子·心度》),以至后世历代变法者仍不乏被归为“法家”者。
     
      其实,诸多关于古人对法制“变与不变”观念及其思想渊源的叙述,讨论的是面对法律改革的姿态问题。然而,当法的“变与不变”置于非法律改革的实在法语境时,法家主张“置法而不变”(《申子·君臣》),导出一种“莫不如画”的静态法律观;[16]儒家则始终秉持“中庸”、“权时”,趋于将蔚然成形的规范体系亦视为变通之物。[17]这一点更有待揭橥,以作为辨识传统法本体论观点的前提。《律注表》将刑法体系诠释为“变通之体”,提出法典具有统摄社会生活之功能的重要观点,恰表明“法律儒家化”进程中儒家关于法律“变”的观念何以成为一种法典制定的意识形态。
     
      一方面,宣示法律体系的包容性与周延性,在过往法律观点中大抵仰赖诸如秦人“皆有法式”的理念;《律注表》则运用《周易》比拟刑法体系:“故为敕慎之经,皆拟《周易》有变通之体焉。……变无常体唯理。”其时统治者标榜儒术,思想界玄学风靡,援引儒家经典且为“三玄”之一的《周易》诠释法律变通性与包容性,不管从话语权威还是从理论阐释而言都堪称绝妙,为传统法律思想奠定坚实的哲理基础。法典的意义在于“提纲而大道清,举略而王法齐”,确为儒者理想治道图景。由此,“尤为儒家化”的法律除呈现作为实体内容之重要制度(如“准五服制罪”等),也宣显一种儒家化治道的规范本体论。从制度发展史的视角来看,在晋人扬弃秦汉魏法制的转捩时期,[18] “变通之体”论又深具抽象化、理论化的意义,由此才能实现“宽简”与“周备”的统一。[19]有论者述及“三国两晋南北朝时期的法本体思想”指出:“三国两晋南北朝时期,鉴于汉律的异常繁复与适用不便,在关于法本体的立法思想中提出法尚简约,为此需要制定一部综合性的法典,以与其他法的渊源形式形成层级化……《晋律》使统一法典的篇章结构更趋合理,法典化的程度大为提高。”[20]故《律注表》着重阐释法典的体系性:其一是强调《刑名》对法典具有特殊的统领整合意义:“《刑名》所以经略罪法之轻重,正加减之等差,明发众篇之多义,补其章条之不足,较举上下纲领。”从标榜繁密具体的法律规则能够映射一切社会关系与日常生活,到承认法律规则不可能预先调整一切关系、规范所有事项,从而必然需要原则规范的补充与兜底,这是中国立法思想史上的重大进步。其二是阐明法律概念术语解释的重要性,留下当时法律解释的诸多观点。不管作为一种法律解释的思想整体,还是法律概念与规则的具体解释,[21]《律注表》对后世法律的影响都不言而喻,故云“刑名则当从晋”。[22]其三是旨在说明律典各部分的功能及由此构成的统一体系,其言惟妙惟肖:“告讯为之心舌,捕系为之手足,断狱为之定罪,名例齐其制。自始及终,往而不穷,变动无常,周流四极,上下无方,不离于法律之中也。”以至实现“五刑成章,辄相依准”,是法典将具体规则体系化的应有之义。合言之,法典理论上呈现的“变通”特性,即因其各部分相互参照、共同作用、运转变化,尤其是《刑名》这一总则统领各篇、解释名词使法典体系化,更有效地涵括并调整复杂变动的社会现象。
     
      另一方面,在传统法家学说中,法律变动的观念仅意指法律变革,而非法律体系本身具有动态性;而就《律注表》看来,已经制定的成文法律体系实际上具有开放结构与动态性格,即“拟《周易》有变通之体”。换言之,律之所以具备把全部社会生活纳入调整范围的整体功能,是由于律具有“变通”的整体特性。[23]立法者既秉持法律“变动”的认识,则主张“慎其变,审其理”,不应拘囿于律典条文意义上的“法”,而应探寻法律原理进行具体理解。《律注表》不惜笔墨胪列诸多规则应有的变通解释,均为叙明此理。总总比附类推皆为“无常之格”,亦旨在说明白纸黑字的律文无法穷尽地调整变化多端的具体情态与特殊状况。其时注律之盛况,即归因于简约之法律应配以详明解释文本这一现实诉求。
     
      “变通之体”之论赋予“法”开放、动态的品格,从而有通约之途。因此,关于“法”的知识学说并非一个自洽的专业领域,而是与传统道德学说贯通。《律注表》曰:“形而上者谓之道,形而下者谓之器,化而财(裁)之谓之格。”法律上体大道,下裁万物,贯通于宇宙最高法则“道”与世界万事万物“器”之间。张斐认为“律者,幽理之奥”,可与之齐名的律学家杜预却指出:“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也。”有学者指出其中矛盾:“按照这一观点,法律之学本就是‘穷理尽性之书’,而绝非‘粗术’。”[24]这揭示法律儒家化背景下、律学研究鼎盛之时关于法律知识定位的思辨。法律之学本在儒家化态势中成为汉代经义之学的附庸,即所谓律学为经学之分支。杜预虽为硕学通儒精于修法注律,但旨在保持“法”的特有功能定位,限定“法”的相对确定范围,其律学理解只意味着法律概念与法条涵义的解释;张斐则以儒家理念诠释法体之深刻理念与变通性格,在深化“法”的意蕴之余拓展“法”的范围,揭示律学视阈的法知识不止于律典本身,还在于依凭儒学而于动态实践中的情境化理解。
     
      “幽理之奥”、“穷理尽性”、“化而财之”无不指涉道义情理的价值,从而塑造一种对法知识动态、开放特征的理解。这既未因律学潜在的专业化、教义化路向以倡导客观化的法知识论,亦不至申言法的不确定性并流于法知识的怀疑甚至虚无观念。相反,“幽理之奥”颇有统合客观化法典文本与主观化价值理念的旨趣,于法的解释实践中动态舒展,以“化而财之”的方法推求具体知识。就此而言,《律注表》对法知识的动态、开放性理解或许更符合律学对法律解释性质的体认以及传统法文化的特质。虽然律典条文的知识远不及儒家宏富的穷理尽性话语,关注实在的“律学”与呈现原理的“经学”外延殊异,但是关于“法”的知识必求诸经义之学,法律实践中道德学说以至社会情理也应随时现身,以应合“变通之体”的本体论。[25]
     
      这种开放性特征的法知识论与其“理—律”法律结构理念相贯通,也旨在统合法从应然到实然的理解。以周易变通观与先秦儒家礼义观诠释法律体系的变动性,是俨然为立法理念的儒家话语对法律体系性、完备性、实效性的崭新诠释,也现实地解决秦汉以降如何改革法律,使之以简驭繁、疏而不失的难题。更重要的是,“变通之体”、“化而财之”透露出对法律动态本体与开放知识的理解,使得传统中国法始终保有通向情理、着眼实践的特征,构成“情理法”实践传统的思想基础。
     
      三、随事取法:法实践的情境理念及其批判
     
      当“变通之体”的法本体论观照于实践层面时,则赋予司法者广阔的裁判权能。张斐既任明法掾,协助廷尉释法断案,故《律注表》自然不乏司法理念的陈述。法有“变通之体”,“不可以一体守”,因此不应以成文法典框定“法律”边界,常理人情等今日所谓非正式法律渊源自然也应视为司法判决的原料与依据。于是,张斐提出“随事取法”、“临时观衅”的司法原则,强调法实践的情境理念,以至有将裁判规则延伸至律文之外的意旨。
     
      一方面,这与立法者对具体分则条文在法律体系中的地位认识有关,“律之名例,非正文而分明也”,[26] “名例”实现一种为“正文”兜底的功能。律之概念既有相对确定的涵义,也有开阔而不确定的边界,这才有在“名例”中加以总体澄明的必要。然而,“名例”本身仍须置于具体情境来审视与推理,正如《律注表》所胪列的某些“以例求其名”(按照一般通则来确定罪名)的情形。看似明确的法律概念以及成文法规则,必不能涵盖诸多实际情形,名例的“分明”性正在于其可以证成司法实践之法律推理。仍如“律者,幽理之奥,不可以一体守也”一语所揭橥推衍,“用法执诠者”应根据具体案件,遵循道理来断案。
     
      另一方面与司法自由裁量的态度有关。法律实践中无法回避司法自由裁量,对这一现象的抑制杜绝与积极肯认形成两种相反的法律理论。以商鞅为代表的法家抱持法律万能主义的态度与法律条文绝对“确定性”的设想,强调对辩慧“枉法”之官员施加严厉制裁。而张斐持礼法结合与法体变通的理念,从而主张一种能动、变通的情境化司法理念。
     
      首先,司法官员的理想品格对于司法裁判以至体悟法体有决定意义。《律注表》从法律视角描绘理想贤圣的品格:“通天下之志唯忠也,断天下之疑唯文也,切天下之情唯远也,弥天下之务唯大也,变无常体唯理也,非天下之贤圣,孰能与于斯!”自先秦以来,“治人”与“治法”关系盖为法律思想史之枢轴议题。法家所表达的“法治”常视“任智”、“心治”为对立面,儒家则坚持“有治人,无治法”。(《荀子·君道》)于此,张斐显然倾向于强调“治人”的关键意义。作为一位律学家,他认为司法官员不仅要熟悉律文,还要研究法理,精于律学。
     
      其次,司法官员应秉持综合考量、有所变通的司法原则。这一原则被归纳为“本其心,审其情,精其事”(“心”即人的精神状态,“情”即人的神情表现,“事”即案件的客观事实),从而要求司法审判中主客观的综合考量。不管作为狭义的审讯技术,还是作为广义的审判原则来看,司法官员都需要律文之外的学养以探求案情与人心。因而,司法判决可以改变策略适应常规(“化略以循常”),顺就个案依照人情(“随事以尽情”),有所取舍顺应时势(“趣舍以从时”),从而根据个案情境能动地斟酌情理来裁断,这尤其契合儒家化“尽其辞”、“断以情”(《孔丛子·刑论》)的司法理念,亦神似讲究“本其事而原其志”的“春秋决狱”。
     
      再次,司法的存在意义及变通品格可以彰显法律规范的贯通。张斐借《周易》[27]之语,将“变”字换为“格”字,即“化而财(裁)之谓之格”,[28]阐明法律的变通品格,使“变通”之本义衍化出适用规范的动态意蕴。这旨在说明法律效法于自然现象以规范社会事实,从而贯通于天道与器物之间,但关键仍在于“化而财之”,使法律在灵活变通的运转中成为一种弥合道器的规范体系。这种法律规范贯通的理念既与前述法律知识的开放观念有关,又有法实践意义上对法律实效的观照。制定法律意义上法律规范的融贯与实施法律意义上法律规范在各情境的适用,是可以分离的两个层面,但从《律注表》的整体思想来看,这两个问题总是呈现高度相关性。只有做到司法权衡变通,才能符合法律规范贯通的宗旨。
     
      最后,司法的价值旨归乃是实现“理直刑正”。与“幽理之奥”命题相关,“情”与“理”在情境化司法理念中随时凸现。《律注表》曰:“夫刑者,司理之官;理者,求情之机。”从字面意义来看,这里的“理”指审理,也可通法的原理,“既然适用刑罚是为了实现‘理’,那么在‘求情’,即分析判断案情时,就应当以‘理’作为准绳。”[29]所以,“以理求情”乃使司法活动符合纲常伦理,情境化司法理念中的“变通”也必将诉诸宣显法这一“圣典”对社会主流价值的参照,圆融其“合于礼”的本质特征。毋庸置疑,不管从一般社会价值观而言,还是就晋律的事实状态而言,法典主要体现的是儒家精神。有如其立法的“理—律”结构论述,张斐司法思想之旨归即希求律典在实施中实现天理与法义的两全,在微观上保证每一案件判决的质量,达致“理直刑正”的理想状态。
     
      但在这一问题上,同时代的思想家裴頠、刘颂等从司法实践弊病出发,秉持一种法家式的“严刑”立场,批判高言经术教化之世风,[30]重新探寻治道义理与司法模式,主张“律法断罪,皆当以法律令正文。若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论”。(《晋书·刑法志》,以下未注明出处之引文亦同)这一观点可从若干层面予以剖析:
     
      第一,司法严格依照正文名例是应对现实法律不一弊病的根本方法。
     
      站在法制统一的立场,刘颂意识到“法渐多门,令甚不一”这一法制运转的不利趋势,故认为苛求司法尽善必将破坏法的统一性:“夫法者,固以尽理为法,而上求尽善,则诸下牵文就意,以赴主之所许,是以法不得全。”这揭示“曲当”(曲折变通以求恰当)、“尽善”之堂皇言说的背后,实乃皇权宣示及“牵文就意”迎合君王意志的现实考量,不无其“尽善”实为“法治”大忌的深刻洞识。随后门下属三公的决议认同这一主张,“若常以善夺法,则人逐善而不忌法,其害甚于无法也”。
     
      第二,司法严格依照正文名例是权衡长远利弊的最终选择。
     
      裴頠承认,违背法律的案件判决根源于法律规定的局限性,“刑书之文有限,为舛违之故无方,故有临事议处之制”。然而,与张斐宣称理想司法官员人格不同,裴頠主张“君人必慎所教,班其政刑一切之务”(《晋书·裴頠传》),并现实地指出,一般官员的思维容易受烦扰而缺乏确定性,不如依赖恒定的制度:“中才之情易扰,赖恒制而后定。……准局既立,各掌其务,刑赏相称,轻重无二。”所谓“中才”,既可作为对现实司法官员平均素质的一种事实描述,又可作为与严格遵守法律诉求配套的一个治人概念。[31]刘颂则承认,依照法律条文断案必会在某些情境中违背情理(“征文必有乖于情听之断”、“征文不允人心”),这时如果“出法权制”可能“厌情合听”,满足对个案公平的追求,但长远来看“得一而失十”、“以小害大”。相反,为了避免法律面前的不平等与司法的不公(“事同议异,狱犴不平”),为了确保法律的权威性(“全简直之大准”),应当接受某些违背情理而依照条文的司法裁决。“虽不厌情,苟入于文,则循而行之,故其事理也”,“不牵于凡听之所安,必守征文以正例”,这就是依法断案的本质与原则,司法官员应当“恒御此心以决断”。
     
      第三,司法严格依照正文名例是权力格局的既有安排。
     
      其实,先秦法家早已澄明在“法”的治理模式中,君主、官员、百姓应扮演何种角色:“以力役法者,百姓也;以死守法者,有司也;以道变法者,君长也。”(《慎子·逸文》)在君王与百官的权能差异方面,刘颂提出与此相似的观点:“法欲必奉,故令主者守文;理有穷塞,故使大臣释滞;事有时宜,故人主权断。……人主轨斯格以责群下,大臣小吏各守其局,则法一也。”刘颂反复强调,君主可以超越法律决事,所谓“人主权断”;大臣可以行使解释权,所谓“大臣释滞”;小吏只能严格遵守律文,所谓“主者守文”。这种针锋相对的现实观点透露出对各级官员执法权过大的忧虑,从而希图重申君主与官员的不同权能,透露出强烈的君主专制与中央集权诉求。
     
      第四,司法严格依照正文名例是“法治”模式区分立法、司法的应有之义。
     
      如果追求“法治”,那么对于法律是否已经完善这一问题,就应区分立法与司法层面的不同思维:“法轨既定则行之,……群吏岂得在成制之内,复称随时之宜,傍引看人设教,以乱政典哉!何则?始制之初,固已看人而随时矣。今昔设法未当,则宜改之。若谓已善,不得尽以为制,而使奉用之司公得出入以差轻重也。”所以,法律之应然状态及完善方案是立法使命,司法不应利用“看人设教”的理由越俎代庖,背法意断,而只能遵从实然状态,严格依律断案。
     
      第五,司法严格依照正文名例是重视民心以保持法律权威的基本要求。
     
      刘颂曰:“夫人君所与天下共者,法也。已令四海,不可以不信以为教,方求天下之不慢,不可绳以不信之法。且先识有言,人至愚而不可欺也。不谓平时背法意断,不胜百姓愿也。”从法的公共性、确定性、权威性的角度考量,强调司法的教化意义与公信力及其总体的社会效果与统治合法性,从而总结严格依照律令断案这一主张,堪称点睛之笔。鉴于其说服力,随后汝南王司马亮的附议即重申“王宪不一,人无所错”之理。
     
      其实,刘颂等官员关于法的确定性、统一性、权威性的主张及对法律实践的反思,是站在法律实施的大局上所做出的针对舞文枉法现实情形的批判,[32]而并非根本上无视司法官员解释法律,排除任何比附断案的可能。于是,其虽然反复强调“主者守文”,亦提倡“论释法律,以正所断”,虽然竭力反对“尽善伤法”,仍留有“依附名例”之余地。诚如《律注表》固然主张随事取法、临时观衅,坚持司法中刑、理、情、心相统一,亦不乏“奉圣典者若操刀执绳”的审慎理解。[33]当时晋廷对刘颂的这些奏议详加讨论并基本赞同,或许是官方对那种追求个案正义的情境化司法理念的必要调摄,但也只不过规定“郎令史以下,应复出法驳案,随事以闻也”这一备案上报程序。从这番争论所察见的是,司法官应依律断案与应据情尽理这两种存在紧张关系的理念,确实也交织融汇于一般司法理念之中。正如法史学界聚讼已久,在事实判断上难以辨明传统司法活动是依“律文”还是“情理”,呈现“情法两尽”抑或“利益平衡”的面貌;[34]在价值判断上我们也会发现,从张斐《律注表》与刘颂上疏的深刻阐述开始,中国传统司法理念亦呈现二论互补、情理法统合的思想形态。[35]
     
      结语
     
      晋律是汉魏法律变迁的凝华,又是隋唐成熟法典的先导。名曰“张杜律”以传承后世,[36]律学思想家们对这一法律体系的贡献与影响不待申言。作为晋律注且收录于正史《刑法志》的文本,《律注表》代表符合官方意识的法律思想,是法律儒家化运动的思想结晶,是趋于成熟之刑法典的理论阐释。曾有学者称法律儒家化为“三部曲”,即“以经决狱”、“以经注律”、“以经立法”,[37]以迄晋律,《晋书·刑法志》所见法律思想,盖可断言“三部曲”已趋弥合。张斐关切“纳礼入律”之立法,精于注律而诠释礼法结合,倡导“临时观衅”以追求“理直刑正”,其法律思想之价值不言而喻。更重要的是,《律注表》作为《晋书·刑法志》的卓著篇章,为官方如何宣明礼法关系、安排法典格局、对待法律解释、确定司法原则等问题都指明通衢,而为盛唐史家接纳肯认。非但“张斐的法律概念,隋唐沿用,明清无改”,[38]且于礼法结合之宏旨、理律分疏之结构、法典的体系性与篇章的关联性、法律体系的变通性、法律知识的开放性、司法实践的情境化等传统法思想精义皆阐幽抉微,深富哲理。正如开篇所言,中国传统法思想形态的现代诠释应拓宽视野,晋《律注表》正是洞识中国传统法思想的一把钥匙。

    【作者简介】
    马腾,单位为厦门大学法学院。
    【注释】
    [1]张国华:《中国法律思想史新编》,北京大学出版社1998年版,第181-187页。 
    [2]杨鹤皋:《中国法律思想史》,北京大学出版社1988年版,第152-156页。 
    [3]武树臣:《中国法律思想史》,法律出版社2004年版,第193-197页。 
    [4]陈寅恪谓:“吾中国文化之定义,具于《白虎通》三纲六纪之说,其意义为抽象理想最高之境,犹希腊柏拉图所谓idea者。”刘梦溪主编:《中国现代学术经典·陈寅恪卷》,河北教育出版社2002年版,第845页。 
    [5] 何勤华先生认为《晋书·刑法志》“是二十五史刑法志中文字最好、学术价值最高的作品之一”,“对我们研究中国古代法学具有极为重要的意义”。何勤华:《〈晋书·刑法志〉与中国古代法学》,载公丕祥主编:《法制现代化研究》(第3卷),南京师范大学出版社1997年版,第251-252页。陈锐认为《晋书·刑法志》“可谓一部全面记载中国传统法哲学的宝典”。陈锐:《〈晋书·刑法志〉中的法哲学》,《政法论丛》2004年第1期,第58页。 
    [6] 后文对杨鹤皋、祝总斌、高恒、刘笃才等前辈就晋律与《律注表》的研究成果有所引介,不过这些研究成果总体上偏重其关于具体法律术语的解释部分。虽然对立法、司法各层面思想有所分疏述及,但较少将之对观儒法思想并置于长时段法律思想史进行价值评估,也缺乏从本体、知识、方法、实践的维度加以现代系统阐释。 
    [7] 明法掾为廷尉属官。陆心国注曰:“晋廷尉的属官,(当时不设大理寺)《刘颂传》又载颂问明法掾陈默、蔡畿,可见当时职官所设明法掾不只一、二人。北齐大理寺属官,也有司直、明法各一人。”陆心国:《〈晋书·刑法志〉注释》,群众出版社1989年版,第74页。 
    [8] 胡旭晟等认为,中国古代律学家“严格遵循立法者的构思和意图,立法的指导思想也即他们注律的指导思想”。胡旭晟、罗昶:《试论中国律学传统》,《浙江社会科学》2000年第4期,第39页。 
    [9] “三才”之语旨在以周易话语诠释法律,形容包罗万象、体例完备。《周易·系辞下》:“《易》为之书也,广大悉备,有天道焉,有人道焉,有地道焉,兼三才而两之。” 
    [10] 俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第531页。 
    [11] 参见马腾:《儒法合流与中国传统法思想阐释》,法律出版社2016年版,第194-199页。 
    [12] “闲”即预防、防范之义,《左传·昭公六年》“闲之以义”语,杜预注:“闲,防也。”(周)左丘明传、杜预注、孔颖达正义:《春秋左传注疏》,北京大学出版社1999年版,第1226页。 
    [13] 穆宇:《张斐法律思想述评》,《中外法学》1995年第5期,第33页。 
    [14] 杨鹤皋:《中国法律思想通史》(下),湘潭大学出版社2012年版,第563页。 
    [15] 荆门市博物馆:《郭店楚墓竹简》,文物出版社1998年版,第174页。 
    [16] 商鞅之法即有操作程式确保“天下之吏民虽有贤良辩慧,不能开一言以枉法”(《商君书·定分》),韩非赞赏提倡变法之余,也强调“法莫如一而固”(《韩非子·五蠹》),以法家思想为指导、宣示秦朝统治合法性的秦刻石亦渲染一种“莫不如画”(《琅琊刻石》)的永恒“法治”秩序,“经纬天下,永为仪则”(《之罘刻石》),“常职既定,后嗣循业,长承圣治”(《东观刻石》)。 
    [17] 参见马腾:《儒家“中庸”之传统法文化观照》,《北方法学》2011年第5期,第145-146页。 
    [18] 尽管汉魏时期的法律不乏简化之变革,然在晋朝统治者眼中,前代律令仍“本注烦杂”、“科网本密”。晋律在曹魏律基础上,将法典精简至二十篇六百二十条,二万七千余字,是秦汉以来法典简明化进程的里程碑。见《晋书·刑法志》。 
    [19] 参见祝总斌:《略论晋律的“宽简”和“周备”》,《北京大学学报》1983年第2期,第52-64页。 
    [20] 陈晓枫、柳正权:《中国法制史》(上册),武汉大学出版社2012年版,第153页。 
    [21] 例如其经典的二十个法律概念:“知而犯之谓之故,意以为然谓之失,违忠欺上谓之谩,背信藏巧谓之诈,亏礼废节谓之不敬,两讼相趣谓之斗,两和相害谓之戏,无变斩击谓之贼,不意误犯谓之过失,逆节绝理谓之不道,陵上僭贵谓之恶逆,将害未发谓之戕,唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率,不和谓之强,攻恶谓之略,三人谓之群,取非其物谓之盗,货财之利谓之赃:凡二十者,律义之较名也。”以往对张斐法律思想与《律注表》的研究多着墨于此,研究已颇为翔实,本文不展开复述。参见高恒:《张斐的〈律注要略〉及其法律思想》,《中国法学》1984年第3期,第135-142页。陈锐将之作为法认识论问题进行研究,指出这些抽象法律概念的出现是晋人“法律科学化”的路径之一。参见陈锐:《〈晋书·刑法志〉中的法哲学》,《政法论丛》2004年第1期,第54-56页。 
    [22] 章太炎:《五朝法律索隐》,载《章太炎全集·太炎文录初编》,上海人民出版社2014年版,第72页。王沛指出,《律注表》对照《黄帝书》来看“用词与思想方面一脉相承的刑名学特点”。王沛:《刑名学与中国古代法典的形成——以清华简、〈黄帝书〉资料为线索》,《历史研究》2013年第4期,第29页。 
    [23] 参见刘笃才:《论张斐的法律思想——兼及魏晋律学与玄学的关系》,《法学研究》1996年第6期,第152页。 
    [24] 同注[23],第155页。 
    [25] 连思想旨趣颇为不同的刘颂也承认:“夫法者,固以尽理为法。”只不过还强调要区分“尽法”与“尽善”。 
    [26] 一般此句释为:名例虽非法律正文,却非常明晰可以适用。参见高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,吉林人民出版社1994年版,第98页。也有人解释为:律之刑名律与法例律并非只从各篇的具体条文规定,即可了解其真意,因此乃有名例之设。谢瑞智:《〈晋书·刑法志〉注译》,台北文笙书局1995年版,第150页。 
    [27] 《周易·系辞上》:“形而上者谓之道,形而下者谓之器,化而裁之谓之变,推而行之谓之通,举而措之天下之民,谓之事业。” 
    [28] 化而财之谓之格:于二者转化交感之间裁正事物即为“格”。财:通“裁”,裁成、裁制。《子夏易传》卷二:“天地交泰,后以财成天地人道。”格:改正,变化。《论语·雍也》:“道之以政,齐之以礼,有耻且格。”或有学者将之引申为法律渊源意义的“格”,即临时性的单行法规进行诠释。同注[14],第562页。 
    [29] 高恒:《张斐的〈律注要略〉及其法律思想》,《中国法学》1984年第3期,第142页。 
    [30] 个中儒法司法理念之差异,诚如刘师培所辨:“夫儒生者,嫉法吏为深刻者也。及其进用,则断狱刻深,转甚于法吏。其故何哉?盖法吏者,习于今律者也,有故例之可循,不得以己意为出入,故奉职循理,可以为治。儒生者,高言经术者也,掇类似之词,曲相附和,高下在心,便于舞文,吏民益巧,法律以歧。”刘师培:《儒学法学分歧论》,《国粹学报》第二十九期,1907年4月。 
    [31] 正如法家早已指出:“中者,上不及尧舜,而下亦不为桀纣,抱法处势则治,背法去势则乱。”(《韩非子·难势》)这亦旨在描述一个与“法治”匹配的“中主”概念。 
    [32] 有论者指出:“两者在当时社会地位的不同,也是法学思想出现分歧的重要原因。张斐是西晋时期著名的法律学家,较为注重法律学的发展,把法律作为一门学问加以研究,更侧重于立法上的严谨。而刘颂曾任西晋最高的司法官吏——三公尚书和吏部尚书,作为统治阶级的一员,从维护和稳定统治大局出发,他重视依法办事,并不过多考虑立法与法理,偏重于司法的完善。”杨松:《中国古代两种对立的司法主张——魏晋时期刘颂、张斐法律思想的比较》,《辽宁大学学报》1992年第5期,第106页。 
    [33] 这或许可称为一种“律法主义方法”与“反律法主义方法”之外的“境遇方法”。参见[英]弗莱彻:《境遇伦理学》,程立昱译,中国社会科学出版社1989年版,第1页。 
    [34] 参见汪雄涛:《“情法两尽”抑或是“利益平衡”》,《法制与社会发展》2011年第1期,第29-37页。
    [35] 俞荣根先生概括中国传统司法心理为“法—情—权”模式,且指出《晋书·刑法志》这番争议是罪刑法定主义与非法定主义结合与互补的理论成果。参见注[10],第24、96-101页。 
    [36] 《南齐书·孔稚珪传》载:“江左相承用晋世张杜律二十卷。” 
    [37] 刘恒焕:《中国法律之儒家化“三部曲”说》,载李启欣、杨一凡主编:《中外法律史新探》,陕西人民出版社1994版,第34页。 
    [38] 李交发:《西晋初年的法制及其影响》,《求索》1989年第6期,第132页。
文章录入:舒洪水    责任编辑:舒洪水 
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