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论侵犯商业秘密罪损失数额的司法认定(2)
作者:田飞    文章来源:刑事法判解    点击数:    更新时间:2017/6/20       ★★★
三、侵犯商业秘密罪损失数额认定标准的建构
  统一而合理的认定标准的提出和认定模式的选择,无疑是加大商业秘密刑事法律保护亟须解决的紧迫课题。
  (一)对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(征求意见稿)损失数额认定意见的分析
  最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《意见(征求意见稿)》)中对于侵犯商业秘密罪中损失数额的认定提出:
  损失数额应当根据侵权行为的性质、情节、商业秘密的研发成本、转化和应用周期、前景预期、使用人的使用规模和经济效益等因素综合认定。具体有如下情况:
  (1)对因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,可将该商业秘密的商业价值作为权利人的损失。
  (2)对以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密,但尚未披露、使用或者允许他人使用,或者披露、使用或允许他人使用情况无法查清的,可以参照该商业秘密的许可使用费确定权利人的损失,并可从轻或者减轻处罚。
  (3)对披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密,或者违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的,可参照反不正当竞争法及相关司法解释确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额的方法进行。其中,对于行为人因侵权所获得的利益,可按销售利润计算;办理刑事案件不应采用民事司法解释中的推定方法。
  (4)对于以不正当手段获取权利人商业秘密的所有载体并予毁坏、或者因其他原因导致权利人必须予以重置的,可将商业秘密的重置成本作为权利人的损失数额。
  上述《意见(征求意见稿)》中,第(1)点,商业秘密价值的计算我认为应当提出更细致的指引标准。第(3)点规定,需要参照反不正当竞争法及相关司法解释,
  反不正当竞争法第二十条第一款规定,对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定,一般遵循以下原则:(1)对于能够计算权利人的损失的,应当计算权利人的损失数额;(2)权利人的损失数额难以计算的,将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。
  通过对上述《意见(征求意见稿)》的进一步整理,重大损失数额的认定标准形成以下表格:
  表3
┌────────────────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────┐
│                │行为方式1且没有2 │行为方式1且无法查 │行为方式1且2或者行│行为方式4 │
│                │         │清2        │为方式3      │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密已被公众知悉且没有毁坏商│商业秘密的商业价值│商业秘密的商业价值│商业秘密的商业价值│不明确  │
│业秘密的所有载体        │         │         │         │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密未被公众知悉且没有毁坏商│商业秘密的许可使用│商业秘密的许可使用│参照反不正当竞争法│不明确  │
│业秘密的所有载体        │费        │费        │         │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密已被公众知悉且毁坏商业秘│不明确      │不明确      │不明确      │不明确  │
│密所有载体           │         │         │         │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密未被公众知悉且毁坏商业秘│商业秘密的重置成本│商业秘密的重置成本│商业秘密的重置成本│不明确  │
│密所有载体           │         │         │         │     │
└────────────────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────┘

  表格说明:同表2表格说明。
  通过以上表格我们可以直观的发现,《意见(征求意见稿)》对于侵犯商业秘密罪损失数额的认定进一步的细化,认定方法也更加明确,但2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部正式颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》直接删去了这一条,没有再涉及侵犯商业秘密罪损失数额认定问题。可见,现阶段对于该问题的思考并不深入,尚不能达成完善统一的见解,法律制定者认为统一损失数额认定标准的条件还不成熟,所以将《意见(征求意见稿)》中的该条规定删除,这也使得今后对于损失数额的司法认定问题继续无法律可依。然而司法实践对于统一标准的呼唤非常强烈,因此,下一部分本人试图对该罪损失数额的认定模式进行更细致的思考,希望能对该罪损失数额的认定模式建构起到一定作用,为司法实践提供更细致的指引。
  (二)对损失数额认定标准建构之思考
  侵犯商业秘密罪中的商业秘密分为技术信息和经营信息两种。技术信息一般表现为设计、程序、配方、制作工艺、程序、软件源代码等信息;经营信息一般表现为管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底标书内容等信息。两种商业秘密的特点不同,损失数额的认定标准也应当有所区分。
  1.侵犯技术信息时“重大损失”的认定标准
  侵犯技术信息时“重大损失”的认定标准应当根据不同的行为方式、犯罪主观方面(区分直接、间接侵犯商业秘密罪)、行为后对商业秘密造成的后果,并综合考虑商业秘密的研发成本、转化利用周期、成熟程度、使用转让情况、新颖程度、市场前景预期、相关市场竞争程度等构建,具体情形如下:
  (1)对因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,可以该项商业秘密的商业价值损失作为权利人损失。商业秘密的商业价值损失包括三个方面:一是商业秘密研发成本损失,二是权利人的现实经济利益损失,三是未来潜在的经济利益损失。现实的经济利益是指生产和销售中的优势,如生产的低成本、销售的高利润等;潜在的经济利益损失即由于侵权而使预期的优势减少所产生的收益损失、减少。权利人现实的经济利益损失和潜在的经济利益损失无法计算的,商业秘密研发成本未摊销的部分视为商业价值的损失。
  (2)对披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人商业秘密,或者违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密,没有被公众知悉的情况下,商业秘密的价值完全没有丧失,权利人所遭受的是现实经济利益的损失。权利人因侵权受到的损失可以根据以下方式认定:①因侵权行为导致权利人的市场利润损失,如市场销量减少的数额、被迫降价减少的收入等;②在权利人损失难以计算或者侵权产品投放市场尚未导致权利人市场利润损失的情况下,可以以侵权人因侵权获取的利益作为权利人的损失,侵权人因侵权获取的利益,按销售利润的合理比例计算,如果直接用销售利润替代损失,显然是不公平的,我认为,应将销售利润定为损失数额的若干倍,至于具体倍数的确定有待进一步完善,也需要法官在实践中根据案件具体情况来认定;③侵权人未因侵权行为获取销售利润的,可以根据该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失数额。
  (3)对以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密,但尚未披露、使用或者允许他人使用,或者披露、使用或允许他人使用情况无法查清的,可以参照该商业秘密的许可使用费确定权利人的损失,并应当从轻或者减轻处罚。
  (4)对于以不正当手段获取权利人商业秘密的所有载体并予毁坏导致商业秘密所有载体灭失,或者因其他原因导致权利人必须予以重置,在商业秘密没有被公众知悉的情况下,可将重置成本及重置期间权利人市场经济利益的损失作为权利人的损失数额;如果商业秘密不能重置的,那么商业秘密的商业价值就是权利人的损失。
  (5)对于以不正当手段获取权利人商业秘密的所有载体并予毁坏导致商业秘密所有载体灭失,或者因其他原因导致权利人必须予以重置,并且商业秘密已经被公众知悉的情况下,以该项商业秘密的商业价值损失作为权利人的损失。
  (6)对于第三人恶意披露、使用和允许他人使用他人商业秘密的(间接侵犯商业秘密),可以根据案件造成的后果,参照以上方法进行认定,但应当从轻或减轻处罚。
  本人将以上认定标准画成表格,以便更直观的观察运用。
  表4
┌───────────────┬─────────────┬─────────────┬──────────┐
│               │行为方式1         │行为方式1且2或者行为方式3 │行为方式4      │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密已被公众知悉且没有毁坏│商业秘密的商业价值    │商业秘密的商业价值    │根据具体情况参照认定│
│商业秘密的所有载体      │             │             │          │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密未被公众知悉且没有毁坏│商业秘密的许可使用费   │优先适用:权利人利润损失;│根据具体情况参照认定│
│商业秘密的所有载体      │             │然后适用:侵权人销售利润的│          │
│               │             │一定比例;最后适用:商业秘│          │
│               │             │密的许可使用费      │          │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密已被公众知悉且毁坏商业│商业秘密的商业价值    │商业秘密的商业价值    │根据具体情况参照认定│
│秘密所有载体         │             │             │          │
└───────────────┴─────────────┴─────────────┴──────────┘

  
  续表
┌───────────────┬─────────────┬─────────────┬──────────┐
│               │行为方式1         │行为方式1且2或者行为方式3 │行为方式4      │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密未被公众知悉且毁坏商业│可以重置时:商业秘密的重置│可以重置时:商业秘密的重置│根据具体情况参照认定│
│秘密所有载体         │成本+重置期间权利人市场利 │成本+重置期间权利人市场利 │          │
│               │益损失;无法重置时:商业秘│益损失;无法重置时:商业秘│          │
│               │密的商业价值       │密的商业价值       │          │
└───────────────┴─────────────┴─────────────┴──────────┘

  2.侵犯经营信息时“重大损失”的认定标准
  与技术信息相比,经营信息外延非常广泛,对于经营信息的认定缺乏可操作性的标准,目前实践中,侵犯经营信息的行为一般都按照民事侵权行为处理。刑事司法实践中,大部分的商业秘密都是技术信息,经营信息的案例极少,并且一般都是侵犯客户名单(客户名单,是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以友保持长期稳定交易关系的特定客户)的案件。因此如果将某种侵犯经营信息的行为认定为犯罪,损失数额的认定不能直接参照侵犯技术信息的标准,要更加严格。
  本人认为,一般应当区分商业秘密是否为公众所知悉。
  如果行为导致经营信息已为公众所知悉的,将该项经营信息的商业价值损失作为权利人损失。在付出了时间、资金和萝动的基础上而形成的经营信息,会大大增加交易的机会,减少交易的费用,为权利人带来经济利益,这种商业价值损失包括经营信息的形成成本和权利人的现实经济利益损失。当经营信息的形成成本和权利人的现实经济利益损失难以计算时,以侵权人因侵犯商业秘密所获得的实际利润来计算损失。
  如果行为没有导致经营信息被公众所知悉,不管采取何种行为方式,本人认为,都应当以侵权人所获得的实际利润来计算。如果依现有证据,侵权人实际获利难以计算,则不构成犯罪,权利人可以另行提起民事诉讼。这里需要注意,侵权人所获得的实际利润和侵犯经营信息行为之间必须有直接因果关系,即侵权人获得利润的直接原因是非法获取并使用或者允许他人使用了权利人的经营信息,否则不能认为有直接因果关系,也不能按照犯罪处理。
  3.同时侵犯技术信息和经营信息时“重大损失”的认定标准
  当侵犯商业秘密犯罪中同时侵犯技术信息和经营信息时,给权利人造成的损失是两者相互叠加作用的结果,从而导致权利人相关市场的竞争优势部分丧失或全部丧失。本人认为,技术信息的价值性比经营信息更明显,这种情况下,应当参照侵犯技术信息时的标准来认定损失数额。两种信息被侵犯后相互作用,共同造成权利人的经济损失,所以参照侵犯技术信息的标准计算出的数额与两种信息都被侵犯共同作用造成的损失数额基本相当,这也是由商业秘密的无形价值属性所决定的。
  4.损失数额的具体计算方法
  商业秘密的商业价值与商业秘密本身转化的经济效益和实际利用程度直接相关,往往是不特定的,权利人利润损失和侵权人的销售利润的计算方法也多种多样,由此造成损失数额也难以精确计算。一般来说,损失数额的具体计算方法如下。
  (1)商业秘密的研发成本,即在商业秘密技术信息和经营信息研究与开发过程中投入的直接和间接成本,包括研发过程中发生的人员费、工具设备费、能源材料费、实验器材费、试剂材料费、实验外协费等等,但应扣除学习、培训的费用。例如,对于IT技术,从企业成本核算角度,研发成本包括很多内容,诸如软件开发平台费用、软件测试费用、硬件测试费用、软硬件结合测试费用、材料费、人力资源费用、水电费、办公费、房屋租赁费等。在侵犯商业秘密罪中,应当将与成果产出有直接因果关系的费用视为研发成本。怎么判断是否有直接因果关系,可以首先由评估机构对研发成本进行评估,并尽可能地列出明细,然后由法官根据专家意见、具体情况和经验法则加以判断和取舍,一般而言,人力资源费用、水电费、办公费、房屋租赁费等这种不可控制、稳定性差、个案差异很大的费用,不应计入研发成本。{22}
  如果涉案商业秘密是权利人购买所得的,可以将其购买价格经合理估算后推定为研发成本。
  (2)现实的经济利益损失的计算。主要分以下两种情况:一是行为给权利人造成的损失,这种方式容易计算,在排除物价因素后,可以根据案件具体情况,采用权利人产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积,或者权利人因侵权被迫降价的额度乘以销售量所得之积,或者采用以上两种方法混合计算;二是给权利人造成的损失难以计算时,将侵权人的销售利润的合理比例推定为损失,计算时,不仅要将体现商业秘密产品的利润计算在内,还要将其他侵权销售收入计算在内,如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润,销售备件或者服务的利润,这些利润可以被高效收集本产品的一定比例来决定。{23}具体可以根据案件情况分别采用以下三种方法进行计算:①以销售金额减去原材料成本、制造成本、运输成本、销售成本以及已纳税金来计算销售利润,但不得扣除行为人的购置、维护设备以及经营管理、财务管理等费用。②没有详细财务账簿进行计算且侵权产品的销售价格明显低于市场价格时,将侵权人销售产品的数量乘以权利人该产品的平均单位利润作为销售利润。③没有详细财物账簿进行计算且侵权产品销售价格没有明显低于市场价格时,将侵权人侵权产品的销售收入乘以权利人该项产品的平均利润率作为销售利润。
  (3)潜在的经济利益损失,是指由于侵犯商业秘密使权利人预期优势减少所产生的收益损失。它的计算方法类似商业秘密价值的计算方法之一——预期收入法,将无形资产若干年的预期利润,与折现率或资本化率相除,得出预期利润,即将未来预期的收益进行资本化处理。{24}这部分较难计算,一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系以及其他因素作为计算参数综合评估。
  (4)商业秘密许可使用费的计算。具体可以参照权利人已实现的许可使用费,或者通过评估确定商业秘密的许可使用费。
  (5)重置成本的计算。商业秘密重置成本可考虑以下情况之一计算:
  a.购买同类可替代信息的价格;
  b.重新研发的成本。通常商业秘密的重新研发费用会低于初次研发的费用,因为有初次研发的经验和资料等可供借鉴,但应考虑重新研发期间,市场利润的损失。具体可参照以下公式计算:重置成本=研发费用*(1+行业平均利润率)(开发周期/2)。{25}
  结语
  总之,侵犯商业秘密罪中的商业秘密种类、行为方式、造成的后果各不相同,具体案情也千差万别,企图用一个固定的公式直接代入计算所有的重大损失数额是不现实的,本文也只是试图对重大损失的认定标准和计算方法在以往的基础上对实践更具指导性。司法实践中的具体案件还需要具体分析,具体分析时一定要遵循罪刑法定的基本原则,注意平衡权利人与侵权人的利益,平衡权利人利益和社会公共利益,真正贯彻公平、公正的原则。
注释:
  {1}该《追诉标准》已被《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日)废止。该规定第七十三条规定:“[侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)]侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:   (一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;   (二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;   (三)致使商业秘密权利人破产的;   (四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”   {2}李晓:《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的理解与适用》,载最高人民法院刑事审判第二庭编:《刑事审判参考》总第39集,法律出版社2005年版,第203页。   {3}高铭暄:《新编中国刑法学(下册)》,中国人民大学出版社1998年版,第663页。   {4}俞利平、刘柏纯:《侵犯商业秘密罪疑难问题探讨》,载《政法学刊》2002年第19卷第6期。   {5}周光权:《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。   {6}赵秉志:《新刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版,第812页。   {7}赵永红:《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第372页。   {8}赵天红:《商业秘密的刑事保护研究》,中国检察出版社2007年版,第91页。   {9}田宏杰、温长军:《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》,载《政法论坛》2009年第27卷第6期。   {10}刘蔚云:《侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究》,载《法商研究》2009年第1期。   {11}最高人民法院刑事审判第二庭编:《刑事审判参考》总第31辑,法律出版社2003年版。   {12}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent. asp?gid=117476547   {13}本案选自北大法宝—司法案例数据库,
http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117670932。   {14}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117567941。   {15}本案选自最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》总第66集,法律出版社2009年版。   {16}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117533711。   {17}本案选自北大法宝案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid =117567931。   {18}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117674956。   {19}国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》,中国人民大学出版社2002年版,第147~148页。   {20}四川省成都市高新技术产业开发区人民法院刑事判决书(〔2004〕高新刑初字第106号),http://vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117499084&key word=。   {21}罗为民、张霄:《侵犯商业秘密犯罪主要构成要件的认定——胡学民、黄晓雷被控侵犯商业秘密案》,http://www.courtwind.org/intro.asp?tlb=2&-loca=6&a=10&-id=1593&js=2。   {22}刘秀:《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期。   {23}张玉瑞:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第670页。   {24}郑成思:《知识产权价值评估中的法律问题》,法律出版社1999年版,第123~124页。   {25}王志广:《中国知识产权刑事保护研究(实务卷)》,中国人民公安大学出版社2005年版,第322页。

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