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查获的毒品计入从犯贩毒数量之判断
作者:黄荣松 唐荣璠    文章来源:人民法院报    点击数:    更新时间:2017/6/22       ★★★
 周某为其雇佣人员杨某租赁住房并安装了监控设施,将毒品箱存放于该处。通常周某与购毒人员电话商定交易细节后通知杨某,由杨某实施交易,收取毒资后再交给周某。周某每月支付杨某工资2000元并包吃住。2015年4月15日,周某告知杨某贩毒给洪某,杨某从住处箱内取出毒品甲基苯丙胺一包4.9克交给洪某,并收取洪某600元,后二人被当场抓获。公安人员并从存放的箱子里查获毒品甲基苯丙胺21.9克、甲基苯丙胺片剂25.8克。
    【分歧】
    从箱子里查获的待售毒品是否应计入杨某贩毒的数量?
    “计入”方认为,从犯罪行为上看,杨某明知周某将待售毒品放于其住处,并实际贩卖该毒品,其对查获的毒品不仅负有保管义务,也现实控制着该毒品,故杨某应对此待售毒品负责。从法律适用上看,2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定,从贩毒人员住处、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品,确有证据证明该毒品并非贩毒人员用于贩卖的除外。杨某受雇为周某贩毒并被当场查获,属贩毒人员,且查获的毒品为待售毒品,故计入杨某贩卖的数量才符合规定。
    “扣除”方认为,从犯罪行为上看,查获的毒品系周某所有,对毒品的处置也完全由周某决定,杨某仅是该毒品的保管者,故杨某只应承担持有该毒品的法律责任。从法律适用上看,2015年《纪要》规定“查获毒品计入贩卖数量”作为事实推定是有限制的,从犯应按其参与的毒品犯罪的数量处罚,故杨某贩卖毒品的数量仅限于实际销售部分。
    【评析】
    笔者同意第二种意见,理由如下:
    1.从犯罪行为上看,周某事前非法获取毒品、租赁存毒处所、雇佣人员,事中联络毒品交易、指令毒品交付,事后控制全部毒资,而杨某仅是听从指令、交易毒品、交付毒资。对于交易的毒品,杨某确有上述贩卖毒品的实行行为,应认定为其贩卖毒品的数量。对于查获的毒品,虽然杨某住在藏毒地点,并从箱内取毒品,但该毒品系周某所有并由周某存放,藏毒地点亦由周某租赁,并有周某安装的监控,故毒品的实际占有人仍为周某。综上,杨某既未实际贩卖查获的毒品,也未占有管控查获的毒品,故该毒品不应计入杨某贩卖的数量。
    2.从共同犯意上看,周某从事前到事后整个过程,贩卖毒品的故意明显,将查获毒品计入其贩卖数量,符合其主观方面的认识和意志。而杨某受雇于周某实施毒品交易,其贩卖毒品的时间、地点、种类、数量、价格、对象、方式等犯意均来源于周某的指令,在周某指令杨某贩毒前,杨某对存放的毒品并无贩卖的故意,故查获的毒品不应计入杨某贩卖的数量。
    3.从法律适用上看,对2015年《纪要》关于“查获毒品计入贩卖数量”规定的理解,既要符合规定目的,也要避免体系冲突。其一,目的解释。该规定的实质是一种事实推定,是基于毒品犯罪特殊性而设定的事实认定规则,其目的在于合理设置“证明责任”,并最终查明案件事实。作为推定,其应当允许反证予以排除。除了《纪要》确定的“确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖”的整体排除规则外,在共同犯罪的情形下,还应当充分考虑从犯的特殊性,确立个别排除的规则。对于上文论及的,针对查获的毒品,无犯罪行为、无共同犯意的,应当予以个别排除,不计入贩卖的数量,这才符合事实推定规则以查明案件事实的目的。其二,体系解释。2015年《纪要》还规定,受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意,或者虽明知他人受雇运输毒品,但各自行为相对独立,不应认定为共同犯罪。按照体系解释的方法,雇员实施贩卖毒品,对于没有共同犯罪故意,或者犯罪行为相对独立的,不应认定为共同犯罪,那么主犯用于贩卖的待售毒品也不应计入从犯贩卖的数量。综上,杨某对查获的毒品,无犯罪行为、共同犯意,不计入其贩卖的数量,与2015年《纪要》规定并无矛盾。
    综上所述,2015年《纪要》规定的“查获毒品计入贩卖数量”的事实推定规则允许反证排除,除“确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖”而整体排除外,还应考虑“是否存在贩卖毒品行为”“是否具有贩毒共同犯意”等进行个别排除,将查获毒品计入从犯贩卖数量时应更加慎重。

 (作者单位:重庆市北碚区人民法院)
文章录入:舒洪水    责任编辑:舒洪水 
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